STS, 27 de Noviembre de 1995

En el recurso contencioso administrativo anteriormente reseñado se dictó sentencia por la Sala de lo Contencioso Administrativo referida, cuyo FALLO dice literalmente lo siguiente: "Que, rechazando las causas de inadmisibilidad del presente recurso invocadas por las partes demandadas, debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso administrativo promovido por la Asociación Española de Profesionales de Óptica de Anteojería y D. Ernesto , representados por la Procuradora Dª Manuela Benavides Delgado, contra el Decreto de la Junta de Andalucía núm. 97/90 de 13 de marzo por el que se establece regulación de los establecimientos de óptica, declarando que tal disposición general se ajusta a Derecho y debe por ello ser confirmado, sin que concurran razones para una expresa condena en las costas de este proceso". Notificada dicha resolución a las representaciones de las partes, por la de Asociación Española de Profesionales de Óptica de Anteojería se interpuso recurso de casación que fue admitido a trámite. Emplazadas las partes y remitidas las actuaciones de instancia a esta Sala que ahora enjuicia, se personó ante la misma el Sr. Deleito García en representación de la Asociación Española de Profesionales de Óptica de Anteojería; e igualmente se personaron el Letrado del Gabinete Jurídico de la Junta de Andalucía en representación de la misma; y el Sr. Tinaquero Herrero en representación del Colegio Nacional de Ópticos.

El recurso se formalizó mediante escrito presentado el 22 de Febrero de 1993, en el que se alegaron por la parte recurrente los siguientes motivos de casación: Primero.- Al amparo de los artículos 93,4 y 95,4 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por infracción de los artículos 9.3, 36,

53.1 y 149.1.30 de la Constitución Española, del Decreto 1387/1961, de 20 de julio, y de la Orden Ministerial de 2 de septiembre de 1985, normas no emanadas de los Órganos de las Comunidades Autónomas que son relevantes y determinantes del fallo de la sentencia; Segundo.- Al amparo de los artículos 93.4 y 95.4 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa,por infracción de los artículos 9.3, 43, 53.1 y 149.1.16 de la Constitución Española, del Decreto 1387/1961 de 20 de julio, y del Decreto 2177/78 de 1 de septiembre, normas no emanadas de los Órganos de las Comunidades Autónomas que son relevantes y determinantes del fallo de la sentencia; Tercero.- Al amparo de los artículos 93.4 y 95.4 de la Ley de laJurisdicción Contencioso Administrativa, por infracción de los artículos 22.3 y 23 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril del Consejo de Estado, normas no emanadas de los Órganos de las Comunidades Autónomas que son relevantes y determinantes del fallo de la sentencia; y Cuarto.- Al amparo de los artículos 93.4 y 95.4 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por infracción de los artículos 105 de la Constitución Española y 130.4 de la Ley de Procedimiento Administrativo, normas no emanadas de los Órganos de las Comunidades Autónomas que son relevantes y determinantes del fallo de la sentencia. Con base en ellos, se interesó: "dictar sentencia casando la recurrida y declarando la nulidad del Decreto 97/90, de 13 de marzo, por el que se regula las condiciones y requisitos para la autorización y registro de establecimientos de óptica, por la vulneración de los artículos y principios mencionados en este recurso, haciendo expresa imposición de las costas a las partes recurridas".

Admitido el recurso de casación interpuesto y acordada la preceptiva entrega a las partes recurridas, el Colegio Nacional de Ópticos, se opuso al mismo mediante escrito presentado el 29 de Octubre de 1993, en el que tras exponer los hechos y fundamentos jurídicos que estimó aplicables interesó en el suplico "dictar en su día sentencia por la que se desestime en su integridad el recurso de casación planteado por la Asociación Española de Profesionales de Óptica de Anteojería, contra la sentencia recurrida, confirmando la misma en su integridad y haciendo expresa imposición de costas a la parte recurrente". Y la Junta de Andalucía también se opuso al mismo, mediante escrito presentado con fecha 10 de enero de 1994, en el que interesó en el suplico "dictar sentencia desestimatoria del mismo".

Terminado el trámite de alegaciones quedaron los Autos pendientes de señalamiento para votación y fallo para cuando por turno le correspondiera y, guardado el orden de señalamientos, se fijó a tal fin el 22 de Noviembre de 1995, en cuyo día se dio cumplimiento a lo acordado.

