STS, 13 de Octubre de 1995

Ponente:ENRIQUE CANCER LALANNE
Número de Recurso:6754/1992
Fecha de Resolución:13 de Octubre de 1995
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo
 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a trece de Octubre de mil novecientos noventa y cinco.

Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo constituida por los señores consignados al margen, el recurso extraordinario de revisión que con el nº 6754 de 1992, ante la misma pende de resolución, interpuesto por el Procurador D. José Manuel de Dorremochea Aramburu, asistido de Letrado, en representación de D. Héctor , contra sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 6 de Febrero de 1992, dictada en recurso nº 2065/1988, sobre apertura de farmacia. Siendo parte recurrida Dª. Frida , D. Carlos Miguel , Dª Araceli , D. Cristobal , Dª Sara , D. Roberto , D. Ángel Jesús y Dª Margarita , representados y defendidos por el Procurador D. Luis Suarez Migoyo asistido de Letrado y el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España, representado y defendido por el Procurador D. Ramiro Reynolds de Miguel, asistido de Letrado. Oído el Ministerio Fiscal.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La sentencia recurrida contiene parte dispositiva que copiada literalmente dice: Fallamos; Que debemos estimar y estimamos el presente recurso de apelación y que revocamos la sentencia apelada en todos sus extremos y declaramos ser conformes a Derecho los actos administrativos que denegaron la apertura de la nueva oficina de farmacia; sin expresa imposición de costas.

SEGUNDO

Notificada la sentencia a la parte actora se interpuso recurso extraordinario de revisión mediante escrito de demanda, en el que después de alegar lo que estimó conveniente a su derecho suplicó a Sala dicte sentencia por la que se dé lugar a las pretensiones del presente recurso, declarando procedente la revisión solicitada, se rescinda la sentencia impugnada proveyendo sobre el fondo de la cuestión controvertida objeto de la resolución rescindida para que en definitiva en el nuevo fallo se confirme la sentencia apelada dictada en fecha 13.7.1988, por el Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, declarando no ser conformes con el ordenamiento jurídico los actos recurridos y se declare el derecho de Don Héctor a que le sea autorizada la apertura de una nueva oficina de farmacia por él solicitada para el local sito en la calle DIRECCION000 nº NUM000 - NUM001 término municipal de Mahón (Baleares), decretándose por último la cancelación del depósito constituido para la interposición del presente recurso y la devolución del importe a esta parte, condenando en costas a la parte adversa.

TERCERO

Dado traslado al Ministerio Fiscal conforme a lo prevenido en el art. 1802 de la Ley de Enjuiciamiento Civil emitió su informe en el sentido que es procedente la admisión a trámite del recurso interpuesto.

CUARTO

El Sr. Suárez Migoyo en su escrito de alegaciones que tuvo entrada en el Registro General del Tribunal Supremo el 24 de Febrero de 1993, después de alegar lo que convino a su derecho suplicó a Sala dicte sentencia por la que se desestime el recurso extraordinario de revisión formulado, declarándolo improcedente, con expresa imposición de costas al recurrente.

El Procurador Sr. Reynolds de Miguel, presenta escrito de contestación a la demanda, que tuvoentrada en el Registro General el día 5 de Abril de 1993 y en el que solicitaba de Sala desestime el recurso extraordinario de revisión, habida cuenta que no resulta procedente en Derecho la revisión pretendida, con condena al pago de las costas del proceso y pérdida del deposito constituido.

QUINTO

Conclusas las actuaciones se señaló para votación y fallo del presente recurso la audiencia de 9 de Octubre de 1995, en cuyo acto tuvo lugar su celebración.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El recurso de revisión objeto de esta resolución se formula por la representación procesal de D. Héctor contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, de 6 de Febrero de 1992, que estimando el recurso de apelación promovido por Dª Frida y otros siete farmacéuticos y por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, revoco la sentencia de la antigua Audiencia Territorial de Palma de Mallorca de 13 de Julio de 1988, declarando conforme a Derecho los actos administrativos que denegaron al actual recurrente licencia para la apertura de una oficina de farmacia en la ciudad de Mahón. la revisión se funda en el motivo 1,b) del art. 102 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en la redacción anterior a la Ley 10/1992, al considerar el recurrente que la sentencia impugnada es contraria con otras once sentencias del Tribunal Supremo, que parcialmente reseña, que estima que ante una situación idéntica, y en virtud de hechos y fundamentos de Derecho sustancialmente iguales han llegado a una solución diferente y que le favorece.

