STS, 27 de Septiembre de 1995

PonenteMARCELINO MURILLO MARTIN DE LOS SANTOS
Número de Recurso4254/1990
Fecha de Resolución27 de Septiembre de 1995
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Septiembre de mil novecientos noventa y cinco.

Visto por esta Sala Tercera (Sección Séptima) integrada por los Sres. Magistrados anotados al margen, el recurso de apelación nº 4254/90, que ante la misma pende de resolución, interpuesto por D. Jose Manuel , bajo la representación y dirección de su Letrado D. José Garrido Palacios, contra la Sentencia de 10 de marzo de 1989, dictada por la Sala Segunda de lo Contencioso Administrativo, de la extinta Audiencia Territorial de Madrid, en Recurso número 1262/85, habiendo comparecido como parte apelada, la Administración General del Estado, representada y defendida por el Abogado del Estado.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La Sentencia apelada contiene parte dispositiva que literalmente transcrita dice: "FALLAMOS: Que DESESTIMANDO la pretensión de inadmisibilidad del recurso deducida en el escrito de contestación a la demanda, debemos desestimar y desestimamos también el recurso contenciosoadministrativo interpuesto por D. Jose Manuel contra la Resolución del Ministerio de Cultura de 1 de marzo de 1985, denegatoria del recurso de alzada que había utilizado contra otra de la Subsecretaría del citado Departamento Ministerial, de 19 de noviembre de 1984, por la que se hicieron públicos los nombres de los aspirantes aprobados para cubrir plazas no escalafonadas de Profesores Titulares de la Orquesta Nacional de España, por encontrarse ajustadas a derecho las expresadas Resoluciones. Sin hacer especial declaración en cuanto a las costas."

SEGUNDO

Notificada dicha Sentencia por la representación de D. Jose Manuel , se interpuso recurso de apelación que fue admitido en ambos efectos, por la Sala de Instancia en providencia de 25 de septiembre de 1989, acordándose elevar las actuaciones a esta Sala Tercera,previo emplazamiento de las partes, por término de treinta días, dentro del cual compareció dicho apelante, representado por el Abogado

D. José Garrido Palacios, haciéndolo también el Abogado del Estado, como parte apelada, teniéndose a uno y otro por personados y mandándose entender con ellos las sucesivas diligencias. Por Providencia de 11 de mayo de 1990, se acordó seguir la sustanciación del recurso por el trámite alegaciones escritas, habiendo evacuado cada parte las suyas, en sendos escritos de fecha 28 de julio de 1990 (el apelante) y de 30 de julio de 1990 (el apelado), declarándose en fecha 14 de julio de 1992 concluso el recurso, y quedando pendiente de señalamiento, para cuando por turno correspondiera.

TERCERO

Por Providencia de 26 de octubre de 1992, se señaló para deliberación y fallo, el 2 de diciembre de 1992, en cuya fecha tuvo lugar su celebración.

CUARTO

Por Proveído de la misma fecha del señalamiento se acordó con suspensión del término para dictar sentencia, y para mejor proveer oficiar al Subsecretario de Cultura, para que remita a esta Sala, Acta de calificación , de todos y cada uno de los admitidos que realizaron el primer ejercicio escrito y demás que se expresa en dicha providencia. Habiendo sido remitido oficio y unido a los autos. Dicho of¡cio se puso de manifiesto a ambas partes por término de 3 días para que alegaran cuanto estimaran conveniente, presentando escrito el apelante que quedo unido.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Se recurre en apelación la Sentencia de fecha 10 de marzo de 1989, dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo de la extinta Audiencia Territorial de Madrid, que desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto por quien ahora apela, contra Resolución del Ministerio de Cultura, de 1 de marzo de 1985, desestimatoria de recurso de alzada formulado contra Resolución de la Subsecretaria del mismo Departamento Ministerial, de 19 de noviembre de 1984, por la que se hace pública la relación de aspirantes aprobados para cubrir plazas no escalafonadas de Profesores Titulares de la Orquesta Nacional de España (ONE), en la que figura la plaza nº NUM000 , de "Archivero Copista", adjudicada al aspirante D. Jaime , quien junto con el apelante y otros aspirantes, habían sido admitidos, a las oposición, convocada por Orden de 10 de julio de 1984 (BOE de 14 de julio), para cubrir dicha plaza, por turno libre, siendo los ejercicios a realizar .- según la base 7.1 de la Orden de convocatoria.- dos, "de carácter eliminatorio" :a) "un ejercicio escrito sobre transcripción documental y colocación de arcos" y b) "un ejercicio oral sobre problemas de archivo de orquesta".

