STS, 10 de Julio de 1995

PonenteRAFAEL FERNANDEZ MONTALVO
Número de Recurso5769/1992
Fecha de Resolución10 de Julio de 1995
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Julio de mil novecientos noventa y cinco.

VISTOS por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida en Sección por los Señores al margen anotados, el recurso de apelación interpuesto por D. Manuel Lozano Muñoz, Letrado de la Comunidad de Madrid, en representación de esta Administración Autónoma, y por la Procuradora de los Tribunales Dª Beatriz Sánchez-Vera Gómez-Trelles, en nombre y representación de D. Bartolomé , contra la sentencia núm. 206, dictada el 11 de febrero de 1992 por la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Octava, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en recurso de dicho orden jurisdiccional núm. 805/90 sobre autorización de apertura de oficina de farmacia, habiendo comparecido como apelado el Letrado D. José Antonio Bolea Pascual, en nombre y representación de D. Constantino .

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

En el recurso contencioso administrativo anteriormente reseñado se dictó sentencia por la Sala de lo Contencioso Administrativo referida, con fecha 11 de febrero de 1992, cuyo FALLO dice literalmente lo siguiente: "ESTIMANDO el recurso contencioso administrativo número 805/90, interpuesto por D. Antonio Bolea Pascual, Letrado en ejercicio del Colegio de Madrid, en nombre y representación de D. Constantino , contra Resoluciones de la Consejería de Salud y Bienestar Social de la Comunidad de Madrid, de fecha 13 de abril de 1989 y 6 de febrero de 1990, por las que se denegó al recurrente la autorización de apertura de oficina de farmacia en el Distrito 1º-Sección 3ª, separado del resto de la Carretera N- IV en el municipio de VALDEMORO (Madrid), declarando como declara la Sección, la anulación de las Resoluciones impugnadas por su disconformidad al ordenamiento jurídico, y reconociendo el derecho del actor a la autorización de la apertura de farmacia en el distrito indicado, y no apreciándose especial temeridad ni mala fe, y en aplicación del art. 131 L.J.C.A., no procede hacer expresa imposición de costas". Notificada dicha sentencia a la representación de las partes, por la de la Comunidad Autónoma de Madrid y por la de D. Bartolomé se interpuso recurso de apelación que fue admitido a trámite en ambos efectos; emplazadas las partes y remitidas las actuaciones de la primera instancia a esta Sala que ahora enjuicia, se personaron ante la misma los recurrentes; e igualmente se personó, como apelado la representación de Constantino .

SEGUNDO

Por Providencia de esta Sala se tuvo por personadas a las representaciones de las partes apelante y apelada anteriormente reseñadas; mandando fueran entregadas las actuaciones a las partes apelantes para que en el plazo de veinte días pudieran presentar el oportuno escrito de alegaciones. Dentro del plazo concedido, la representación de D. Bartolomé solicitó que tras la tramitación de ley se dicte resolución por la que "estimando el presente recurso de apelación, revoque la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid objeto de impugnación, declarando que no ha lugar a la concesión de la autorización para la apertura de oficina de farmacia solicitada por D. Constantino en el municipio de Valdemoro (Madrid), y por consiguiente ajustados a derecho los Acuerdos del Consejero de Salud de la Comunidad de Madrid que denegó referida autorización". Igualmente, la representación de la Comunidad de Madrid, en su escrito de alegaciones solicitaba sentencia estimatoria del recurso de apelación y revocatoria de la dictada, el 11 de febrero de 1992, por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el recurso contencioso administrativo núm. 805/90.

TERCERO

Seguidamente se confirió traslado para iguales fines y por idéntico término a la representación de la parte apelada, quien en tiempo y forma presentó escrito solicitando que se dicte sentencia por la que se confirme íntegramente la dictada por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el recurso 805/90, con imposición de costas del recurso a los recurrentes.

