STS, 17 de Mayo de 1993

PonenteVICENTE CONDE MARTIN DE HIJAS
Número de Recurso497/1990
Fecha de Resolución17 de Mayo de 1993
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

Resumen:

IMPUGNACION R.D. 28/1990 DE 15 DE ENERO, REGLAMENTO GRAL. PROVISION PUESTOS TRABAJO Y PROMOCION DE FUNCIONARIOS CIVILES ADMON. ESTADO ART. 1º.3, 9º, 14.2 Y 4, 16.1, P.3 Y 4. TRANS. 2º. NULIDAD INC. FINAL PAR. 4 ART. 14

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Mayo de mil novecientos noventa y tres.

Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida por los señores arriba anotados, el recurso contencioso- administrativo que con el núm. 497 de 1990 ante la misma pende de resolución, interpuesto por la Federación de Administración Pública de Comisiones Obreras, representada y defendida por la Letrada Dña. Concepción Begoña Rivero Barroso contra el R.D. 28/1990 de 15 de enero del Ministerio para las Administraciones Públicas por el que se aprueba el Reglamento General de Provisión de Puestos de Trabajo y Promoción Profesional de los Funcionarios Civiles de la Administración del Estado. Habiendo sido parte recurrida la Administración del Estado, representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Por la representación de la Federación de Administración Pública de CC.OO. se interpuso recurso contencioso- administrativo contra dicha resolución, el cual fue admitido por la Sala, motivando la publicación del preceptivo anuncio en el Boletín Oficial del Estado y la reclamación del expediente administrativo que, una vez recibido se entregó a dicha representación, para que formalizase la demanda dentro del plazo de veinte días, lo que verificó con el oportuno escrito en el que, después de exponer los hechos y alegar los fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó suplicando a la Sala "dicte sentencia por la que, estimando el recurso, declare la nulidad del Real Decreto 28/90 de 15 de enero impugnado, o subsidiariamente declare la nulidad de los arts. 1; 9; 14; 15; 16 y Disposición Transitoria 2ª en los puntos señalados en el cuerpo de este escrito, por ser contrarios a Derecho, con las consecuencias derivadas de dicha declaración."

SEGUNDO

El Abogado del Estado se opuso a la demanda con su escrito en el que, después de exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó suplicando a la Sala dicte sentencia desestimando el presente recurso contencioso-administrativo.

TERCERO

Acordándose sustanciar este pleito por conclusiones sucintas, se concedió a las partes el término sucesivo de quince días, evacuándolo con sus respectivos escritos en los que tras alegar lo que estimaron conveniente, terminaron dando por reproducidas las súplicas de demanda y contestación.

CUARTO

Conclusas las actuaciones, para votación y fallo se señaló la audiencia del día 4 de mayo de 1993, en cuyo acto tuvo lugar su celebración, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La Federación de Administración Pública de Comisiones Obreras impugna el R.D.28/1990, de 15 de enero, por el que se aprueba el Reglamento General de Provisión de Puestos de Trabajo y Promoción Profesional de los Funcionarios Civiles de la Administración del Estado, denunciando pretendidas ilegalidades de determinados preceptos concretos (Arts. 1º.3; 9º; 14.2 y 4; 15; 16.1.párrafo 3º y 4º; Transitoria Segunda) así como la falta de previsión de determinados contenidos del Reglamento precedente.

Pero pese a que los argumentos de impugnación se refieren a los particulares indicados, en el suplico de demanda se solicita, como petición principal, que se declare la nulidad del Real Decreto, y solo en orden subsidiario la de los concretos preceptos antes indicados.

Es claro que dicha petición principal debe desestimarse, sin necesidad de más prolijos razonamientos, pues no se aducen razones que afecten al Real Decreto como un todo, con base a las cuales pueda postularse, como se hace, su nulidad.

Hemos así de limitarnos a la petición subsidiaria, en función de la que procede abordar el examen de las alegaciones de la recurrente, ateniéndonos a su propio orden de proposición.