SEGUNDO

Postula, en primera lugar, la parte apelante con fundamento en el artículo 238.3 de la Ley Orgánica 6/1985, del Poder Judicial, la anulación de la Sentencia y de cuantos actos judiciales practicó el Tribunal "a quo" a partir del Auto que denegó el recibimiento a prueba, por entender que todos ellos son nulos de pleno derecho, por la indefensión que le ha generado el no haberse acordado dicho recibimiento para la practica de pruebas que, a su criterio, eran indispensables para decidir la cuestión debatida,, habiéndose dictado Sentencia, antes de haber resuelto el Tribunal de Instancia un previo recurso de Súplica que tenía interpuesto contra el referido Auto denegatorio del recibimiento a prueba.

Tal pretensión no puede prosperar, pues del examen de las actuaciones se desprende que contra el referido Auto denegatorio del recibimiento a prueba la parte recurrente no formuló el alegado recurso de Súplica. Tal Auto fue dictado en fecha 5 de diciembre de 1988 y fue notificado a la parte recurrente el 17 de febrero de 1989, sin que a partir de esta última fecha conste en autos que dicha parte presentará, dentro del término legal para recurrir, ni en ningún otro momento ulterior, recurso de Súplica, con lo que tal Auto quedó firme y consentido, habiéndose dictado la Sentencia en fecha 10 de marzo de 1989.

Pero es mas, aún en el hipotético caso de que el recurrente hubiera formulado recurso de Súplica contra el Auto denegatorio del recibimiento a prueba, teniendo la prueba en esta segunda instancia carácter subsidiario, como se desprende del artº 101.1 de la L.E.C., en relación con el artículo 567 de esta última .supletoriamente aplicables en el Orden Jurisdiccional.- al estar cumplida, con ese hipotético recurso de Súplica, caso de haberse formulado, la exigencia del párrafo segundo del artículo 567 de la L.E.C., podía la parte apelante haber instado el recibimiento a prueba, en esta segunda instancia, en el trámite previsto en el artículo 100.1 de la Ley Jurisdiccional para la practica de las que le hubieran sido denegadas en primera instancia, dando con ello ocasión a esta Sala a acordar su práctica, y, sin embargo, en esta segunda instancia, ni tan siquiera la parte apelante, en su escrito de personación, efectuó dicha petición, con lo que solo a su inactividad procesal al respecto, sería atribuible la indefensión que ahora alega.

TERCERO

Postula en segundo lugar, de forma alternativa, la representación apelante, la revocación de la Sentencia apelada, y la declaración de no ser conforme a derecho la Resolución impugnada de fecha 19 de noviembre de 1984, en el concreto punto en el que da publicidad al nombre de D. Jaime , como aspirante aprobado en la plaza convocada nº NUM000 , de "Archivero-Copista", alegando que al apelante, también aspirante a dicha plaza, habiendo realizado el primer ejercicio escrito, y sin haber sido calificado del mismo, no se le permitió la práctica del segundo ejercicio, lo que, a su criterio, constituye una irregularidad en el proceso selectivo, que debe llevar, al menos, a la anulación de la Resolución impugnada, al amparo del artº 48.1 de la Ley de Procedimiento Administrativo.

Pues bien, a la vista de las bases 8.1 y 8.3 de la Orden de Convocatoria de 10 de julio de 1984 (BOE de 14 de julio) en la primera de las cuales se dice que "terminada la calificación de los aspirantes, el Tribunal hará la relación de aprobados por orden de puntuación, no pudiendo rebasar el número de plazas convocadas" y en la segunda de las cuales se lee "juntamente con la relación de aprobados el Tribunal remitirá, a los exclusivos efectos del artº II, 2, de la Reglamentación General para ingreso en la Administración Pública .- la vigente era la aprobada por D. 1411/68, de 11 de junio.- el Acta de la última sesión en la que habrá de figurar, en su caso, por orden de puntuación, los opositores que habiendo superado todas las pruebas excedieran del número de plazas convocadas" la argumentación de la parte apelante cobra sentido, según el carácter que se atribuya a los dos ejercicios, escrito y oral, que integran la oposición. Y así de atribuirse a tales ejercicios carácter "no eliminatorio", la ausencia de previa calificación del primero, antes de realizarse el segundo, no tendría transcendencia, siempre que se hubiera permitido concurrir al segundo a todos los aspirantes que realizan el primero, pues la puntuación final, suma de lasdos obtenidas en ambos, podía hacerse una vez finalizados los dos ejercicios, con especificación de la obtenida en uno y otro, para poderse, en su caso, dar cumplimiento a lo establecido en la base 8.3. Pero si por el contrario, a tales ejercicios, escrito y oral, se les atribuye "carácter eliminatorio", que es el que procede atribuirles, ya que así expresamente se proclama en la base 7.1 de la Orden de la Convocatoria .carácter que es el que también les da la propia Sentencia apelada.- era de todo punto necesario la previa calificación del primer ejercicio, para de ella poder deducir quienes de los que realizaron el mismo, podían acceder a la practica del segundo, pues solo quienes no hubieran superado el primero, por no alcanzar la puntuación mínima fijada por el Tribunal .- recuérdese que la base 8.3 se refiere a "los opositores que hayan superado todas las pruebas".- serán los únicos que tengan vedado el acceso a la practica del segundo.

