ATS, 30 de Julio de 2014

En fecha 11 de junio de 2.013 esta Sección dictó sentencia en el recurso contencioso-administrativo ordinario 1/769/2.011, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor:

"Que ESTIMAMOS EN PARTE el recurso contencioso-administrativo ordinario interpuesto por Endesa S.A. contra la Orden del Ministerio de Industria, Energía y Turismo IET/3586/2011, de 30 de diciembre, que establece los peajes de acceso a partir de 1 de enero de 2012 y las tarifas y primas de las instalaciones del régimen especial, y en consecuencia:

1. DECLARAMOS que los artículos 1 y 5 de la misma son contrarios a derecho, ANULANDO el apartado 2 del artículo 1, así como el artículo 5.

2. Condenamos a la Administración a que fije un interés equivalente al de mercado en relación con los derechos de cobro del desajuste relativo al déficit correspondiente a 2.010 en los términos indicados en el fundamento de derecho sexto.

3. Condenamos a la Administración a que indemnice a la recurrente en cuanto a los peajes correspondientes a 2.011 en los términos recogidos en el fundamento de derecho sexto.

4. DESESTIMAMOS el resto de pretensiones.

No se hace imposición de las costas procesales.

En relación con el artículo 72.2 de la Ley Jurisdiccional , publíquese este fallo en el Boletín Oficial del Estado."

Posteriormente, en fecha 12 de septiembre de 2.013, se dictó auto aclaratorio de la sentencia cuya parte dispositiva dice:

"Se aclara la Sentencia de 11 de junio de 2.013 , dictada en el recurso contencioso-administrativo ordinario 1/769/2.011, en los siguientes dos aspectos:

- La nulidad del artículo 5 de la Orden impugnada declarada en el punto 1º del fallo conlleva el derecho de la recurrente a percibir los intereses, calculados según condiciones de mercado, correspondientes al retraso en cobrar las liquidaciones correspondientes al déficit ex ante de 2.011.

- El reconocimiento del derecho a realizar las refacturaciones correspondientes a los peajes y tarifas de último recurso relativos al período cubierto por la Orden impugnada contemplado en el punto 3º del fallo, comprende el derecho de la recurrente a ser indemnizado por el coste del cálculo y realización de tales refacturaciones en el caso en que se haya incurrido en tales costes.

Publíquese el fallo de esta resolución en el Boletín Oficial del Estado.

No se hace imposición de las costas ocasionadas por este incidente."

Dicha sentencia y el auto aclaratorio fueron notificados a las partes y posteriormente comunicados a la Administración, remitiéndole testimonio de los mismos, en fecha 10 de octubre de 2.013.

En fecha 16 de mayo de 2.014 la representación procesal de la demandante Endesa, S.A. ha presentado escrito, al que acompaña documentación, por el que promueve incidente para la ejecución de la citada sentencia. Solicita que se condene a la Administración General del Estado al abono a la recurrente de los importes siguientes: en concepto de indemnización por el cálculo y la realización de las refacturaciones producidas en cumplimiento de las medidas cautelares adoptadas por la Sala 1.546.607 euros (de los que 1.456.011 euros corresponden al coste del cálculo y la realización de las refacturaciones, y 90.596 euros a los intereses devengados por dicho coste -calculados mediante la aplicación del tipo del interés legal del dinero- desde que se incurrió en tal coste hasta el día 15 de marzo de 2.014, debiendo condenarse además a la Administración General del Estado al abono de los intereses adicionales que se sigan devengando, mediante la aplicación de tal tipo, hasta la fecha del pago efectivo íntegro de la indemnización); en concepto de indemnización por el retraso en la percepción de las cantidades supliementarios percibidas como consecuencia de las refacturaciones practicadas en cumplimiento de las medidas cautelares adoptadas 3.422.142 euros (de los que 3.196.502 euros corresponden al coste por el retraso en la percepción de tales cantidades desde el momento en que debieron percibirse hasta el momento en que se percibieron efectivamente en virtud de la refacturación, y 225.640 euros a los intereses devengados por dicho coste -calculados mediante la aplicación del tipo de interés medio del FADE durante 2.012- desde que se percibieron las cantiades refacturadas hasta el día 15 de marzo de 2.014, debiendo condenarse además a la Administración General del Estado al abono de los intereses adicionales que se sigan devengando, mediante la aplicación de tal tipo, hasta la fecha del pago efectivo íntegro de la indemnización), y en concepto de indemnización por el retraso en la percepción de las cantiades correspondientes a la anualidad para empezar a pagar el déficit ex ante de 2.011 3.470.593 euros (de los que 3.183.627 euros corresponden al coste por el retraso en la percepción de dicha anualidad desde el momento en que debió percibirse hasta el momento en que efectivamente se percibió, y 289.966 euros a los intereses devengados por dicho coste -calculados mediante la aplicación del tipo de interés medio del FADE durante 2.012- desde que se incurrió en tal coste hasta el día 15 de marzo de 2.014, debiendo condenarse además a la Administración General del Estado al abono de los intereses adicionales que se sigan devengando, mediante la aplicación de tal tipo, hasta la fecha del pago efectivo íntegro de la indemnización).

