ATS, 2 de Septiembre de 2014

1. - La representación procesal de D. Jose María presentó el día 3 de septiembre de 2013 escrito de interposición de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación, contra la sentencia dictada, con fecha 3 de julio de 2013, por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca (Sección Tercera), en el rollo de apelación n.º 125/2013 , dimanante de los autos de juicio ordinario número 1245/2010 del Juzgado de Primera Instancia número 15 de Palma de Mallorca.

2. - Mediante diligencia de ordenación de fecha 23 de septiembre de 2013 se tuvieron por interpuestos los recursos, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de los litigantes.

3. - La procuradora Dª Ana Flor Martínez Blanco, en nombre y representación de D. Jose María , presentó escrito ante esta Sala con fecha 24 de octubre de 2013 personándose en calidad de recurrente. La procuradora Dª Inmaculada Ibáñez de la Cadiniere Fernández, en nombre y representación de BANCA MARCH S.A., presentó escrito ante esta Sala con fecha 1 de octubre de 2013 personándose en calidad de parte recurrida.

4. - Por providencia de fecha 10 de junio de 2014 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas.

5. - Mediante escrito presentado el día 3 de julio de 2014 la parte recurrente muestra su oposición a las causas de inadmisión puestas de manifiesto, entendiendo que los recursos cumplen todos los requisitos exigidos en la LEC 2000, mientras que la parte recurrida mediante escrito de fecha 2 de julio de 2014 se ha manifestado conforme con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto.

6. - Por la parte recurrente se han efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la Disposición Adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial.

HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D.Sebastian Sastre Papiol.

1. - El presente recurso de casación se interpone contra una sentencia recaída en un juicio ordinario en el que se ejercita una acción de reclamación dineraria por incumplimiento de contrato de gestión de cartera de valores. Dicho procedimiento fue tramitado en atención a la cuantía, siendo la misma superior a 600.000 euros, por lo que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 2º del art. 477.2 LEC , en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, aplicable al presente recurso, al haberse dictado la sentencia recurrida con posterioridad a la entrada en vigor de dicha norma (31 de octubre de 2011).

2. - El escrito de interposición del recurso de casación se articula en cuatro motivos.

   En el motivo primero se citan como preceptos legales infringidos los arts. 1101 y 1104 del Código Civil y de los arts. 78 y 79 de la LMV y RD 629/93 de 3 de mayo , en especial del art. 5 de su anexo, referido al Código General de Conducta de los Mercados de Valores y la jurisprudencia que los desarrolla, en relación con la información facilitada al momento de la suscripción del fondo "JF China A" y en la información facilitada por la demandada por el posterior seguimiento de dicha inversión

   En el motivo segundo se citan como preceptos legales infringidos los arts. 1101 y 1104 del Código Civil y la doctrina contenida en las sentencias de 15 de julio de 1998 , de 20 de enero de 2003 y de 18 de abril de 2013 . Se denuncia en este motivo el inadecuado asesoramiento por parte de la demandada en las inversiones del actor; se subdivide el motivo en otros dos, centrados en el deficiente asesoramiento en la inversión de valores de Ercros, Jazztel y Urbas y en el Fondo JF China A, recomendado por la propia demandada.

   En el motivo tercero se invoca la infracción de la teoría de los actos propios así como de la jurisprudencia que lo desarrolla, en relación con el reconocimiento de su propia responsabilidad por parte de la demandada en las pérdidas ocasionadas en relación con el Fondo JF China A y en las inversiones en Ercros, Urbas y Jazztel.

   En el motivo cuarto, se citan como preceptos legales infringidos los arts. 1101 y 1104 del Código Civil y del art. 79 de la LMV y RD 629/93 de 3 de mayo , en especial de los arts. 2 , 3 y 5 de su anexo, referido al Código General de Conducta de los Mercados de Valores , en relación con el art. 1719 del Código Civil . Se insiste en el motivo en la calificación del actor como minorista, en el deficiente asesoramiento prestado por la demandada volviendo a argumentarse sobre el asesoramiento en el Fondo JF China A y en las acciones de Urbas, Ercros y Jazztel.

   Igualmente se interpuso recurso extraordinario por infracción procesal articulado en seis motivos.

