STS, 7 de Noviembre de 1994
| Ponente | JESUS ERNESTO PECES MORATE |
| Número de Recurso | 3591/1991 |
| Fecha de Resolución | 7 de Noviembre de 1994 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a siete de Noviembre de mil novecientos noventa y cuatro.
Visto por la Sala Tercera (Sección Sexta) del Tribunal Supremo, constituida por los Magistrados Excmos. Sres. anotados al margen, el recurso de apelación que, con el nº 3591/91, pende ante la misma de resolución, sostenido por el Procurador Don Rodolfo González García, en nombre y representación del Ayuntamiento de San Juan Bautista de la Isla de Ibiza, contra la sentencia dictada, con fecha 28 de enero de 1991, por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares en el recurso contencioso-administrativo seguido ante ésta con el nº 174/1990, interpuesto por la representación procesal de Don Fernando contra la desestimación presunta por silencio del recurso de reposición deducido frente al acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de San Juan Bautista de la Isla de Ibiza, de 18 de febrero de 1989, que declaró la necesidad de ocupación de una finca, propiedad de aquél, para el proyecto de construcción de un nuevo cementerio municipal, habiendo comparecido en esta segunda instancia, como apelado, el Procurador Don Alejandro González Salinas en nombre y representación de Don Fernando .
La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares pronunció, con fecha 28 de enero de 1991, sentencia en el recurso contencioso-administrativo nº 174/1990, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:>.
Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso contra la misma recurso de apelación por la representación procesal del Ayuntamiento de San Juan Bautista de la Isla de Ibiza, el que, por providencia de 26 de febrero de 1991, fue admitido en ambos efectos por la Sala de primera instancia, que mandó emplazar a las partes para que, en el término de treinta días, compareciesen ante esta Sala, a la que, una vez emplazadas las partes, se remitieron los autos y el expediente administrativo.
Dentro del término al efecto concedido comparecieron ante esta Sala del Tribunal Supremo, como apelante, el Procurador Don Rodolfo González García, en nombre y representación del Ayuntamiento de San Juan Bautista de la Isla de Ibiza, y, como apelado, el Procurador Don Alejandro González Salinas, en nombre y representación de Don Fernando , a los que se tuvo por comparecidos en las indicadas representaciones, al mismo tiempo que se acordó sustanciar el recurso de apelación por el trámite de alegaciones escritas y poner de manifiesto las actuaciones al representante procesal del Ayuntamiento apelante para que, en el término de veinte días, presentase escrito de alegaciones, lo que llevó a cabo mediante escrito presentado con fecha 30 de marzo de 1992, en el que, por las razonesexpuestas, solicitó que se revocase la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares y se declare la validez del acuerdo municipal de necesidad de ocupación de los terrenos, propiedad del apelado, sin hacer expresa condena en las costas por no haber existido temeridad ni dolo por parte del Ayuntamiento apelante, a cuyo escrito de alegaciones adjuntó copia de la comunicación recibida de la Consejería de Sanidad y Seguridad Social del Gobierno Balear, por la que se informaba desfavorablemente la ubicación de un nuevo cementerio proyectado a una distancia menor de quinientos metros del casco urbano.
Por diligencia de ordenación de 23 de abril de 1992 se mandaron unir a las actuaciones tanto el escrito presentado de alegaciones como el documento que se adjuntaba al mismo, y se ordenó ponerlas de manifiesto al representante procesal del apelado para que, en el plazo de veinte días, alegase lo que a su derecho conviniese, lo que llevó a cabo mediante escrito presentado con fecha 28 de mayo de 1992, en el que solicitó que se dictase sentencia confirmatoria de la apelada y que se impusiesen las costas a la parte apelante.
Mediante diligencia de ordenación de 11 de junio de 1992, se declaró concluso el recurso de apelación y quedó pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno correspondiese, y por diligencia de ordenación de 24 de septiembre de 1993 la Sección Cuarta de esta Sala, ante la que pendían los autos, los remitió a esta Sección Sexta en virtud del nuevo acuerdo de la Sala de Gobierno sobre distribución de asuntos, y una vez recibidos en esta Sección Sexta, por providencia de 9 de junio de 1994 se señaló para que la votación y fallo tuviese lugar el día 25 de octubre de 1994, en que se celebró, habiéndose observado en la tramitación de este recurso las reglas establecidas por la ley para los de su clase.
