STS, 18 de Septiembre de 1995
| Ponente | RAFAEL FERNANDEZ MONTALVO |
| Número de Recurso | 1970/1993 |
| Fecha de Resolución | 18 de Septiembre de 1995 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciocho de Septiembre de mil novecientos noventa y cinco.
Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de casación dimanante de la pieza de suspensión tramitada en el recurso núm. 1177/92 de la Sala de lo Contencioso Administrativo (Sección Primera) del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, interpuesto por el Letrado D. José Carreño Pérez, en nombre y representación de D. Lucas , contra los Autos de fecha 17 de diciembre de 1992 y 27 de febrero de 1993, sobre denegación de permiso de residencia y denegación de permiso de trabajo acordadas, respectivamente, por resoluciones de la Dirección General de Policía y de la Dirección General de Migraciones, de fecha 1 de abril de 1992. Ha sido Ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Fernández Montalvo.
El Letrado D. José Carreño Pérez, en nombre y representación de D. Lucas , preparó recurso de casación contra el Auto dictado por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 27 de febrero de 1993, que confirmaba el precedente Auto de la misma Sección y Sala de 17 de diciembre de 1992, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor: "LA SALA ACUERDA: No acceder a la petición de suspensión articulada por el Letrado D. José E. Carreño Pérez, en representación del recurrente, en relación con la ejecutividad de los actos administrativos reseñados en el antecedente de hecho primero de esta resolución. Ello sin hacer expresa condena en las costas causadas en esta pieza separada".
Teniéndose por preparado el indicado recurso, se emplazó a las partes para que compareciesen ante esta Sala en el plazo de treinta días. Y por el Letrado Sr. Carreño Pérez se formuló el correspondiente escrito de interposición solicitando "sentencia por la que estimando los motivos del recurso, case y anule el Auto recurrido y emplace a las partes para que comparezcan ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia".
Admitido a trámite el recurso de casación interpuesto y evacuado por el Abogado del Estado el escrito de oposición, en el que solicitaba se declarase no haber lugar al mismo, por no ser procedente el motivo invocado al efecto, y se confirmara íntegramente el Auto recurrido y los actos impugnados, con imposición de costas a la parte recurrente, se acordó señalar para votación y fallo el 12 de septiembre de 1995, en cuyo día tuvo lugar el referido acto.
El Abogado del Estado, con carácter previo, opone al presente recurso de casación el incumplimiento del requisito procesal establecido en el artículo 99.1 de la Ley de la Jurisdicción, que exige que en el escrito de interposición se citen las normas o la jurisprudencia que se consideren infringidas, argumentando que el escrito formulado por el recurrente adolece de inconcreción e incoherencia al no relacionar las citas mencionadas con el supuesto de autos y los fundamentos de la resolución impugnada.Sin embargo, este óbice procesal impeditivo del examen de la cuestión suscitada en el recurso no puede ser acogido porque, dejando al margen interpretaciones formalmente rigoristas, es lo cierto que se cumple con la finalidad del indicado precepto teleológicamente ordenado a que los términos en que se redacte el correspondiente escrito de interposición permitan conocer suficientemente a la Sala y a las partes recurridas el motivo o motivos en que se fundamente la impugnación extraordinaria en que consiste la casación. Y esto sin duda, ocurre en el presente caso, en el que se articula un único motivo de casación, al amparo del artículo 95.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LJCA), por infracción atribuida a los Autos recurridos de la Sala de lo Contencioso Administrativo (Sección Primera) del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha de 17 de diciembre de 1992 y 27 de febrero de 1993, del artículo 122 LJCA y de la jurisprudencia aplicativa del precepto que concreta en la cita, entre otras resoluciones, de los Autos de este Tribunal de 10 y 19 de julio de 1991 y Sentencia de 22 de enero de 1992, así como por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 CE, con referencia explícita a los Autos del Tribunal de 17 de diciembre de 1984 y 17 de marzo de 1992, además de la doctrina contenida en la Sentencia del Tribunal Constitucional de 7 de julio de 1987, recaída en el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el Defensor del Pueblo contra determinados artículos de la Ley 7/1985. Por tanto, resulta evidente que la cuestión a resolver consiste en decidir si, por el motivo expuesto, procede la revocación de los mencionados Autos del Tribunal de instancia que acordaron no acceder a la petición de suspensión articulada por la representación procesal del recurrente en relación con la ejecutividad de las resoluciones de la dirección General de Migraciones del Ministerio de Trabajo y de la Dirección General de Policía, de fecha 1 de abril, en las que se resolvía negativamente las solicitudes de permiso de trabajo y permiso de residencia, respectivamente, comunicando en esta última al solicitante del permiso, D. Lucas , que, debía abandonar el territorio nacional en el plazo de diez días, y que "de no abandonarlo en el expresado plazo, podrá procederse a la expulsión".