   En el motivo primero, al amparo del ordinal 4º del art. 469.1 LEC , se denuncia la vulneración del art. 24 CE por incurrir la sentencia en error de hecho palmario, irracionalidad o arbitrariedad, al proceder a la valoración de la prueba pericial obrante en autos, en relación a las comisiones indebidamente cobradas a la actora, apartándose del propio contenido, claro, conciso y razonado del dictamen pericial, ratificado en el acto de juicio, y sin que se vea contradicho o cuestionado por prueba alguna. Discute la recurrente en este motivo la cantidad concedida en la sentencia por las comisiones indebidamente cobradas, entendiendo que conforme al informe pericial ha de ser mayor.

   En el motivo segundo, al amparo del ordinal 4º del art. 469.1 LEC , se denuncia la vulneración del art. 24 CE por incurrir la sentencia en error de hecho palmario, irracionalidad o arbitrariedad al cuantificar las comisiones indebidamente cobradas a la actora. En este motivo se reproduce la misma cuestión que en el anterior.

   En el motivo tercero, al amparo del ordinal 4º del art. 469.1 LEC , se denuncia la vulneración del art. 24 CE por incurrir la sentencia en error de hecho palmario, irracionalidad o arbitrariedad al cuantificar las comisiones indebidamente cobradas a la actora. En este motivo se reproduce la misma cuestión que en los dos anteriores.

   En el motivo cuarto, al amparo del ordinal 4º del art. 469.1 LEC , se denuncia la vulneración del art. 24 CE por incurrir la sentencia en error patente en la apreciación de los extremos relevantes del debate y en la valoración de la prueba practicada, al referirse a las pérdidas producidas a la actora como consecuencia de la inversión en el fondo JF China A. Se denuncian varios errores en la valoración de la prueba respecto del citado fondo.

   En el motivo quinto, al amparo del ordinal 2º del art. 469.1 LEC , se denuncia la vulneración del art. 24 CE por incurrir la sentencia en vulneración de las reglas de la carga de la prueba y del art. 217 LEC en relación con las inversiones de la actora en Urbas, Jazztel y Ercros y en el fondo de inversión JF China A.

   En el motivo sexto, al amparo del ordinal 2º del art. 469.1 LEC , se denuncia la vulneración del art. 24 CE por incurrir la sentencia en vulneración de las reglas de la carga de la prueba y del art. 217 LEC en relación con las inversiones de la actora en Urbas, Jazztel y Ercros y en el fondo de inversión JF China A.

   Utilizado por la parte recurrente el cauce del ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC 2000 respecto del recurso de casación dicho cauce es el adecuado habida cuenta que el procedimiento se tramitó en atención a su cuantía, superando la misma la suma exigida por la LEC 2000, al venir determinada por la suma de 1.972.395,06 euros, reclamados por la actora, siendo por tanto la sentencia susceptible de ser recurrida en casación y, por tanto, en infracción procesal.

3. - Siendo la sentencia recurrida susceptible de recurso de casación al amparo del ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC 2000 , como se acaba de indicar, procede examinar en primer lugar el recurso extraordinario por infracción procesal articulado por la parte recurrente.

   Dicho recurso, pese a las alegaciones de la parte recurrente tras la puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión, incurre en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 473.2.2º de la LEC 2000 ).

   Ha de comenzarse señalando que constituye doctrina constante de esta Sala (SSTS 4 de enero de 2013, RC 1261/2010 y de 8/4/2014 , RCIP 1581/2012 entre otras muchas) que « la restrictiva doctrina desarrollada durante la vigencia de la LEC 1881 sobre el control en casación de la valoración arbitraria o ilógica de la prueba, mantiene su vigencia, si bien ahora dentro del ámbito del recurso extraordinario y, en esta línea, se ha venido admitiendo con carácter excepcional, la impugnación de la prueba ( Sentencias de fechas 28 de noviembre de 2007 , 16 de marzo de 2007 , 29 de septiembre de 2006 , 28 de julio de 2006 , 23 de junio de 2006 , 16 de junio de 2006 , 12 de mayo de 2006 , 9 de mayo de 2005 , 29 de abril de 2005 y 8 de abril de 2005 , entre las más recientes), indicando que la valoración de la prueba corresponde en principio a la Sala de instancia, debiéndose reducir su examen en esta sede a problemas de infracción, en concreto de una regla de valoración, al error patente y a la interdicción de la arbitrariedad o irrazonabilidad (Sentencias del Tribunal Constitucional 63/1984, 91/1990, 81/1995, 142/1999, 144/2003, 192/2003; y de esta Sala de 24 de febrero y 24 de Julio de 2000 y 15 de marzo de 2002 otras muchas) ».