Y como de la diligencia acordada por esta Sala, para mejor proveer, se desprende, según términos literales del oficio recibido del Subdirector General del Departamento de Personal que "no figura acta de calificación del primer ejercicio escrito (transcripción instrumental y colocación de arcos de la convocatoria de una plaza del Archivero-Copista de la Orquesta Nacional de España efectuado por el Ministerio de Cultura de 10 de julio de 1984 (BOE del día 14)", es evidente, que dado el carácter eliminatorio de los ejercicios, sin una previa calificación del primero escrito, no podía impedirse a quienes realizaron éste el acceso a la práctica del segundo oral, que fue el proceder que se adoptó respecto al apelante, adoleciendo, por tanto, el procedimiento selectivo de una infracción o irregularidad que nos lleva a la revocación de la Sentencia, y a anular en base al artº 48.1 de la Ley de Procedimiento Administrativo la Resolución recurrida, en cuanto al extremo en que ha sido impugnada, esto es, en cuanto da publicidad como aprobado a D. Jaime , en la plaza nº NUM000 , de "Archivero-Copista, debiéndose retrotaer el procedimiento selectivo para cubrir dicha plaza al momento de la practica del primer ejercicio escrito, para que por el Tribunal a que hace referencia el apartado V, de la Orden de la Convocatoria, se califique y puntúe, según los criterios por él establecidos, a todos los aspirantes que realizaron dicho primer ejercicio, y seguidamente proceda a convocar a la practica del segundo ejercicio, a quienes corresponda de los que actuaron en el primero, siguiendo los sucesivos trámites previstos en la Orden de Convocatoria.

CUARTO

No procede hacer pronunciamiento especial de condena en costas, al no apreciarse las circunstancias previstas en el artº 131 de la Ley Jurisdiccional.

Por todo lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución.

FALLAMOS

Que estimando como estimamos en parte, el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Jose Manuel , contra la Sentencia de fecha diez de marzo de mil novecientos ochenta y nueve, dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo de la extinta Audiencia Territorial de Madrid, en Recurso nº 1262/85, revocamos dicha Sentencia, y, en su lugar, estimando el recurso contencioso administrativo interpuesto por dicha representación procesal contra la Resolución del Subsecretario del Ministerio de Cultura de 19 de noviembre de 1984 (y contra la Resolución desestimatoria del recurso de alzada formulada contra ella), debemos anular y anulamos tales Resoluciones, por no ser conformes a derecho, en el concreto y exclusivo punto al que se ha hecho alusión en el Fundamento Jurídico Tercero de esta Sentencia, quedando retrotaido el procedimiento selectivo para cubrir la plaza nº NUM000 de "Archivero- Copista" de la Orquesta Nacional de España, convocado por Orden de 10 de julio de 1984, (BOE del día 14) al momento de la práctica del primer ejercicio escrito, para que por el Tribunal Calificador, se califique y puntúe, a todos los aspirantes que realizaron ese primer ejercicio, y, seguidamente, proceda, a convocar a la práctica del segundo ejercicio oral, a quienes corresponda de los que actuaron en el primer ejercicio.

Todo ello, sin hacer pronunciamiento especial de condena en costas.

Así por esta nuestra sentencia, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia, por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando la Sala celebrando audiencia pública, de lo que como Secretario de la misma. Certifico. Madrid a veintisiete de septiembre de mil novecientos noventa y cinco.

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