CUARTO

Terminado el trámite de alegaciones quedaron los Autos pendientes de señalamiento para votación y fallo, para cuando por turno le correspondiera. Y a tal fin se fijó el día 4 de julio de 1995, en cuyo momento se dio cumplimiento a lo acordado.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

En el presente recurso se suscita como cuestión a resolver la de si procede confirmar, o, por el contrario, debe revocarse la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Octava, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 11 de febrero de 1992 recaída en el proceso núm. 805/90, que estimando la demanda formulada por Constantino contra Resoluciones de la Consejería de Salud y Bienestar Social de la Comunidad de Madrid, de fechas 13 de abril de 1989 y 6 de febrero de 1990, denegatorias de la autorización de apertura de oficina de farmacia, reconoció al actor el derecho a tal autorización de apertura, solicitada al amparo de lo establecido en el art. 3.1.b) del RD 909/78, de 14 de abril, en el Distrito 1º, Sección 3ª, "separado del resto por la Carretera N-IV en el municipio de Valdemoro (Madrid)". A cuyo efecto debe analizarse la aplicación que la sentencia impugnada hace del indicado precepto, teniendo en cuenta que la apelación comporta la atribución a esta Sala de competencia para conocer y decidir con plenitud sobre los aspectos que fueron objeto de la primera instancia y que ahora se suscitan a través de las alegaciones de las partes recurrentes.

SEGUNDO

La sentencia apelada invoca los principios "proapertura" y la finalidad que demanda la naturaleza del servicio público farmacéutico, de conformidad con la jurisprudencia de este Alto Tribunal que contempla los postulados que derivan de los artículos 35, 38 y 43 CE, para apreciar en el caso examinado la existencia de "núcleo de población" -primero de los requisitos que establece el art. 3.1.b) para que proceda el establecimiento de oficina de farmacia que contempla-, poniendo de relieve que en el concepto de dicho "núcleo" deben de conjugarse la característica de un cierta individualización dentro de la población total de la localidad, con el mejoramiento que la instalación de la nueva oficina de farmacia supone para el mejor servicio farmacéutico, y aludiendo, entre otras, como razón determinante de la configuración a la dificultad del acceso por la existencia de obstáculos. Y, haciendo aplicación de esta doctrina al caso examinado infiere que, inequívocamente, existe un núcleo de población en la zona delimitada, formada por un conjunto que reviste homogeneidad, y a mayor abundamiento, "se encuentra separado del resto de la población, por una vía de comunicación esencial, constituida por la carretera Madrid- Andalucía", lo que permitió constatar a la Sección que resolvió en primera instancia la existencia de una barrera urbanística que permitía el establecimiento de un margen de diferenciación respecto del resto de la población. En relación con el segundo de los requisitos de la norma -la existencia de, al menos, dos mil habitantesdespués de tener en cuenta la jurisprudencia que considera que el censo no es la prueba única y excluyente, sino que ha de ser valorada conjuntamente con las demás para determinar la población real y efectiva que demanda y tiene el derecho al servicio farmacéutico, también entiende que concurre en el presente caso al extraer del expediente las siguientes consecuencias: "a) Al folio 49 de las actuaciones, se habla de un total de 1.436 habitantes el 8 de noviembre de 1988, bien entendido que esa población se realiza excluyendo las calles comprendidas en (entre) la Avda. de Andalucía nº 2 al 34 y la autopista de Madrid-Andalucía, comprendiendo el Pº del Matadero, Pº de la Estación, c/ Marquesa de Villa Antonia y c/ Edén. b) En la certificación obrante en las actuaciones y expedida por el Alcalde de Valdemoro el 30 de enero de 1987, se indica taxativamente: El Distrito 1º, Sección 3ª, cuenta en la actualidad con una población de 2.030 habitantes". c) Que en nueva certificación de 9 de enero de 1989, por el contrario, se reduce por el Secretario, el número de habitantes, que en abril de 1987, figuraban empadronados en el Distrito 1º de la Sección 3ª, excluyéndose las calles comprendidas entre la Avda. de Andalucía nº 2 a 34 y la Autopista de Madrid-Andalucía, que comprende las calles anteriormente reseñadas: Pº del Matadero, Pº de la Estación, c/ Marquesa de Villa Antonia y c/ Edén, comprendiendo aquí la certificación un total de 1.272 habitantes". De donde se concluye, con el conjunto probatorio acreditado en el expediente, que se está ante el cumplimiento de los requisitos mínimos legalmente exigibles.