Si bien es cierto que, entre los hechos de la contestación a la demanda, la representación procesal del Ayuntamiento, ahora apelante, señaló que la Consejería de Obras Públicas y Ordenación del Territorio autorizó la construcción del Cementerio sobre los terrenos, cuya necesidad de ocupación se discute en este pleito, previo los trámites del artículo 44 del Reglamento de Gestión Urbanística y sobre la base del interés social del mismo, no es, sin embargo, exacto que este hecho se hubiese esgrimido en tal escrito de alegaciones como causa o motivo de desestimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto por el propietario de dichos terrenos, sino que ha sido en el escrito de alegaciones formulado en esta segunda instancia cuando por primera vez el representante procesal del indicado Ayuntamiento aduce que el acuerdo aprobatorio del Organo competente de la Comunidad Autónoma no fue impugnado por el demandante (ahora apelado), por lo que >, de donde la Administración recurrente deduce que la acción impugnatoría del acuerdo municipal de necesidad de ocupación debe desestimarse.
No cabe tachar de incongruente la sentencia pronunciada por el Tribunal "a quo" por no abordar una cuestión que no fue planteada ante el mismo, ya que la exigencia de cabal pronunciamiento respecto de los extremos de la contienda, explícita o implícitamente aducidos por los litigantes, no alcanza a cualquier otro motivo de impugnación no esgrimido expresamente. Así, tanto el artículo 80 de la Ley de esta Jurisdicción como el artículo 359, último párrafo, de la Ley de Enjuiciamiento civil, obligan a decidir todas las cuestiones controvertidas en el proceso según establece el primero, y a resolver todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate conforme al segundo, sin que el Tribunal pueda traer a examen otras cuestiones o motivos diferentes sin hacer uso de las facultades que le otorgan los artículos 43.2 y 79.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, pues, de lo contrario, se produciría una "mutatio libelli" con manifiesta incongruencia de la sentencia.
Rechazado, pues, el vicio de incongruencia que se atribuye a la sentencia apelada, debemos, no obstante, examinar en esta segunda instancia el motivo del recurso de apelación fundado en las consecuencias que el Ayuntamiento apelante pretende obtener del procedimiento tramitado ante la Comunidad Autónoma para dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 44 del Reglamento de Gestión Urbanística.
A tal fin se sostiene por la representación procesal de aquél que, al haber devenido consentido y firme el acuerdo del Consejero de Obras Públicas y Ordenación del Territorio, una vez tramitado dicho procedimiento, por el que se considera de utilidad pública la construcción del Cementerio sobre el suelo rústico propiedad del apelado, debe desestimarse la pretensión de éste encaminada a obtener la anulación del acuerdo municipal de necesidad de ocupación.Esta tesis no tiene fundamento alguno, en primer lugar, porque parte de un error, cual es equiparar el significado de la mencionada decisión de la Comunidad Autónoma con la exigencia impuesta por el artículo 9 de la Ley de Expropiación Forzosa. La finalidad de la autorización prevista por los artículos 44 y 45 del Reglamento de Gestión Urbanística (que no hacen sino desarrollar lo dispuesto por los artículos 85 y 86 del Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana de 1976) es posibilitar o permitir el emplazamiento de edificaciones e instalaciones de utilidad pública e interés social en el medio rural, y así se solicitó para construir un Cementerio a determinada distancia de zonas pobladas. Sin embargo, dicho acuerdo no suple la declaración de utilidad pública o interés social del fin a que haya de afectarse el objeto expropiado (impuesta por el citado artículo 9 de la Ley de Expropiación Forzosa) y menos la imprescindible declaración de necesidad de ocupación (prevista por el artículo 15 de la indicada Ley de Expropiación Forzosa). Una y otra se entienden implícitas en los supuestos contemplados por los artículos 10, 17.2 y 52.1 de la Ley Expropiación Forzosa y 64.1 del Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana de 1976, pero, como acertadamente apunta la representación procesal del apelado, la declaración de utilidad pública se produjo, en este caso, al incluirse el Proyecto de Cementerio Municipal en el Plan Insular de Obras y Servicios de 1987 (folios 94 y siguientes del expediente) y aprobarse como Proyecto municipal de obras (artículo 10 de la Ley de Expropiación Forzosa), mientras que la necesidad de ocupación fue acordada mediante la resolución municipal que se ha impugnado en este recurso contencioso-administrativo.