Del escrito promoviendo el incidente de ejecución se ha dado traslado a las demás partes personadas, concediéndoseles plazo para formular las alegaciones que estimaran oportunas. Tan sólo el Sr. Abogado del Estado ha presentado escrito, por el que solicita: que se desestime por completo el petitum indemnizatorio articulado por la actora en concepto de coste de realización de las refacturaciones o, subsidiariamente, se limite su principal a 424.500 euros -o, en su defecto, a 1.187.589,50 euros-, en todo caso sin reconocimiento de cantidad alguna en concepto de intereses -o, en su defecto, debida minoración en directa proporción a la experimentada por el principal-; que se desestime por completo el petitum indemnizatorio articulado en concepto de indemnización por retraso en la percepción de las cantidades complementarias percibidas como consecuencia de las refacturaciones ordenadas en el auto de medidas cautelares -o, en su defecto, se rechace el importe pretendido, al partir de un valor del tipo de interés manifiestamente excesivo-, reservando la concreta determinación del importe del principal a la Comisión Nacional del Mercado y la Competencia, y ello, en todo caso, sin que haya lugar al reconocimiento de cantidad alguna en concepto de intereses -o, en su defecto, interesando igualmente de la Comisión Nacional del Mercado y la Competencia la concreción de su importe bajo idénticos parámetros-; y que se rechace el valor asignado al petitum indemnizatorio articulado en concepto de indemnización por retraso en la percepción de la anualidad, al partir de un valor del tipo de interés manifiestamente excesivo-, reservando la concreta determinación del importe del principal a la Comisión Nacional del Mercado y la Competencia, y ello, en todo caso, sin que haya lugar al reconocimiento de cantidad alguna en concepto de intereses -o, en su defecto, interesando igualmente de la Comisión Nacional del Mercado y la Competencia la concreción de su importe bajo idénticos parámetros-.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Espin Templado , Magistrado de la Sala.

Sobre el incidente de ejecución promovido por Endesa.

En el recurso contencioso administrativo 1/769/2.011 entablado por Endesa, S.A., contra la Orden ITC/2585/2011, de 29 de septiembre, esta Sala dictó Sentencia de 11 de junio de 2.013 y Auto aclaratorio de 12 de septiembre de 2.013, cuyas partes dispositivas se reproducen en los antecedentes. Mediante escrito presentado el 16 de mayo de 2.014 la actora promueve incidente de ejecución en el que formula diversas pretensiones relativas a la cuantificación de las partidas indemnizatorias a las que tendría derecho para una debida ejecución de la referida Sentencia.

Tales pretensiones son a) la cuantificación de los costes de las refacturaciones por las que ha de ser indemnizada; b) la cuantificación de la indemnización por el retraso en percibir los costes de las refacturaciones; y c) la cuantificación de la indemnización relativa al retraso en percibir las cantidades correspondientes a la anualidad para pagar el déficit ex ante correspondiente a 2.011.

La mercantil recurrente apoya las cifras relativas a las pretensiones indemnizatorias que formula en un documento de elaboración propia ("Notas Explicativas"), validado por un informe elaborado por la consultora Ernst & Young en cuanto a la corrección y veracidad de los cálculos en que se fundan los importes y cantidades contenidas en dicho documento.

Sobre el coste de las refacturaciones.

En relación con el coste de las refacturaciones, Endesa solicita una indemnización total por importe de 1.546.607 euros (1.456.011 correspondientes al coste y realización de las mismas y 90.596 a los intereses); el coste de las refacturaciones lo desglosa en siete partidas (i, coste de personal interno para la implantación y revisión del proceso de refacturación; ii, costes externalizados relativos a la implantación y revisión del proceso de refacturación; iii, coste de la formación del personal impartida para la realización de la refacturación; iv, coste de adaptación de los sistemas comerciales (desarrollo y seguimiento de sistemas informáticos); v, gestión de reclamaciones; vi, costes de atención al cliente; y vii, costes de impresión.