SEGUNDO

La tesis del recurrente descansa en que la sentencia ahora recurrida mediante la expresa mención de la vigencia de la normativa reglamentaria y la exigencia de que el núcleo de población en que se funda su petición de autorización ha de hallarse separado al casco urbano, aunque no la mencione directamente, se apoya en la O.M. de 21 de Noviembre de 1979, que exige para la existencia del núcleo su separación del resto del conjunto urbano por accidentes naturales o artificiales, o por una zona no urbanizada. De ahí la contradicción que aduce con las sentencias que cita que, o bien hacen referencia a la inaplicabilidad de la citada O.M., por razón de jerarquía normativa al contradecir al art. 3.1.b del Decreto 909/1978, del que es desarrollo, así las de 6 de Octubre de 1986, 30 de Septiembre de 1987, 23 de Mayo y 9 de Noviembre de 1988 y 11 de Julio de 1989, o bien establecen que el precitado art. 3.1.b) del Decreto 909/1978, que es la única norma a considerar, no impone como factor delimitados del núcleo, el que la delimitación tenga sentido material o físico, sino que lo importante es que la zona en que se asienta una población de unos 2.000 habitantes, y distancia mas de 500 metros de las otras oficinas ya instaladas, vea mejorado el servicio de salud de sus habitantes, al hacerse desaparecer con la que ha de autorizarse una dificultad superior a la normal que se daba con anterioridad para acceder al servicio farmacéutico; doctrina que se cita en las sentencias nombradas además de la referente a la inaplicabilidad de la O.M. de 1979, y que exclusivamente se alude en las de 21 de Marzo de 1983, 30 Diciembre de 1985, 27 de Diciembre de 1989 y 23 de Diciembre de 1991, que completan la relación de las alegadas por el recurrente.

TERCERO

Pero el conjunto de las actuaciones no permite estimar la tesis del recurrente que descansa en una lectura interesada y puramente subjetiva de la sentencia impugnada, que en absoluto parte de la vigencia de la O.M. de 21 de Noviembre de 1979, por cuanto que expresamente alude a que la normativa reglamentaria a considerar para dilucidar las solicitudes de apertura fundadas en la existencia de núcleo de población, es la >, que debe estimarse vigente a pesar de la Constitución de 1978, y del principio de libertad de establecimiento que en dicha Suprema Norma se establece y del criterio favorable a la apertura que ha de presidir la materia, por entender que esa libertad no excluye la existencia de una intervención administrativa por vía de reglamentación, dados los intereses públicos en juego (sin duda los sanitarios). De ahí que difícilmente pueda estimarse que la sentencia está aludiendo a una O.M. de 1979, al ser ésta, por su fecha, posterior a la Constitución. Y porque tampoco es cierto que sin citarla la aplique, al exigir para la apreciación del núcleo, su separación o delimitación por las características físicas o materiales de la zona en que se asienta, pues en la sentencia cuestionada expresamente se alude a la admisibilidad de un núcleo dentro del propio casco de la población, y si bien es cierto que hace mención a obstáculos naturales o artificiales, no lo es menos que esas circunstancias no se utilizan para configurar la zona como separada o para caracterizarla objetiva y físicamente como exigía la O.M. de 1979, sino para medir si la existencia de las que entonces se alegaban -acceso a las farmacias ya existentes por calles estrechas y en pendiente, deficiencias en el servicio de autobuses, zona sin urbanizar que no impide la solución de continuidad entre el resto del casco y la mayor parte del pretendido núcleo, y zona deportiva en un lado del que se quiere delimitar- podían, o no tomarse como obstáculos manifiestos y notables para el acceso a las oficinas de farmacia ya instaladas, cuya desaparición supusiera tan notable beneficio para el servicio de la población del núcleo que delimitaba, que hiciera viable la concesión de la autorización de apertura, en exclusiva aplicación del art. 3.1.b) del Decreto 909/1978. Ponderación que se realiza en la sentencia llegando a la conclusión de que las circunstancias alegadas (calles en pendiente...etc.)determinaban simplemente una mayor incomodidad insuficiente para hacer admisible la existencia de núcleo, en el sentido jurisprudencial de mejora notable del servicio.

CUARTO

En conclusión, no se da la contradicción alegada pues la sentencia recurrida se atiene a los mismos criterios decisorios que los que se citan como de contraste, y ni tan siquiera se ha intentado demostrar por el actor que en esas sentencias hubiera alguna que ante unas circunstancias similares a la impugnada (calles en pendientes, dificultades en el servicio de autobuses, separación parcial del resto del casco urbano por zona sin urbanizar, o delimitación lateral por zona deportiva), hubieran llegado a una solución favorable a la apertura. Por ello procede la desestimación del recurso y la imposición de costas al recurrente, con pérdida del depósito, al ser ello preceptivo conforme al art. 1809 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución.

FALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos la improcedencia del recurso de revisión interpuesto por la representación procesal de D. Héctor contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal, de 6 de Febrero de 1992, recurso nº 2065/1988, sobre apertura de farmacia.

Se imponen al recurrente las costas del recurso y la pérdida del depósito.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma Enrique Cancer Lalanne, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera del Tribunal Supremo el mismo día de su fecha lo que certifico.