TERCERO

La reiteración con que la jurisprudencia ha acogido el principio "proapertura" en razón del interés público, así como los criterios interpretativos inherentes a los principios constitucionales derivados de la defensa de la salud, libertad de empresa y libre ejercicio de las profesiones liberales, excusa la cita concreta de las múltiples sentencias de este Alto Tribunal que han recogido la indicada doctrina. Asimismo, en lo que aquí interesa, se ha señalado que, incluso, las excepciones contenidas en el art. 3 delRD 909/78 deben interpretarse en el sentido de favorecer la instalación de las oficinas de farmacia en función de las necesidades reales de la población. Ahora bien, afirmada la validez de la norma reglamentaria y la legitimidad constitucional de la limitación en el régimen de apertura de oficinas de farmacia (STC de 24 de julio de 1984), articulada a través de un sistema de autorización administrativa, en sentido técnico, de carácter reglado, en el que el otorgamiento o denegación debe ajustarse a la conformidad o disconformidad de las condiciones concurrentes en cada caso con los requisitos normativos, no puede erigirse en criterio hermenéutico único la invocación a los indicados principios, sino que para decidir el alcance y aplicación de los preceptos que integran dicho régimen es preciso conjugar los distintos criterios interpretativos (art. 3 CC) antes de llegar a una integración correctora de la norma, salvo que su sentido resulta incompatible con los postulados constitucionales.

CUARTO

El concepto de "núcleo de población" a que alude el art. 3.1.b) del RD 909/78 es un concepto real que se acomoda a una realidad física y separada del resto de la localidad. En este sentido lo es el que define un obstáculo artificial de la importancia de la carretera N-IV, Madrid-Andalucía, y no lo es, en cambio, la delimitación resultante de una división administrativa concebida a otros efectos, como ocurre con la electoral a efectos de censo (STS 5 de noviembre de 1992). Por ello acierta la sentencia apelada cuando alude, en el Fundamento Jurídico Cuarto, a la homogeneidad y a la separación que proporciona una vía tan esencial de comunicación. Pero esa misma idea de núcleo de población no puede extenderse a una demarcación topográfica, como el Distrito 1º de la Sección 3ª del municipio de Valdemoro, que, según resulta del expediente, está, a su vez atravesado por la propia autopista. Por tanto, debe entenderse que el núcleo diferenciado del resto de la población está constituido por la parte izquierda de la carretera N-IV, en sentido Madrid-Andalucía, esto es con exclusión de las calles de la franja a la derecha de la autopista que se integran en el casco urbano, comprendidas entre la Avda. de Andalucía nº 2 al 34 y la autopista de Madrid-Andalucía (Pº del Matadero, Pº de la Estación, c/ Marquesa de Villa Antonia y c/ Edén), porque el mismo elemento y sus circunstancias (Carretera N-IV con sus pasos subterráneo y elevado) debe considerarse con plena coherencia conformadora del "núcleo", y a dicho sólo espacio puede referirse el cumplimiento del requisito demográfico que señala el propio precepto reglamentario.

QUINTO

Consecuentemente, no puede compartirse la atención que presta el Tribunal a quo a los elementos probatorios que se refieren a la población de todo el Distrito 1º, Sección 3ª, que, como queda dicho, no constituye realmente un núcleo separado de población. Y así no puede considerarse la certificación a que alude la sentencia apelada obrante al folio 54 del expediente, en el que los 2.030 residentes se refieren al censo de población cerrado el 31 de marzo de 1987 para el indicado Distrito, y sí, en cambio, la documentación que aporta los datos de población referidos al núcleo separado que configura la autopista en los términos señalados en el anterior fundamento jurídico, a los que la propia sentencia recurrida se refiere y que arrojan una cifra inferior a 2.000 habitantes (1.436 residentes y transeúntes en enero de 1987 ó 1.272, población empadronada en abril de 1987).

SEXTO

Por las razones expuestas procede la estimación del recurso de apelación, sin que se aprecien circunstancias para una imposición de las costas a tenor del art. 131 de la Ley de la Jurisdicción.

En nombre de su Majestad el Rey y, en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanando del pueblo español, nos confiere la Constitución.

FALLAMOS

Que debemos estimar y estimamos el presente recurso de apelación interpuesto por las representaciones procesales de D. Bartolomé y de la Comunidad Autónoma de Madrid contra la Sentencia núm. 206, de fecha 11 de febrero de 1992, de la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección octava, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el que ha sido parte apelada D. Constantino , representado por el Letrado José Antonio Bolea Pascual, y, revocando la sentencia apelada, declaramos no haber lugar a la concesión de autorización para la apertura de oficina de farmacia a que la misma se refería y, consiguientemente, ajustados a derecho las Resoluciones de la Consejería de Salud de la Comunidad de Madrid que denegaron la referida autorización. Sin hacer especial pronunciamiento sobre costas.

Así por esta nuestra sentencia, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Rafael Fernández Montalvo, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario certifico.

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