SEGUNDO

El primer precepto impugnado es el del Art. 1º.3, en el que, según la recurrente, se establece una tercera excepción al ámbito de aplicación del mismo, no contemplada en el Art. 1º.2 y 20 de la Ley 30/84; por lo que actuaría ultra vires de la habilitación legal, infringiéndose el principio de jerarquía de normas, al modificar la Ley.

Según la recurrente, con arreglo al Art. 1º.1.b) de la Ley 30/84 el personal civil al servicio de la Administración Militar y sus Organismos Autónomos se halla incluido en el ámbito de aplicación de la misma; y en la previsión de normas específicas de aplicación de la Ley, establecida en el apartado 2 de su Art. 1º, no se incluye al personal de los Ministerios de Defensa e Interior; ni tampoco en el Art. 20 de la Ley, al tratar de la provisión de puestos de trabajo, se prevé la posibilidad de normas especiales para ese personal, referido en el Art. 1º.3 del R.d., produciéndose en la remisión de este precepto a futuras normas especiales, cuyo rango se desconoce, una situación de inseguridad jurídica, en un ámbito expresamente reservado a la Ley.

Para la Administración demandada, sin embargo, no existe contradicción del Reglamento con la Ley 30/84, ni violación del principio de jerarquía de normas, no pudiendo estimarse que el Art. 1º.3 del primero suponga modificación del ámbito de aplicación de la Ley, como lo evidencia el dato de que en el precepto cuestionado se haga referencia a los puestos de trabajo que "deban cubrirse por funcionarios incluidos en el apartado 1º del artículo 1º de la Ley de Medidas para la Reforma de la Función Pública", expresión que, dice, supone al mismo tiempo la necesidad de respetar lo dispuesto en el Art. 20 de la Ley.

En su criterio, al prever el Reglamento para los puestos discutidos unas normas especiales, no se infringe el principio de jerarquía de normas, pues >. Siempre siguiendo su planteamiento, la excepción contenida en el párrafo 2 del Art.1º del Real Decreto, no impide que el Reglamento de Provisión de Puestos de Trabajo prevea normas especiales para los puestos cuestionados, que hubieran podido contenerse en el propio Reglamento; por lo que no existe obstáculo en la remisión a otras normas especiales.

Planteados los términos del debate en torno al Art. 1º.3 del Real Decreto, no se estima que se produzcan las vulneraciones que señala la recurrente, pues, como aduce la Administración demandada, el hecho de que en el precepto cuestionado se contenga una explícita referencia los puestos de trabajo que >, evidencia que el Reglamento en ese punto está reconociendo la propia inclusión de su supuesto en el general del artículo de la Ley referido, lo que por ende implica la inclusión en el ámbito del Art. 20.

Por otra parte, el hecho de que la Ley 30/84 con carácter general prevea la posibilidad de normas específicas para el personal al que se refiere el párrafo 2º de su artículo 1º ("personal docente e investigador, sanitario, de los servicios postales y de telecomunicaciones y del personal destinado en el extranjero"), sin limitar, por cierto, las materias a las que se refieran esas normas, (lo que implica que la autorización por la ley de un tratamiento específico abarca, en principio, todo el contenido de la relación entre ese personal y la Administración), no implica que en cuanto al personal no concernido por ese párrafo, y por tanto incluido en el supuesto general anterior, no sean posibles en aspectos concretos del contenido de su relación, tratamientos diferenciados de particulares contenidos de su régimen jurídico, en razón de losdistintos puestos de trabajo, siempre que todos esos particulares tratamientos, aun no idénticos entre sí, se acomoden estrictamente a la regulación contenida en la ley.

Partiendo de esta consideración, hemos de compartir la alegación de la Administración demandada de que, si el Reglamento podía incluir en su propio contenido en régimen especial particularizado para los puestos a los que se refiere su Art. 1º.3 (y eso no parece cuestionable), no existe inconveniente en que, en vez de hacerlo, remita la regulación a otras normas especiales. Y no se produce con ello inseguridad jurídica, ni violación de la reserva de ley, contra lo que alega la recurrente, pues la fórmula de la remisión reglamentaria en su inconcreción no implica que cualquier tipo de norma especial sea válida al efecto, lo que no sería aceptable; pero sería extemporáneo anticipar un juicio hipotético de su eventual validez, por lo que será en el momento en que se dicten esas normas, en el que puedan enjuiciarse, en razón de su rango formal y de su contenido material concreto.