El Abogado del Estado invoca lo resuelto en relación con la misma pretensión indemnizatoria formulada por Iberdrola en el recurso contencioso administrativo 1/765/2.011 y pone de relieve que teniendo ambas mercantiles una cuota de mercado análoga, Endesa solicita como principal una cantidad superior al triplo de la reconocida en aquella ocasión.

Hemos de señalar, en primer lugar, que la cuantificación efectuada por Endesa es exclusivamente una propuesta de parte, ya que el informe de Ernst & Young se limita a validar -como subraya el Abogado del Estado- la exactitud de las operaciones practicadas a partir de los datos proporcionados por la propia Endesa y de los procedimientos acordados por la mercantil que solicitó el informe. Tal como se señala en las indicaciones finales, el informe no constituye ni una auditoría, ni la consultora expresa una opinión o conclusión sobre las notas explicativas elaboradas por Endesa.

Tiene razón el representante de la Administración y hemos de estar a lo resuelto en el recurso 1/765/2.011, en cuya Sentencia la Sala se pronunció sobre las partidas indemnizables por las refacturaciones debido a que la mercantil actora había aportado un dictamen pericial sobre el particular. Así, en la Sentencia de 18 de diciembre de 2.013 dijimos:

" Noveno.- Sí procede, por el contrario, reconocer el derecho de "Iberdrola, S.A." a ser indemnizada por los perjuicios singulares que para ella han derivado del proceso de refacturación, obligado por la ilegalidad de los respectivos preceptos de la Orden impugnada, al igual que hicimos en el recurso número 769/2011. Y dado que a estos efectos la compañía recurrente ha aportado un dictamen pericial que los concreta, no será necesario diferir a una fase procesal la respuesta sobre su cuantificación.

El perito va precisando en su informe cuatro partidas de costes adicionales que deberían computarse. La primera se refiere a los "de índole administrativa por el incremento de llamadas y comunicaciones solicitando explicaciones por las nuevas facturas", que cifra en 2.000.000 euros. La segunda, a los "costes administrativos puros por la emisión de documentos: horas de desarrollos informáticos, adición de horas físicas y atención de reclamaciones: 425.500 euros". La tercera al "coste financiero por retraso en el cobro, provisión de impagados, y costes de recuperación de deuda (cartas de requerimiento, empresas de recobro, corte de suministro y servicios jurídicos): 3.581.000 euros". Y la cuarta al "quebranto por no aplicación de la refacturación a colectivos especiales de clientes industriales: 120.000 euros". Los costes incurridos alcanzarían pues, la cantidad de 6.125.500 euros.

La Sala considera (además de excesiva) carente de apoyos sólidos, por un lado, y obtenida a partir de datos no suficientemente contrastados, por otro, la citada cantidad final. En concreto, de las cuatro partidas antes reseñadas las tres correspondientes al incremento de atención a los clientes o a los importes no refacturados o la provisión para impagados y costes financieros por retrasos en el cobro por parte de los clientes no tienen una conexión inmediata con el concepto indemnizable. El perito reconoce, además, que no siempre le ha sido posible establecer una relación entre la actividad "extraordinaria" creada por las refacturaciones y algunos de los costes; admite asimismo que las empresas externas a las que "Iberdrola, S.A." subcontrata no han cobrado "de manera diferenciada" y que dichos costes "no tienen unos documentos que justifiquen de manera indubitable su importe".

Sólo son indemnizables, a nuestro juicio, los mayores costes administrativos que se hayan generado a la empresa actora por la emisión de los documentos necesarios para informar a los clientes, para instaurar las aplicaciones informáticas que permitan llevar a cabo el proceso de refacturación y para atender las específicas reclamaciones directamente derivadas de éste. Su cálculo estimativo, según los parámetros fijados en el dictamen del perito -frente al que no ha opuesto ninguna objeción la parte contraria- arroja un resultado de 424.500 euros que, a falta de otra cifra que pudiera haber sido contrastada, la Sala no considera desproporcionado con la magnitud del proceso administrativo llevado a cabo, vista la cuota de mercado de aquella empresa." (fundamento de derecho noveno)