En segundo lugar, el planteamiento del Ayuntamiento carece también de base porque el no haberse recurrido la previa declaración de utilidad pública no impide la impugnación del acuerdo de necesidad de ocupación (artículo 15 de la Ley de Expropiación Forzosa), sino que, al iniciarse el expediente expropiatorio con este acuerdo (artículo 21.1 de la misma Ley), cabe dirigir la acción impugnatoria en vía jurisdiccional contra él, a pesar de lo establecido por los artículos 22.3 y 126.1 de la mentada Ley de Expropiación Forzosa, por haber estos preceptos devenido sin eficacia alguna en virtud de la Disposición Denegatoria General contenida en la Constitución, en relación con los artículos 24.1 y 106.1 de ésta, según ha declarado la Jurisprudencia de esta Sala del Tribunal Supremo (Sentencias de 14 de junio de 1983 -Aranzadi 3176-, 4 de abril de 1984 - Aranzadi 2197-, 6 de junio de 1984 -Aranzadi 3555-, 28 de noviembre de 1984 -Aranzadi 5986- y 20 de julio de 1987 -Aranzadi 5441- y de esta misma Sección de 3 de julio de 1993 -recurso de apelación 1381/91-).
La representación procesal del Ayuntamiento apelante afirma que no es esta Jurisdicción la competente para señalar el lugar más idóneo para la instalación de un Cementerio municipal, lo cual es cierto, pero no lo es menos que la Jurisdicción contencioso-administrativa ha de velar para que la actuación administrativa se ajuste a la legalidad y como una manifestación, entre otras, de esta función se encuentra el control que debe ejercer para que el acuerdo de necesidad de ocupación sea adecuado al fin de la expropiación, de manera que aunque, efectivamente, no son los Tribunales los llamados a elegir el terreno en el que ha de construirse el Cementerio, sin embargo deben declarar si, al escogerlo, la Administración ha incurrido en arbitrariedad o irracionalidad por no reunir aquél las condiciones que justifican la concreta expropiación que se enjuicia (Sentencia citada de 3 de julio de 1993 -recurso de apelación 1381/91 fundamento jurídico séptimo), y así lo considera la Sala de primera instancia por dos razones. La primera porque dentro del propio término municipal existe un terreno, adquirido por el Ayuntamiento anteriormente, con el fin de tener un solo Cementerio, y la segunda por el hecho de que la propia Corporación municipal, en sesión plenaria, una vez iniciado el pleito, decidió por mayoría el cambio de ubicación del Cementerio y solicitar a la Consejería de Sanidad la dispensa en la distancia para su construcción.
A los dos indicados argumentos, expuestos en la sentencia apelada, replica la representación procesal del Ayuntamiento apelante en su escrito de alegaciones, al expresar que la mayor parte de aquel terreno, adquirido para la instalación de un Cementerio, se ha destinado a fines deportivos y que, en la actualidad, resulta más conveniente al interés general que cada Parroquia del término municipal cuente con su propio Cementerio en lugar de existir uno sólo para todas, además de que la Consejería de Sanidad y Seguridad Social del Gobierno Balear no ha autorizado la instalación del Cementerio en el nuevo emplazamiento acordado por la Corporación, al estar situado a una distancia inferior a quinientos metros de una zona poblada, como establece el Reglamento de Policía Sanitaria Mortuoria, aprobado por Decreto 2263/1974, de 20 de julio, según acredita mediante copia de la comunicación recibida, con fecha 13 de agosto de 1991, del Gobierno Balear.