Y no cabe tampoco estimar que con ello se vulnere la reserva constitucional de ley en la regulación del estatuto de los funcionarios públicos, pues esa reserva no se opone a la colaboración del Reglamento en la regulación de ese estatuto, en funciones de complemento de la ley, que es lo que hace el propio Real Decreto, en el que el precepto cuestionado se integra, y que igualmente podía hacer otra norma reglamentaria distinta de éste.

Debe, pues, concluirse que el Art. 1º.3 no adolece de los vicios que la recurrente le achaca.

TERCERO

Se imputa al R.D. 28/90 la infracción del Art. 60 de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado en relación con el Art. 18 de la Ley 30/84 de 2 de agosto, por el hecho de que en él no se incluye previsión similar a la del Art. 9.1 del R.D. 2617/85, al que ha venido a sustituir, que estaba amparado por el Art. 18 de la Ley 30/84 y por el 60.1 de la Ley Articulada de Funcionarios Civiles, siendo la ratio legis de dichas disposiciones, según la parte, la de que >. El silencio del Reglamento en ese punto, a juicio de la recurrente, >.

A ello opone el Abogado del Estado una doble consideración: primero, la referencia al Art. 29.bis 3.2 de la Ley 30/84, introducido por la Ley 4/90, que, a su juicio, >; y después, la de que >.

El planteamiento del recurrente no lo estimamos aceptable, pues una norma inexistente, y a tal equivale el silencio del Reglamento, en modo alguno puede contradecir los preceptos de las leyes aludidas, cuya efectividad directa no resulta obstaculizada por ese silencio. El que en el Reglamento precedente existiese la norma, a la que la recurrente alude, y que la misma no tenga correlato en el nuevo Reglamento, no suscita ningún problema en la relación entre éste y las leyes que servían de cobertura al precepto de aquél. Por el contrario, ausente el complemento reglamentario de las citadas leyes en el contenido de sus preceptos traídos a colación por el demandante, eso no supone sino que esos preceptos legales serán directamente aplicables, y tendrán que ser respetados en los concursos.

No estimamos, sin embargo, adecuada la alegación del Abogado del Estado alusiva al Art. 29.bis 3.2 de la Ley 30/84, introducido por la Ley 4/90; en primer lugar, porque esta ley es posterior al Reglamento impugnado, la ley lleva fecha de 29 de junio de 1990 y el Reglamento de 15 de enero del mismo año) y no puede afectar por tanto a las relaciones del mismo con las leyes vigentes en el momento de entrar en vigor; y en segundo lugar, porque el hecho de que las relaciones de puestos de trabajo contengan puestos que se consideren idóneos como primer destino para quienes hayan superado los procesos selectivos derivados de la oferta de empleo público, no equivale por sí mismo a una exclusión de los demás funcionarios como posibles aspirantes a esos puestos, que es contra la que va dirigida la impugnación de la recurrente, y que, si no se acepta, es precisamente porque el silencio del Reglamento no provoca esa exclusión.

CUARTO

A juicio de la recurrente el Art. 9 del R.D. 28/1990 infringe los Arts. 32 de la ley 9/1987, de 12 de mayo, y el 32.b, j y k de la ley 7/1990 de 19 de julio, en relación con los Arts. 7 y 37 de la Constitución y 6 y 7 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical.Dicha infracción se produciría, al conceder a la Secretaría de Estado para las Administraciones Públicas la capacidad de autorización de las bases de las convocatorias de los concursos, y a los Departamentos Ministeriales la iniciativa, silenciando a las organizaciones sindicales más representativas, lo que, en su criterio, vulnera las facultades de negociación que a los Sindicatos se les reconocen y concretan en los preceptos legales referidos, que desarrollan los preceptos de la Constitución y de la Ley Orgánica de Libertad Sindical citados, lo que le lleva a concluir que dicho Art. 9 >.