   Aplicada la anterior doctrina al caso que nos ocupa, resulta patente la intención de la parte de que se proceda por esta Sala a una nueva valoración de la actividad probatoria, convirtiendo el recurso extraordinario en una tercera instancia.

   Así, en los motivos primero, segundo y tercero se discute la valoración que hace la sentencia recurrida del informe pericial obrante en las actuaciones en el punto concreto relativo a la cuantificación de las comisiones cobradas indebidamente por la demandada, entendiendo la parte que deberían reintegrársele 44.22,78 euros, en lugar de 38.882,78 euros. Partiendo de la base de que la valoración de la prueba pericial es función propia de los tribunales de instancia y que la misma ha de realizarse conforme a las normas de la sana crítica, resulta que ya razonó la sentencia de primera instancia y confirmó la de segunda que, dando por bueno que el precio medio de 450 euros por operación, comprendía todo tipo de comisiones y gastos, habiendo encargado el actor durante el año 2006 60 operaciones y no 48, las 12 restantes deberán computarse como correctamente realizadas, multiplicadas por el precio medio suponen 5.400 euros que adicionados a los 21.600 euros de las 48 operaciones encargadas suponen 27.000 euros que restados de los 65.882,78 euros abonados suponen un exceso de comisiones de 38.882, 78 euros, que es la cantidad reconocida al actor.

   Respecto del motivo cuarto, en el que se denuncia la errónea valoración de diversas pruebas respecto de la contratación y el asesoramiento relativo al Fondo JF China A, porque elude la recurrente que la sentencia recurrida concluye que fue el actor y hoy recurrente quien buscaba un fondo de alta rentabilidad (23%), ofreciéndole Banca March el contratado, que no era un fondo propio, sino de otra gestora y respecto del cual aceptó el actor la contratación resultándole muy positiva en un primer momento; elude también la recurrente que no se ha acreditado en las actuaciones que existiera una orden de venta por parte del Sr. Jose María incumplida, ni que existiera un mal asesoramiento por parte de la entidad bancaria, no pudiéndose dar valor a la testifical del Sr. Borja en este punto.

   Por último, y respecto de los motivos quinto y sexto, es de señalar que es doctrina de esta Sala la que afirma que « las reglas de la carga de la prueba, entre las que se encuentra la que prevé que corresponde al demandante la carga de la prueba de los hechos en que se apoye su pretensión, no tienen por finalidad establecer mandatos que determinen quién debe probar o cómo deben probarse ciertos hechos, sino establecer las consecuencias de la falta de prueba suficiente de los hechos relevantes. La prohibición de una sentencia de "non liquet" (literalmente, "no está claro") que se establece en los arts. 11.3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 1.7º del Código Civil , al prever el deber inexcusable de los jueces y tribunales de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan, hace que en caso de incertidumbre a la hora de dictar sentencia, por no estar suficientemente probados ciertos extremos relevantes en el proceso, deban establecerse reglas relativas a qué parte ha de verse perjudicada por esa falta de prueba. Solo se infringe dicho precepto si la sentencia adopta un pronunciamiento sobre la base de que no se ha probado un hecho relevante para la decisión del litigio, y atribuye las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que no le correspondía la carga de la prueba según las reglas aplicables para su atribución a una y otra de las partes, establecidas en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y desarrolladas por la jurisprudencia ». ( STS de 19/3/2014, RCIP 234/2012 ).