La constitucionalización de la tutela cautelar sobre la base del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24 CE) ha sido reconocida por la jurisprudencia de este Tribunal y por la doctrina del Tribunal Constitucional, no sólo en la Sentencia que cita el recurrente, STC 115/1987, de 7 de julio, que precisamente declaró inconstitucional la prohibición, contenida el último inciso del artículo 34 de la LO 7/1985, de 1 de julio, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España, de que en ningún caso pudiera acordarse la suspensión de las resoluciones administrativas adoptadas de conformidad con lo establecido en dicha Ley, sino en ulteriores resoluciones que conforman un cuerpo de doctrina. De esta manera, la tutela judicial se proyecta también sobre las medidas cautelares cuando son imprescindibles para evitar la pérdida irreparable de los derechos e intereses cuya protección judicial se intenta hacer valer, pues, como señala la STC 14/1992, de 10 de febrero, la referida tutela "no es tal sin las medidas cautelares adecuadas que aseguren el efectivo cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso" (FJ
7). Y en este sentido se inscribe la jurisprudencia interpretativa de la validez e inmediata ejecutividad de la actividad administrativa, asentada en el principio de eficacia (art. 103.1 CE) y en el reconocimiento legal de los artículos 45 y 101 de la anterior Ley de Procedimiento Administrativo y 56, 57 y 94 de la actual Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, así como del artículo 122 LJCA que dispone la suspensión del acto administrativo objeto del recurso contencioso administrativo cuando de su ejecución puedan derivar daños y perjuicios de imposible o difícil reparación, ponderando en cada supuesto, según expresa la Exposición de Motivos de la Ley, la medida en que el interés público requiera la suspensión, para otorgar aquella suspensión con mayor o menor amplitud según el grado en que el referido interés público esté en juego (Autos de esta Sala de 23 de mayo de 1991, 12 de febrero de 1992 y 17 de enero de 1995).
En el presente caso, al aplicar la doctrina expuesta, no debe olvidarse que estamos ante un recurso extraordinario de casación, lo que, entre otras cosas, implica que no pueda rectificarse la valoración probatoria realizada por el Tribunal de instancia, que en su inicial Auto denegatorio de la suspensión, de 17 de diciembre de 1992, entiende que el recurrente no ha asumido la carga de determinar y acreditar, aunque sea de forma indiciaria, los daños o perjuicios que causaría la ejecución de las resoluciones administrativas impugnadas; y, como ha tenido oportunidad de señalar esta Sala no basta con la mera alegación de dichos perjuicios, que en la práctica equivaldría a la inaplicación de los preceptos de la Ley Orgánica de Extranjería de 1 de julio de 1985 (ATS de 12 de enero de 1994). Sin embargo, esta consideración por sí misma, aisladamente considerada, no puede servir de base suficiente para rechazar la infracción del artículo 122 LJCA en que se fundamenta el motivo de casación, ya que, según ha entendido esta Sala, no sólo son apreciables perjuicios relevantes para la adopción de la medida cautelar de suspensión cuando el extranjero afectado acredita indiciariamente tener arraigo en España, por razón de sus intereses familiares o económicos (AATS 1 de septiembre de 1987, 6 de febrero de 1988, 17 de septiembre de 1992, 28 de septiembre de 1993 y 6 de marzo de 1995), sino que ha apreciado consecuencias dañosas connaturales a la efectividad de la expulsión, atendiendo en particular, a la dificultad extrema de atender eficazmente a la propia sustanciación del proceso por la ausencia y falta deinmediatez (AATS de 26 de diciembre de 1994 y 24 de enero de 1995).