Pues bien, al igual que hicimos entonces, sólo consideramos que se encuentran directamente relacionadas con el proceso de refacturaciones y que pueden considerarse imprescindibles para el desarrollo del mismo las partidas relativas a la adaptación de sistemas informáticos (desarrollo y seguimiento) (iv), a la gestión de reclamaciones (v) y a los costes de impresión (vi). En cuanto a las restantes partidas hay que tener en cuenta que no pueden aceptarse costes que no fueran imprescindibles para efectuar dichas refacturaciones, pues no puede reclamarse indemnización por gastos en los que la parte ha incurrido sin que fuesen estrictamente necesarios, como lo son la contratación de nuevo personal y la externalización de cualquier tarea relativa a las refacturaciones, ya que la necesidad de tales costes o la imposibilidad de ser abordada la realización de las tareas correspondientes por el propio personal de la empresa no resulta evidente ni ha sido acreditada, o los costes de atención al cliente que difícilmente podrían deslindarse del desempeño habitual de dicho servicio.

Aun restringiendo las partidas indemnizables a las mencionadas, su cuantía total sigue siendo muy elevada en comparación con la acordada para la entidad actora en el referido recurso 1/765/2.011. Ello hace imprescindible acordar, como diligencia para mejor proveer y al amparo de lo dispuesto en el artículo 108.1.b de la Ley jurisdiccional , la práctica de prueba para determinar el coste efectivo de las partidas admitidas. El coste de dicha diligencia de prueba se imputará en la decisión sobre las costas del presente incidente, pero la correspondiente provisión de fondos habrá de ser aportada por la parte que reclama la indemnización en cuantía tan elevada y distante de la acordada en otro procedimiento seguido ante esta Sala.

En cuanto a los intereses, serán los correspondientes al interés legal del dinero de las cantidades del principal finalmente admitidas, desde que la actora incurrió en tales gastos hasta que se reintegre el principal. A ello obliga, en contra de lo que sostiene el Abogado del Estado, lo preceptuado por el 141.3 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (Ley 30/1992, de 26 de noviembre). Tal como aduce la actora, ya resolvimos una cuestión análoga en relación con los intereses de los costes de refacturaciones en el recurso 1/203/2.012, también interpuesto por Endesa, en el Auto de 19 de noviembre de 2.013, dictado en aclaración de sentencia.

Sobre la indemnización correspondiente al retraso en percibir las cantidades correspondientes a las refacturaciones.

El segundo concepto indemnizatorio reclamado por Endesa es el correspondiente al retraso en percibir las cantidades suplementarias correspondientes a las refacturaciones, que cuantifica en un total de 3.422.142 euros (3.196.502 por el retraso y 225.640 por los intereses). La mercantil actora considera que el retraso en la recaudación de las cantidades cobradas por las refacturaciones originó un incremento en el déficit tarifario del ejercicio de 2.011, con el consiguiente aumento en el coste de financiación del mismo a cargo de Endesa y demás empresas obligadas a dicha financiación.

El Abogado del Estado, aun reconociendo que la Sentencia a ejecutar reconoce expresamente el derecho de la actora a ser indemnizado

"con el pago de los intereses a un tipo equivalente al de mercado correspondientes al retraso en percibir en su integridad las cuantías correspondientes a los peajes del año 2011, esto es, los intereses correspondientes a las cantidades suplementarias percibidas como consecuencia de las refacturaciones practicadas en ejecución de las medidas cautelares -ahora definitivas- acordadas por la Sala en el presente proceso"

cree que no se da el supuesto para la percepción de tales indemnizaciones. Entiende que las cantidades recaudadas por los comercializadores y entregadas a los distribuidores no son ingresos de éstos, sino del sistema de liquidaciones del sector eléctrico, gestionado por la actual Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia. Afirma el Abogado del Estado que la propia recurrente reconoce que no se trata de ingresos propios, sino del sistema. En consecuencia, sostiene el Abogado del Estado que al no tratarse de ingresos de las distribuidoras, Endesa no ha sufrido en la percepción de las cantidades recaudadas por las facturaciones. Por otra parte rechaza que corresponda reconvertir la indemnización de las cantidades de las refacturaciones supuestamente recibidas con retraso con el incremento del coste de financiación del déficit tarifario.