Se impugna en el presente recurso la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, de fecha 21 de diciembre de 1992, recaída en los recursos contencioso- administrativos acumulados números 834 y 858 de 1990 y que confirma, declarándole ajustado a Derecho, el Decreto de la Junta de Andalucía número 97/1990, de 13 de marzo, por el que se establece regulación de los establecimientos de óptica. Y la casación formalizada contra dicha Sentencia por la representación de la Asociación Española de Profesionales de Óptica de Anteojería se fundamenta en los siguientes motivos: 1º) al amparo de los artículos 93.4 y 95.4 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LJCA), por infracción de los artículos 9.3, 36, 53.1 y 149.1.30 de la Constitución (CE), del Decreto 1387/1961, de 20 de julio y de la Orden Ministerial de 2 de septiembre de 1985, al regular el Decreto número 97/90 de la Junta de Andalucía competencias profesionales que es materia objeto de reserva de ley y de la competencia exclusiva del Estado y, al mismo tiempo, crear sin cobertura legal, nuevos derechos y obligaciones esenciales rebasando ampliamente los límites establecidos en el Decreto de 1961; 2º) al amparo de los artículos 93.3, 43, 53.1 y 149.1.16 CE, del Decreto 1387/1961, de 20 de julio y del Decreto 2177/78, de 1 de septiembre, al vulnerar el Decreto número 97/90 de la Junta de Andalucía la reserva de ley y la jerarquía normativa, y representar una invasión de las competencias exclusivas del Estado en materia de sanidad; 3º) al amparo de los artículos 93.4 y 95.4 LJCA, por infracción de los artículos 22.3 y 23 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado (LOCE), al haberse omitido en la aprobación del Decreto de la Junta de Andalucía impugnado el preceptivo informe del Consejo de Estado; y 4º) al amparo de los artículos 93.4 y

95.4 LJCA, por infracción de los artículos 105 CE y 130.4 de la Ley de Procedimiento Administrativo, al omitirse en la aprobación de la disposición general recurrida el trámite de informe de la Asociación recurrente.

El primero de los indicados motivos de casación se articula, como señala la propia entidad recurrente, en dos niveles. En primer lugar, frente al criterio de la Sentencia de instancia, se sostiene que el Decreto de la Junta de Andalucía impugnado representa "una verdadera toma de decisión en cuanto a la distribución de competencias en el campo de la óptica", ya que aunque declara que "son Ópticos Diplomados a todos los efectos quienes estén en posesión de la titulación requerida por las disposiciones vigentes", exige como requisito para solicitar la autorización de apertura de un establecimiento el certificado de colegiación (art. 9.1.c), expedido por el Colegio Nacional de Ópticos, lo que excluye la posibilidad de que la citada autorización sea otorgada a Técnico Especialista en Óptica de Anteojería. Y, de esta forma, resultan vulnerados los artículos 36 y 53.1 de la Constitución, que requieren norma legal para la regulación del ejercicio de profesiones tituladas y para la regulación, respecto de su contenido esencial, de los derechos y libertades reconocidos en el Capítulo II del Título I CE, así como el artículo 149.1.30 CE, que reserva al Estado la atribución de competencias profesionales. En segundo término, en tesis de la recurrente, el Decreto 97/90 de la Junta de Andalucía supone una alteración de la normativa preexistente,sin la necesaria cobertura legal y con infracción del principio de jerarquía normativa, poniendo en relación lo que establecen: el artículo 1º del Decreto 1387/61 y el artículo 4º del Decreto 97/90; el artículo 1º.2 del Decreto 1387/61 y 5º letra a) del Decreto 97/90, así como el artículo 9.1.c) de esa última norma.