Ahora bien, la doctrina de esta Sala (AATS de 2 y 10 de enero, 6 de octubre y 30 de diciembre de 1992 y 10 de febrero y 27 de marzo de 1993) ha venido manteniendo, como regla general, una actitud contraria a la suspensión de los actos negativos, ya que en estos casos la suspensión equivale a otorgar provisionalmente lo solicitado, algo muy distinto al mantenimiento del status quo anterior a la adopción de la resolución impugnada que es la finalidad propia de esta medida cautelar. Criterio que es también coincidente con el que mantiene el ATC de 29 de marzo de 1990, al entender, en definitiva, que la suspensión de lo que se deniega es un otorgamiento provisional, con lo que la medida cautelar se transforma en una estimación anticipada, aunque no definitiva de la pretensión de fondo. Por ello, de manera concreta, esta Sala ha rechazado en anteriores ocasiones la suspensión de los actos denegatorios de licencias y autorizaciones (AATS 18 de diciembre de 1992 y 22 de noviembre de 1993) y es, desde luego, el criterio a aplicar, como hace el Tribunal de instancia, respecto de las resoluciones administrativas negativas de las solicitudes de permisos de trabajo y residencia.
Es cierto que, junto a los actos negativos puros de la Administración, a los que se aplica la doctrina expuesta, deben distinguirse los actos que son negativos sólo en apariencia, porque al denegar lo solicitado, de hecho, alteran la situación jurídica preexistente, frente a los que sí cabe acordar cautelarmente la suspensión, y no puede caber la menor duda de que son susceptibles de suspensión, en aplicación del invocado artículo 122 LJCA, las órdenes de expulsión de extranjeros del territorio nacional, como ha dispuesto en reiteradas ocasiones este Tribunal. Pero, para que pueda formularse válidamente una petición de suspensión en tal sentido, es imprescindible que la propia orden de expulsión sea objeto de la pretensión del proceso principal, dada la instrumentalidad y funcionalidad de la medida cautelar que protege preventiva y provisionalmente el derecho o el interés del demandante en relación con el acto administrativo concretamente impugnado en vía jurisdiccional, sin que esta protección pueda extenderse a efectos derivados de eventuales resoluciones futuras. Y, en el presente caso, como entienden los Autos recurridos, la resolución de la Dirección General de la Policía, a la resolución denegatoria del permiso de residencia, sólo añade, a estos efectos, la advertencia de la salida obligatoria, conforme a lo dispuesto legal y reglamentariamente en los artículos 26.1.a) y b) LO 7/1985, de 1 de julio, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España, y 86 del RD 1119/1986, de 26 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento de ejecución de dicha Ley Orgánica. Pero no incorpora propiamente una orden de expulsión que corresponde adoptar al órgano administrativo competente, en expediente tramitado conforme a los artículos 30 y siguientes de la Ley Orgánica y 87 del Reglamento, con la eficacia adicional de llevar consigo la prohibición de entrada en territorio español según disponen los artículos 36.1 de aquélla y 87.2 de éste, y que, por tanto, en el supuesto de llegar a dictarse, constituiría un acto administrativo distinto de los que son objeto del recurso contencioso administrativo del que trae causa la pieza separada de suspensión que se examina.
Al no estimarse el único motivo de casación formulado, procede acordar la imposición de las costas al recurrente, conforme dispone el artículo 102.3 LJCA.
En nombre de su Majestad el Rey y, en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanando del pueblo español, nos confiere la Constitución.
Desestimar el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Lucas contra los Autos de la Sala de lo Contencioso Administrativo (Sección Primera) del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 17 de diciembre de 1992 y 27 de febrero de 1993, dictados en la pieza de suspensión del recurso contencioso administrativo número 1177/92, cuyas resoluciones judiciales denegatorias de la petición de suspensión formulada contra las resoluciones de las Direcciones Generales de la Policía y de Migraciones confirmamos, con imposición de las costas causadas al recurrente.
Así por esta nuestra sentencia, que se deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Rafael Fernández Montalvo, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario certifico.
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