Debemos rechazar en primer lugar, tal como reclama el Abogado del Estado, que la indemnización a que se refiere la Sentencia en el párrafo que se ha transcrito pueda reconducirse al incremento del coste de financiación del déficit tarifario correspondiente a 2.011. Dicho déficit y su financiación se acomodan a las normas reguladoras del mismo, que prevé el pago de determinados intereses a las sociedades obligadas a dicha financiación; así pues, aunque el retraso en recaudarse las cantidades obtenidas por la refacturación de los peajes ocasionase un incremento del déficit, ello no determina ningún perjuicio que deba ser indemnizado en el marco de esta ejecución.

No puede aceptarse, en cambio, el razonamiento del Abogado del Estado en el sentido de que al ser las cantidades obtenidas como consecuencia de las refacturaciones ingresos del sistema, la actora no habría sufrido retraso alguno en ingresos que le correspondiesen a ella, por lo que no se produciría el supuesto indemnizatorio contemplado en la Sentencia a ejecutar. En efecto, aunque las cantidades obtenidas por el cobro de peajes -y, por tanto, con las refacturaciones de los mismos- correspondan al sistema, con dichas cantidades se procede luego por la Comisión Nacional del Mercado y la Competencia -antes por la Comisión Nacional de la Energía- a efectuar los pagos de las actividades reguladas a los diversos sujetos integrantes del sistema eléctrico mediante las oportunas liquidaciones.

En consecuencia, el retraso en el ingreso en el sistema de las cantidades suplementarias recaudadas mediante las refacturaciones ha de producir presumiblemente retrasos en la percepción de las cantidades íntegras que corresponden a las actividades reguladas realizadas por los distintos sujetos del sistema. Habrá de ser la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia quien habrá de determinar los retrasos que se hayan podido producir como consecuencia de la necesidad de realizar refacturaciones ante la insuficiencia de los peajes fijados inicialmente, al objeto de calcular los intereses correspondientes a tales retrasos.

Así pues, será preciso dirigir oficio a la citada Comisión al objeto que determine los retrasos que puedan haberse producido en el pago a Endesa de cantidades correspondientes a retribuciones por actividades reguladas en las correspondientes liquidaciones como consecuencia del retraso en la percepción de las cantidades obtenidas mediante las refacturaciones practicadas como consecuencia de la Sentencia a ejecutar.

El retraso en percibir tales cantidades origina, en consecuencia, el derecho a percibir los correspondientes intereses, en condiciones de mercado, tal como se estipula expresamente en la Sentencia a ejecutar (fundamentos de derecho sexto, párrafo 4º, y séptimo, párrafo 3º).

Sobre la indemnización correspondiente al retraso en percibir la anualidad del déficit ex ante de 2.011.

El tercer concepto por el que Endesa solicita indemnización es el retraso en percibir las cantidades correspondientes a la anualidad del déficit ex ante de 2.011, por lo que reclama un total de 3.470.593 euros, de los que el principal asciende a 3.183.627 euros y los intereses a 286.966 euros. Tal concepto deriva de la declaración de nulidad del artículo 5 de la Orden impugnada, que había postergado a 2.012 la percepción de las cantidades correspondientes a la financiación del déficit de 2.011.

Objeta el Abogado del Estado la exactitud de las concretas cantidades reclamadas por la parte y ha de convenirse con él en que es la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia quien puede determinar con exactitud y objetividad plena las fechas y las concretas cantidades abonadas y el retraso de tales pagos respecto a lo que hubiera procedido de no haberse aprobado el artículo 5 que fue anulado por nuestra Sentencia.

De conformidad con lo resuelto en el Auto de 12 de septiembre de 2.013, los intereses correspondientes han de ser calculados según condiciones de mercado.

Conclusión y costas.

De conformidad con lo expuesto en los anteriores fundamentos de derecho se acuerda, como diligencia para mejor proveer, la prueba consistente en determinar el coste de las partidas correspondientes a la realización de las refacturaciones admitidas en el fundamento de derecho segundo, que son las relativas a la elaboración y seguimiento de los programas informáticos, la gestión de reclamaciones y los costes de impresión. La actora y reclamante de la indemnización habrá de efectuar la correspondiente provisión de fondos que resulte necesaria para la realización de la prueba, sobre cuyo coste se acordaría al resolver sobre las costas del incidente.

En lo que respecta al retraso derivado de las refacturaciones en la percepción de las cantidades retributivas a que tuviera derecho Endesa como consecuencia de las actividades reguladas y al retraso en percibir las cantidades correspondientes a la financiación del déficit ex ante de 2.011, procede dirigir oficio a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia para que determine tales retrasos y las cantidades correspondientes.