El razonamiento expuesto parte de premisas asumibles que deben ser, sin embargo, matizadas. En primer lugar, el artículo 36 CE configura una reserva de Ley relativa para la regulación de las profesiones tituladas; si bien se trata de una reserva específica que, dada la naturaleza del precepto, es distinta de la general, que respecto de los derechos y libertades se contiene en el artículo 53.1 CE; lo que supone, por una parte, que aquí no pueda oponerse al legislador la necesidad de preservar ningún contenido esencial de derechos o libertades, y, por otra, que sean admisibles remisiones a normas reglamentarias para la regulación de aspectos concretos y accesorios de dichas profesiones que no afecten a su consideración como actividad libre o sujeta a controles administrativos, esto es, siempre que no se trate de regulaciones reglamentarias independientes y quede, obviamente, a salvo la misma decisión legislativa de configurar como titulada la profesión a través de la exigencia de ratificación de estudios mediante la consecución del oportuno certificado o licencia (SSTC 93/84 y 42/86); por otra parte, como ha reiterado la propia doctrina del Tribunal Constitucional desde sus primeras Sentencias (STC 11/81), no se pueda exigir con carácter retroactivo la reserva de ley en relación con disposiciones reguladoras de materias y de situaciones respecto de las cuales no existía tal reserva.

En segundo término, el artículo 149.1.30 CE atribuye al Estado la competencia exclusiva en orden a la regulación de las condiciones de obtención, expedición y homologación de títulos académicos y profesionales y normas básicas para el desarrollo del artículo 27 CE; y es claro que dichas competencias se vinculan al ejercicio de las profesiones tituladas, pero la sujeción a determinadas condiciones o el establecimiento de ciertos requisitos para poder ejercer una determinada actividad laboral o profesional es algo distinto a la creación de profesión titulada en el sentido antes indicado (STC 122/1989).

Por último, el principio de jerarquía normativa intraordinamental, dentro de los respectivos ámbitos competenciales que resultan del bloque de constitucionalidad, marca las relaciones no sólo de la Ley y el Reglamento sino también la de las propias normas reglamentarias, determinando que las de inferior rango jerárquico hayan de respetar lo establecido en las de rango superior (arts. 9.1 y 103 CE y art. 23 Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado).

Ahora bien, frente a la conclusión que sostiene en este motivo de casación la recurrente, ni la exigencia del certificado de colegiación (art. 9.1.c) y la mención del desarrollo de las funciones optométricas (art. 5.a) representan propiamente la introducción por el Decreto de la Junta de Andalucía impugnado de normas relativas al ejercicio profesional, limitadora en el caso de Técnicos Especialistas en Óptica de Anteojería y ampliadora respecto de los Diplomados en Óptica, ni puede entenderse que los artículos 4º, 5º.a) y 9.1.c) del Decreto autonómico supongan vulneración de los principios de legalidad o de jerarquía normativa por contradecir disposiciones de superior rango jerárquico, sino que, como aprecia la Sentencia de instancia, dicho Decreto, por el que se regulan las condiciones y requisitos para la autorización y registro de establecimientos de óptica, se limita en este aspecto a aplicar e integrar, sin alteración sustancial, la normativa estatal preexistente. En efecto:

1. De la propia normativa estatal resulta la no equiparabilidad profesional de los Ópticos Diplomados, en posesión de título universitario, y los Técnicos Especialistas en Óptica de Anteojería: a) el Decreto 1387/1961, de 20 de julio reguló el ejercicio profesional de ópticos, estableciendo en el artículo primero que a partir de su entrada en vigor, con excepción de lo dispuesto en su disposición transitoria, todos los establecimientos de óptica o secciones de esta especialidad en oficinas de farmacia deberán tener a su frente un óptico diplomado, teniendo esta consideración "quienes se hallasen en posesión del Diploma de Óptico de Anteojería expedido por el Ministerio de Educación Nacional, conforme al Decreto de 22 de junio de 1956, únicamente, la referida disposición transitoria respetaba la situación de establecimientos de óptica abiertos; b) el Decreto 2842/1972, de 15 de septiembre, crea la Escuela Universitaria de Óptica dependiente de la Universidad Complutense de Madrid e integra los cursos que daban derecho al Diploma de Ópticos de Anteojería que se impartían en el Instituto "Daza de Valdés", respetando íntegramente la totalidad de los derechos profesionales y corporativos que la legislación vigente reconocía a los poseedores de dicho Diploma de Óptico de Anteojería, y, más tarde, se crea el título universitario de Diplomado en Óptica Oftálmica y Acústica Audiométrica expedido por las Facultades de Farmacia de Barcelona y de Santiago de Compostela (OOMM de 18 de febrero de 1975); c) la Orden Ministerial de 2 de septiembre de 1985, al amparo del Decreto 707/1976, de 5 de marzo, de Ordenación de la Formación Profesional crea un título de formación profesional de 2º grado, rama del Metal, especialidad de Óptica de Anteojería, que permite, conforme a la OM de 11 de enero de 1979, el acceso directo a las Escuelas Universitarias de Óptica, sin necesidad de superar el Curso de Orientación Universitaria; d) el RD 1419/1990, de 26 de octubre,establece el título universitario oficial de Diplomado en Óptica y Optometría y las directrices generales propias de los planes de estudios conducentes a su obtención; e) y, recientemente, la Orden de 22 de junio de 1995, en desarrollo del RD 1665/1991, de 25 de octubre, establece el procedimiento para verificar los títulos de Enseñanza Superior expedidos en los Estados de la Unión Europea que habilitan para el ejercicio de la profesión, entre otras, de Óptico.