En cuanto a la primera de las objeciones que se formulan a la sentencia, no se puede impedir al Ayuntamiento que cambie de política con el fin de dotar a las diferentes Parroquias del Municipio de su respectivo Cementerio, pero resulta razonable que el terreno a ocupar con la aludida finalidad cuente con los accesos imprescindibles para ello, lo que, como admitió el Ayuntamiento en su contestación a la demanda, no sucede en este caso, de manera que la proximidad del lugar elegido a la Parroquia encuestión carece de sentido cuando aquél no es, al tiempo del acuerdo de necesidad de ocupación, accesible, y, en consecuencia, adolece dicho acuerdo de coherencia con el fín a que tiende la expropiación, cual es dotar de un Cementerio independiente a una de las Parroquias del Municipio, la que, al parecer, tiene un antiguo Cementerio de singular valor histórico-artístico, que no es aconsejable ampliar por el negativo impacto visual que con la ampliación se produciría, pero que no se solucionará con la instalación de otro Cementerio en un lugar al que no se puede acceder cuando éste se escoge, entre otros posibles, para el fín indicado.
La concurrencia de las circunstancias indicadas fueron, entre otras, las que determinaron a la Corporación Municipal, durante la tramitación del pleito en la primera instancia, a considerar más idónea la ubicación del nuevo Cementerio en otros terrenos adquiridos por el Ayuntamiento, pero que, al distar de un núcleo de población menos de quinientos metros, era preciso interesar autorización o dispensa del Gobierno de la Comunidad Autónoma, y cuya provisional negativa se esgrime ahora para justificar la necesidad de ocupación del terreno elegido en el acuerdo que se combate en este proceso.
No podemos, sin embargo, concluir de tal negativa a instalar el Cementerio sobre el terreno municipal, por razones de distancia inferior a quinientos metros de una zona poblada, que el suelo idóneo fuese el anterior, ya que subsiste la inexistencia de accesos a éste y, además, la decisión del Gobierno Balear, a través de la Consejería de Sanidad y Seguridad Social, deja a salvo que se acrediten >, de manera que será el propio Ayuntamiento apelante el que habrá de justificar suficientemente estos motivos, a los que, de momento, la Comunidad Autónoma ha condicionado la aplicación de la excepción contemplada por el párrafo segundo del artículo 50 del mentado Reglamento de Policía Sanitaria Mortuoria, y, en consecuencia, este hecho no desvirtúa la suficiencia de los argumentos que el Tribunal "a quo" ha tenido en cuenta para declarar no conforme a derecho el acuerdo impugnado de necesidad de ocupación y, consiguientemente, anularlo.
Por las razones expuestas debemos desestimar el presente recurso de apelación, si bien, al considerar, en contra del parecer de la Sala de instancia, que no ha existido temeridad ni mala fe en la actuación municipal, tanto al oponerse a la demanda formalizada en su día como al interponer y sostener el presente recurso de apelación, debemos revocar la sentencia apelada en cuanto impone las costas a la Administración municipal demandada y acceder a la petición que en este sentido formula la representación procesal del Ayuntamiento apelante, conforme a los dispuesto por el artículo 131.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa.
Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 94 a 100 de la Ley de esta Jurisdicción, en su redacción anterior a la reforma introducida por Ley 10/1992, de 30 de abril.
Que, estimando parcialmente el recurso de apelación sostenido por el Procurador Don Rodolfo González García, en nombre y representación del Ayuntamiento de San Juan Bautista de la Isla de Ibiza, contra la sentencia pronunciada, con fecha 28 de enero de 1991, por la Sala de lo ContenciosoAdministrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares en el recurso contencioso-administrativo seguido ante la misma con el nº 174 de 1990, debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia salvo en cuanto condena al referido Ayuntamiento al pago de las costas procesales causadas en el juicio, sin hacer expresa condena respecto de las costas causadas en ambas instancias.
Hágase saber a las partes que contra esta sentencia no cabe recurso ordinario alguno.
Así por esta nuestra sentencia, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado ponente, D. Jesús Ernesto Peces Morate, en audiencia pública, celebrada en el mismo día de su fecha.- De lo que certifico.
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