A parte de ello impugna la previsión en el precepto de memorias o entrevistas, como posible contenido de las bases de la convocatoria, si bien remite la impugnación de ese contenido del precepto a la del Art. 15, postulando en todo caso que se declare contrario a derecho el párrafo del Art. 9 que dice "y en su caso a la previsión de memorias o entrevistas".

El Abogado del Estado expresa su oposición a las tesis del recurrente de impugnación del Art. 9 en los siguientes términos, sintéticamente expuestos:

  1. que la Ley 7/1990 lo que hace es dar nueva redacción a

    determinados preceptos de la Ley 9/1987, entre ellos al 32, y se

    aprobó con posterioridad a la entrada en vigor del R.D. 28/1990,

    con lo que, en caso de resultar contrario a la primera ley,

    estaríamos ante un supuesto de derogación de una norma

    reglamentaria por una Ley posterior y no ante un motivo de

    impugnación por infracción de Ley.

  2. que según la tesis impugnatoria de la recurrente se trataría de

    una "infracción por omisión", descartable.

  3. que las materias a que se refiere el Art. 32 de la Ley,

    confiadas a la negociación en el seno de las Mesas, están

    definidas genéricamente, y una cosa es la negociación genérica de

    los mismas, y otra la negociación concreta en la ocasión de cada

    una de las convocatorias de concursos de provisión de puestos de

    trabajo, los cuales son actos de aplicación de la normativa sobre

    la materia y del sistema de provisión.

  4. que en ningún caso se puede pretender que el precepto deba

    tener una redacción determinada, pues no corresponde al Orden

    Jurisdiccional Contencioso-administrativo sustituir en sus

    funciones al Gobierno, sino revisar las disposiciones y actos

    emanados del mismo.

  5. que la entrevista o exigencia de memoria en ningún caso suponenuna desnaturalización del concurso de méritos y más si e

    contrapone al sistema de libre designación, remitiéndose también

    en este punto a su contestación a la impugnación del Art. 15.

    Debemos comenzar el análisis de este punto del recurso, planteándonos cuál sea el sentido de la conclusión de la crítica de la recurrente, en la que propone que la redacción del precepto debiera ser la que quedó transcrita.

    Si con ello se estuviera pretendiendo que fuera este Tribunal el que lo redactase con el añadido citado, se estaría pidiendo, como señala el Abogado del Estado, con cita de nuestra jurisprudencia (SS.T.S. de 30 de enero de 1990 y de 21 de marzo de 1991), algo que excede de la misión atribuida a la Jurisdicción, por lo que en todo caso tal petición sería rechazable. Entendemos, no obstante, que no se nos pide tal cosa, como lo evidencia el suplico de la demanda, en el que tan solo se pide la nulidad del Art. 9, y no su redacción con el aditamento cuestionado. En realidad, cuando se dice que el Art. 9 "debe incluir" el párrafo que la parte propone, lo que se hace simplemente es utilizar un simple procedimiento dialéctico, para evidenciar la pretendida nulidad del párrafo genuino, en el que faltan los términos que, a juicio de la parte, debería haber incluido.

    Y entrando ya en el análisis de esa proclamada nulidad, no apreciamos la contradicción, que la parte señala, entre las facultades de negociación de los sindicatos en las materias referidas en los Arts. 32 de las Leyes 9/1987 y 7/1990, por la diversidad de planos conceptuales en que se sitúan la elaboración de las normas sobre condiciones de trabajo y sobre sistemas de ingreso, promoción profesional y provisión de puestos, y su aplicación concreta mediante la convocatoria de los concursos. Es el primero de esos planos el propio de la actividad negociadora de los sindicatos, que constituye un presupuesto lógico respecto a las convocatorias, las cuales deben partir de unas normas, y de unas configuraciones de los puestos de trabajo, en cuya elaboración, mediante la correspondiente negociación, deben haber participado los sindicatos. El silencio de la participación del sindicato al regular las convocatorias, no supone por tanto desconocimiento de su papel negociador, pues no es en ese momento aplicativo de normas antes negociadas, donde le corresponde la participación, sino en una fase anterior, a la que el precepto impugnado no se refiere.