   Es, por tanto, la normativa estatal la que distingue una titulación universitaria de Óptico, dejando a salvo los derechos adquiridos de los acogidos a la disposición transitoria del Decreto 1387/1961 y de los Diplomados en Óptica de Anteojería, (Decreto 2842/1972, de 15 de septiembre), según ha tenido ocasión de pronunciarse esta misma Sala, en Sentencia de 1 de marzo de 1993, en la que se ha pronunciado por la no equiparabilidad a aquella titulación de la de Técnicos Especialistas en Óptica de Anteojería, desestimando la pretensión de un técnico de esta clase de colegiarse en el Colegio Nacional de Ópticos y señalando que "a partir del dato normativo de que el título que ostenta el recurrente no es equiparable al universitario de Diplomado en Óptica, hasta tal punto de que aquel es uno de los que habilita para ingresar en las Escuelas Universitarias de Óptica, tampoco puede aceptarse su identidad con situaciones transitorias, como las reconocidas a los Farmacéuticos o titulares de establecimientos de Óptica no diplomados que estuviesen instalados con anterioridad a la exigencia de titulación de Diploma de Óptica de Anteojería expedido por el Instituto de Óptica "Daza de Valdés", establecida por el Decreto 1387/61, de 20 de julio, para regir establecimientos de óptica o secciones de esta especialidad en Oficinas de Farmacia, que posteriormente dio lugar a la creación del título universitario de Diplomado de Óptica, cuidándose el legislador de regular en una Orden de 6 de noviembre de 1976 los requisitos precisos para equiparar aquel título a éste".

   Ninguna alteración sustancial supone, por tanto, el que el art. 4 del Decreto 97/90 de la Junta de Andalucía añada la referencia a la dirección, responsabilidad, vigilancia y control del Óptico Diplomado, cuya presencia es inexcusable, a la necesidad ya establecida en el artículo 1 del Decreto 1387/1961, de tener al frente de los establecimientos de óptica o secciones un Óptico Diplomado en la forma prevista en el artículo 2. Es, además, este criterio interpretativo de la norma autonómica acorde con la propia doctrina de la STS de 25 de octubre de 1982 que "entiende que estar al frente debe entenderse como una gestión permanente y continuada, dada la actividad que se desarrolla en estos establecimientos, puesto que tanto la adaptación como la venta de artículos ópticos exigen operaciones técnicas que se practican de modo constante".

2. El requisito de la colegiación para el ejercicio de la profesión de óptico está también contemplado en la normativa del Estado (arts. 36 CE, 3.2 de la Ley 2/1974, de 13 de febrero, Colegios Profesionales, D. 356/1964, de 12 de febrero y RD 2207/1979, de 13 de julio), sin que pueda entenderse, como sostiene la recurrente, que el Decreto autonómico condicione la autorización de apertura de establecimiento de óptica a la certificación de colegiación en el Colegio Nacional de Ópticos. Por el contrario, el artículo 9 no se refiere a la titularidad del establecimiento, que no se reserva a óptico colegiado, sino a la aportación de dicho certificado para el óptico que ha de desempeñar las funciones directivas a que alude el artículo 4.