   Resulta obvio que, en el caso que nos ocupa, se plantea la cuestión relativa a las inversiones de Ercros, Urbas y Jazztel y, nuevamente, del fondo de China. Con respecto a este último, ya se ha examinado anteriormente la conclusión que alcanza la Sala de apelación relativa a que el recurrente buscaba una inversión de esas características y respecto de la inversión en los fondos Ercros, Urbas y Jazztel, porque la sentencia declara que no ha quedado debidamente acreditado ni el negligente asesoramiento ni el incumplimiento de orden alguna de venta, habiéndose declarado en las testificales que el recurrente tenía unas ideas que Banca March no compartía, pues se trataba de valores altamente especulativos y ellos preferían trabajar con valores del Ibex 35.

   Por todo lo dicho, se observa que lo pretendido es una nueva revisión de la actividad probatoria, cuyo acceso al recurso extraordinario es sumamente restringido, como tiene dicho la doctrina de esta Sala, no apreciándose que la valoración efectuada en primera y segunda instancia sea irracional o arbitraria, lo que lleva a la inadmisión del recurso planteado.

4. - Una vez determinada la inadmisión del recurso extraordinario por infracción procesal procede examinar el recurso de casación formulado por la parte recurrente.

   El recurso de casación ha de ser objeto de inadmisión por falta de respeto a la valoración probatoria efectuada por la sentencia recurrida ( art. 483.2.2º en relación con el art. 481.1 de la LEC 2000 ). Y es que la recurrente reitera en casación los mismos argumentos utilizados en el recurso extraordinario, incluso llega a transcribir los mismos párrafos en sus motivos y submotivos planteando, en definitiva, que la entidad bancaria no guardo la debida diligencia en cuanto al asesoramiento del cliente en determinadas inversiones, incumplió órdenes directas de venta de valores y, en consecuencia, fue la responsable de las pérdidas por las inversiones bursátiles realizadas por la recurrente; sin embargo, elude la recurrente que tanto la sentencia de primera instancia como la de apelación, consideran que en la gestión de determinados valores sí existió una incorrecta actuación del banco pero que en la gestión de los fondos en los que se centra la recurrente (China, Ercros, Jazztel, Urbas...) no se han acreditado debidamente los incumplimientos que denuncia la recurrente ya que se trataba de valores altamente especulativos, que el actor quería contratar y mantener debido a su altísima rentabilidad (lo que conlleva también un altísimo riesgo lo que, sin duda, conocía el actor debida a su demostrada experiencia inversora), sin que se haya probado en autos, como antes se ha dicho, que el banco incumpliese ninguna orden de venta como sostiene el recurrente, reiterando todo lo dicho en el recurso extraordinario.

   En la medida que esto es así la parte recurrente articula el recurso de casación invocando la infracción de normas sustantivas desde una contemplación de los hechos diferente a la constatada por la sentencia recurrida, partiendo de una base fáctica diversa a la constatada por la resolución recurrida tras la valoración de la prueba ya que si bien con carácter previo se articuló el pertinente recurso extraordinario por infracción procesal para atacar esa base fáctica, no se verificó de forma adecuada, tal y como en los Fundamentos precedentes de esta resolución se puso de manifiesto, con lo que el sustrato fáctico allí fijado y que sirve de apoyo a las conclusiones de la resolución recurrida deben mantenerse incólumes en casación, de suerte que respetada tal base fáctica ninguna infracción de las normas alegadas se ha producido. Ello lleva, indefectiblemente, a la inadmisión del recurso de casación planteado.

5. - Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC 2000 , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.

6. - Siendo inadmisibles los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación procede la pérdida de los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15.ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial.

7. - Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en los arts. 483.3 y 473.2 de la LEC 2000 y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.

1. ) NO ADMITIR LOS RECURSOS EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL Y DE CASACIÓN interpuestos por la representación procesal de D. Jose María contra la sentencia dictada, con fecha 3 de julio de 2013, por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca (Sección Tercera), en el rollo de apelación n.º 125/2013 , dimanante de los autos de juicio ordinario número 1245/2010 del Juzgado de Primera Instancia número 15 de Palma de Mallorca.

2. ) DECLARAR FIRME dicha sentencia

3. ) IMPONER las costas a la parte recurrente.

4. ) CON PÉRDIDA de los depósitos constituidos

5. ) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.

De conformidad con lo dispuesto en los arts. 483.5 y 473.3 de la LEC contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.