3. Sobre la legalidad del artículo 5.a) del Decreto 97/90 que establece que "los locales deberán al menos contar con dos salas; una de ellas destinada a la atención y despacho del público y otra para el desarrollo de funciones optométricas y de montaje", resulta aplicable el criterio ya expresado en Sentencia de esta Sala de 3 de Marzo de 1983, al señalar que tal norma "en el mandato formal que contiene (separación del local en dos partes diferenciadas) no vulnera norma alguna de rango superior, ya que una exégesis razonable del precepto (lógica y sistemática etc.) desautoriza la conclusión de que la misma supone la ampliación de competencia de los ópticos (funciones de optometría)... aquí lo que se hace simplemente es establecer unos requisitos de comodidad, seguridad, etc, en los locales con el fin de prestigiar la profesión, sin que pueda aducirse que las funciones de optometría a que el precepto alude se hayan incorporado ex novo...", no cabe, pues, desconocer que el óptico tiene funciones optométricas de carácter material para la medición y tallado de cristales, que unidas a las operaciones diferenciadas, justifican, a la vez que explican, la racionabilidad de la norma impugnada. Previsión, por otra parte, acorde con lo establecido en el artículo 1 del Decreto 1387/1961 y artículo 47 del RD 2207/1979, de 13 de julio.

   Consecuentemente, debe rechazarse en sus dos aspectos este primer motivo de casación, entendiendo, como la Sentencia de instancia, que el Decreto 97/90 de la Junta de Andalucía no establece una regulación de las competencias profesionales y no limita el acceso a la titularidad de los establecimientos de óptica, por lo que no se produce la vulneración de los artículos 36, 53.1 y 149.1.30 CE, ni del Decreto 1387/1961, de 20 de julio, ni de la Orden Ministerial de 2 de septiembre de 1985, y, asimismo, no vulnera la normativa estatal preexistente, por lo que también debe excluirse la infracción del principio de jerarquía normativa.

En el segundo motivo de casación se sostiene la infracción de los artículos 9.3, 43, 53.1 y 149.1.16 CE, del Decreto 1387/1961, de 20 de julio, y del Decreto 2177/78, de 1 de septiembre, por entender la Sentencia recurrida ajustada a Derecho la declaración expresa de establecimiento sanitario, que hace el Decreto 97/90, artículo 1, para los establecimientos de óptica, lo que a juicio de la recurrente es también una vulneración de los principios de legalidad, jerarquía normativa e invasión de la competencia exclusiva del Estado en materia de sanidad.

El artículo 149.1.16 CE atribuye al Estado en materia de sanidad, además de la sanidad exterior, las "bases y coordinación general de la sanidad", conceptos estos sobre los que el Tribunal Constitucional ha hecho las siguientes precisiones:

1. La noción material de las "normas básicas" incluye aquel común denominador normativo dirigido a asegurar, de manera unitaria y en condiciones de igualdad los intereses generales, a partir del cual puede cada Comunidad Autónoma, en defensa de sus propios intereses, introducir las peculiaridades que estime oportunas, dentro del marco competencial que en la materia le asigne su Estatuto, sin que necesariamente deba diferir el ejercicio de éste a la previa definición de aquellas, que pueden inferirse de la legislación vigente. Las bases a que se refiere el artículo 149.1.16 CE son competencias normativas que persiguen una regulación uniforme y de vigencia en todo el territorio nacional (SSTC 32/1981, 69/1988 y 54/1990, entre otras).

2. La coordinación general debe ser entendida como la fijación de medios y de sistemas de relación que hagan posible la información recíproca, la homogeneidad técnica en determinados aspectos y la acción conjunta de las autoridades sanitarias estatales y comunitarias en el ejercicio de sus respectivas competencias (STC 54/1990).

Partiendo de tal diseño competencial, la Ley 14/86, de 25 de abril, General de Sanidad, en su artículo 29, estableció la necesidad de autorización administrativa previa para la instalación y funcionamiento de los centros y establecimientos sanitarios, así como para las modificaciones de su estructura y régimen inicial, calificación, acreditación y registro. Y remitió el establecimiento de las bases generales sobre calificación, registro y autorización a Real Decreto.

Ante la ausencia de este Real Decreto de desarrollo, debía tenerse en cuenta la definición contenida en el art. 1.2 del RD 2178/1978, de 1 de septiembre, que incluye dentro de los servicios o establecimientos sanitarios "aquellos que por su finalidad principal y por razón de las técnicas que utilizan, tienen naturaleza sanitaria". Concepto que, obviamente, amparaba la consideración expresa del Decreto 97/90, dictado en el ámbito que permitía la normativa básica del Estado conforme a lo dispuesto en el artículo 20.1 del Estatuto de Autonomía de Andalucía. Criterio conceptual que está en la misma línea de la Sentencia de esta Sala de 26 de octubre de 1989, al considerar que los productos de óptica optálmica son artículos de uso medicinal comprendidos en la Ley de Sanidad Nacional, y resulta, asimismo, acorde con el artículo 8.12 de la Ley 25/1990, de 20 de diciembre de 1990, del Medicamento.

En consecuencia, debe rechazarse el motivo de casación al no apreciarse inmisión en la competencia del Estado sobre las bases en materia de sanidad ni infracción de los principios de reserva de ley y de jerarquía normativa, como consecuencia de la declaración como centros sanitarios de los establecimientos de óptica, excluyéndose la vulneración de los artículos 9.3, 43, 53.1 y 149.1.16 CE, así como de los Decretos 1383/1961, de 20 de julio, y 2177/1978, de 1 de septiembre.

La infracción de los artículos 22.3 y 23 LOCE se fundamenta en que la Sentencia de instancia rechaza la necesidad del dictamen del Consejo de Estado en el procedimiento de aprobación del Decreto 97/90, negando contradictoriamente el carácter ejecutivo del Reglamento e invocando una Sentencia de este Tribunal de 25 de octubre de 1991, que no resulta aplicable, para fundamentar que dicho informe no es preceptivo para Reglamentos ejecutivos de otros Reglamentos.

La exigencia de informe preceptivo del Consejo de Estado en la elaboración de disposiciones reglamentarias de las Comunidades Autónomas ha sido una cuestión singularmente controvertida, que no ha tenido un tratamiento unitario en la propia jurisprudencia de este Tribunal y en la que ha estado implícito el propio debate sobre la posición institucional que la Constitución otorga a dicho Consejo en la configuración del Estado plural autonómico que instaura.

El Consejo de Estado, pese a la dicción literal del artículo 107 CE, que se refiere a él como supremo órgano consultivo del Gobierno, tiene, en realidad, el carácter de órgano del Estado con relevancia constitucional al servicio de la concepción del Estado que la propia Constitución diseña, como deriva de suno integración en la Administración activa, de su composición y de sus funciones consultivas que se extienden a las Comunidades Autónomas (STC 56/1990, de 29 de marzo). Así resulta explícitamente del artículo 23, párrafo segundo, de la Ley Orgánica del Consejo de Estado (LOCE), LO 3/1980, de 22 de abril Ley a la que se remite el citado artículo 107 CE para la regulación de su composición y competencia-, que dispone que "el dictamen será preceptivo para las Comunidades en los mismos casos previstos en esta Ley para el Estado, cuando hayan asumido las competencias correspondientes", y, en lo que interesa al presente recurso, del artículo 44.1 del Estatuto de Autonomía de Andalucía (EAA), LO 6/1981, de 30 de diciembre, que establece que "el Consejo de Estado informará los Reglamentos generales que la Comunidad Autónoma dicte en ejecución de leyes estatales".

Ahora bien, el concreto alcance de la exigencia del informe vinculante del Consejo de Estado respecto del ejercicio de las potestades reglamentarias de las Administraciones Autonómicas dio lugar a posiciones doctrinales contradictorias. Una interpretación amplia del referido artículo 23, segundo, LOCE se fundamentaba no sólo en la consideración de que este precepto era un desarrollo del artículo 107 CE, sino también en la referencia a la competencia exclusiva del Estado para dictar las bases del régimen jurídico de las Administraciones Públicas y Régimen del Procedimiento Administrativo Común (art. 149.1.18 CE). La interpretación restrictiva aludía, por el contrario,a la necesidad de evitar que la función consultiva del Consejo de Estado se convirtiera en una función general de control sobre las Comunidades Autónomas que no tenía amparo en el texto constitucional, de manera que la intervención del Alto Órgano Consultivo en este ámbito había de ser esporádico, como se desprende del artículo 153 b), en relación con el artículo 150.2 de la Constitución, referida a competencias autonómicas asumidas extraestatutariamente o al ejercicio de competencias estatales asumidas por vía de trasferencia o delegación.

En los pronunciamientos de esta Sala, hasta la STC 204/1992, de 20 de noviembre, se pueden distinguir dos líneas jurisprudenciales: conforme a una de ellas, mayoritaria, el dictamen preceptivo del Consejo de Estado se exige para los reglamentos autonómicos dictados en desarrollo de leyes estatales, no para los reglamentos dictados en ejecución exclusiva de leyes autonómicas, entre otras, Sentencias de 12 de mayo y 23 de octubre de 1987, 18 de marzo de 1988, 5 de abril de 1989 y 6 de junio de 1988 (esta última, precisamente, en contemplación del artículo 44.1 EAA, anula por omisión de dicho dictamen el Decreto del Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía de 30 de octubre de 1984); conforme a otra, minoritaria, se hace depender la intervención preceptiva del Consejo de Estado de que lo disponga la concreta Ley a desarrollar por el Reglamento autonómico (SSTS de 17 de febrero y 21 de junio de 1988). Dualidad de criterios que se mantiene después de las Sentencias de la Sala Especial del artículo 61 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 19 de octubre y 24 de noviembre de 1989, y de ulteriores Sentencias en las que se apunta, incluso, el carácter sucedáneo de informes de otros órganos técnicos (STS de 15 de diciembre de 1989).

La citada STC 204/1992, de 26 de noviembre, aborda directamente, no ya la cuestión de si el Consejo de Estado puede actuar como órgano consultivo de las Comunidades Autónomas -incluso emitiendo dictámenes preceptivos- que había sido resuelta en sentido afirmativo, sino si esta intervención podía venir establecida en una Ley de Estado y, más concretamente, en la LOCE y con la amplitud con que se establece en el párrafo segundo de su artículo 23. A estos efectos, el Tribunal Constitucional entiende que este precepto de la Ley Orgánica no hace sino concretar la normativa básica o la procedimental común, de inexcusable observancia para las Comunidades Autónomas, resalta la importante garantía que para el interés general y la legalidad objetiva representa la intervención del Consejo de Estado, y entiende que, aunque la norma orgánica es susceptible de diversas interpretaciones, las "competencias correspondientes" que menciona parecen referirse a todas aquellas que hayan sido asumidas por las Comunidades Autónomas, sin que la ley distinga entre las asumidas por vía estatutaria o a través de las formas previstas en el artículo 150 CE. Ello, no obstante, en el ejercicio de su autonomía organizativa las Comunidades Autónomas pueden establecer, en su propio ámbito, órganos consultivos equivalentes al Consejo de Estado en cuanto a su organización y competencias, en cuyo caso resulta constitucionalmente posible la sustitución del informe preceptivo de este último por el de un órgano superior consultivo autonómico, en relación al ejercicio de las competencias de la respectiva Comunidad. Eventualidad esta, obviamente ajena a la consideración del presente recurso, por cuanto el Consejo Consultivo de Andalucía, como superior órgano consultivo del Consejo y de la Administración de la Comunidad Autónoma de Andalucía, se crea por Ley 8/1993, de 19 de octubre, con posterioridad, por tanto, al Decreto, objeto de impugnación, 97/90 de la Junta. Como tampoco puede considerarse, por su vigencia posterior, la incidencia que en la configuración de la regulación del procedimiento administrativo común y en la trascendencia de la omisión de informes preceptivos ha podido tener la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

La doctrina de la Sala posterior a la referida Sentencia del Tribunal Constitucional no modificó deforma radical su interpretación de la referencia del artículo 23, párrafo segundo, de la LOCE a "en los mismos casos previstos en esta Ley (LOCE) para el Estado", sino que ha seguido distinguiendo entre disposiciones reglamentarias que son ejecutivas de Leyes estatales -o de Reglamentos Comunitarios (Unión Europea)- en cuya elaboración es preceptivo el informe del Consejo de Estado, y aquellos Reglamentos de las Comunidades Autónomas que son de carácter organizativo o son ejecutivos de Leyes regionales dictadas por los Parlamentos de esas Comunidades, en las que no resulta preceptivo, con lo que parece seguir una de las dos primeras corrientes jurisprudenciales antes expuestas; así resulta, entre otras, de las Sentencias de 21 de enero, 7 de mayo y 13 de junio de 1992, 11 y 20 de mayo de 1993, 15 y 19 de julio de 1993, 2 y 25 de noviembre de 1993, 14 de septiembre y 25 de octubre de 1994.

Sin embargo, progresivamente se ha ido consolidando una posición, más en sintonía con la mencionada STC 204/1992, que extiende la exigencia del informe preceptivo del Consejo de Estado, de la que son paradigmas la Sentencia de 16 de enero de 1993, dictada en recurso extraordinario de revisión y la Sentencia de 21 de marzo de 1995, que vienen a exigir el informe del Consejo de Estado para todas las normas reglamentarias de las Comunidades Autónomas dictadas en desarrollo de una Ley, siempre que no exista un organismo autonómico homologable a dicho Consejo.

Sobre la condición de Reglamento ejecutivo a la que se vincula el carácter preceptivo del informe del Consejo de Estado también se observan algunas divergencias jurisprudenciales: mientras en unas ocasiones se atiende a una concepción material, comprendiendo en el concepto aquellos Reglamentos que de forma total o parcial "completan, desarrollan, pormenorizan, aplican o complementan" una o varias leyes, entendidas éstas como normas con rango de ley, lo que presupone la existencia de un mínimo contenido legal regulador de la materia, en otras se da cabida también, en una perspectiva formal, a los Reglamentos que ejecutan habilitaciones legales, con independencia de cualquier desarrollo material. Resultarían, por tanto, excluidos del informe preceptivo del Consejo de Estado, únicamente, los proyectos ya informados que son objeto de alguna modificación no esencial (STS. 22 de febrero de 1988), los Reglamentos independientes, autónomos o praeter legem, y, en especial, los Reglamentos derivados de la potestad doméstica de la Administración en su ámbito organizativo interno y los Reglamentos de necesidad.

Ahora bien, desde la prespectiva del presente recurso tiene singular importancia recordar la peculiar evolución experimentada en la doctrina de la Sala sobre la trascendencia, para exigir o no el informe del Consejo de Estado, de la distinción entre el Reglamento ejecutivo de una Ley y el Reglamento regional complementario de la ley o legislación básica del Estado. Para este último, la Sentencia de 1 de junio de 1990 no exigió dicho informe, argumentando que, aunque la legislación básica del Estado y la complementaria regional se integran en un sistema único, están al servicio de políticas propias de los respectivos entes que producen las normas, políticas que en materias concurrentes no pueden ser contradictorias, pero que pueden ser distintas y que, en todo caso, deben ser autónomas, por lo que no resulta justificado un informe del Consejo de Estado, órgano consultivo del Estado, que, según el artículo

2.1 de su Ley Orgánica, debe valorar aspectos de oportunidad y conveniencia. En la actualidad, sin embargo, debe entenderse rectificado dicho criterio por el sustentado en la mencionada Sentencia, dictada en recurso extraordinario de revisión, de 16 de enero de 1993, según el cual es innegable, desde un punto de vista rigurosamente técnico, que no son homologables los Reglamentos ejecutivos de las Leyes (sean éstas estatales o autonómicas) y aquellos reglamentos que las Comunidades Autónomas aprueban en el marco de la legislación básica estatal, en materia de competencia concurrente o compartida entre el Estado y los Entes Autonómicos. En estos supuestos no se trata de completar, pormenorizar, detallar o precisar una regulación a nivel de Ley (que es lo propio de los Reglamentos ejecutivos a que se refiere el artículo 22.3 LOCE), sino de ejercitar una competencia autonómica, en el plano normativo reglamentario, con sujeción a los límites que la legislación básica estatal le impone, lo que permite a la Comunidad Autónoma introducir en la regulación opciones políticas propias, acomodadas a sus peculiares características, siempre que no desvirtúen las normas básicas estatales, por lo que así considerados estos instrumentos normativos, más que desarrollar las normas básicas, la función que cumplen es complementar el ordenamiento jurídico. Ahora bien, siendo ello cierto, no es inmisión ilegít