    Evidentemente, si las convocatorias se aprovechasen para definir ad hoc los puestos a proveer, e improvisando mediante ellas los sistemas de provisión y las condiciones exigibles, eludiendo la participación de los sindicatos, se vulnerarían las facultades de negociación legalmente atribuidas a aquéllos; mas en tal caso nos hallaríamos ante utilizaciones desviadas del Art. 9º, y no ante su correcta aplicación; pero nada hay en el precepto que preste base a la preterición de los sindicatos en el papel que les corresponde por ley.

    Por último, en cuanto al debate sobre la exigencia de entrevistas o memorias, y siguiendo la propia remisión de las partes a sus alegaciones en torno al Art . 15, debemos también por nuestra parte remitirnos al enjuiciamiento a hacer de esas alegaciones referentes a este precepto.

QUINTO

Del Art. 14 del R.D. 28/1990 se impugnan su párrafo 2º y el 4º en el inciso final ("salvo...).

Del párrafo 2º, (en el que se contempla el destino previo del cónyuge funcionario en la localidad donde radique el puesto o puestos de trabajo solicitados, que se puede valorar como máximo con la puntuación que resulte de la antigüedad, siempre que se acceda desde localidad distinta) se reclama su contradicción con el Art. 14 C.E., aduciendo que el Art. 15.2 del Reglamento precedente, que regulaba el "derecho de consorte", fue declarado contrario al Art. 14 C.E. por la sentencia de la anterior Sala Tercera de este Tribunal de 11 de julio de 1986, y suprimido por ella, y que en este nuevo precepto reglamentario se está incurriendo en la misma vulneración ya contemplada en aquella sentencia, pues no existe un elemento diferenciador de trascendencia o relevancia jurídica que justifique el trato desigual a funcionarios cuya situación funcionarial es idéntica.

El Abogado del Estado opone a esa impugnación, en síntesis, que la sentencia del Tribunal Supremo aludida por la recurrente se refería a un supuesto distinto; que en ella no se razonaba contra la existencia del derecho de consorte, sino contra su concreta aplicación en el precepto que entonces se impugnaba, mientras que en el precepto aquí impugnado no existe la desproporción excesiva que en la sentencia aludida se apreció; y que el derecho de consorte ha sido aceptado como conforme a la Constitución en sentencias del Tribunal Constitucional de 14 y 28 de octubre de 1991, que decidieron, y desestimaron, sendos recursos de amparo, en los que se cuestionaban las decisiones de concursos aplicativas dederechos de consorte, respectivamente, para la provisión de una plaza de auxiliar de enfermería, conforme al Art. 114.3 del Estatuto de Personal Sanitario no facultativo de las Instituciones Sanitarias de la Seguridad Social, y de traslado entre funcionarios del Cuerpo Facultativo de Archiveros Bibliotecarios y Arqueólogos, conforme al Decreto de 18 de diciembre de 1935 (1985 se dice, con evidente error en la cita del Abogado del Estado).

Hemos de rechazar la tesis de la recurrente, y aceptar la de la Administración demandada, pues, en efecto, la valoración del destino del cónyuge funcionario, como factor a ponderar en los concursos, es muy diferente en el precepto del Reglamento precedente al actual (Art. 15.2), anulado por la sentencia aludida, y en el del actual Reglamento, que lo ha venido a sustituir, no siendo predicable del actual la desproporción cuantitativa que se achacaba al anterior.

Pero sobre todo hemos de atenernos al criterio expresado en las sentencias referidas del Tribunal Constitucional (Art. Quinto.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial), que han admitido la constitucionalidad del denominado derecho de consorte, establecido en preceptos que lo reconocen en términos de mucha mayor intensidad beneficiadora del cónyuge que el precepto que ahora nos ocupa; por lo que basta con que nos refiramos a los argumentos de dichas sentencias, para rechazar la impugnación que hace la recurrente del Art. 14.2 del R.D. 28/1990.

SEXTO

Por lo que hace a la impugnación del párrafo 4 del Art. 14 del Real Decreto, en su inciso final, alega la recurrente que la salvedad que en él se consagra > y que si en éste en el número 1 del Art. 14 se establece con carácter general, su alteración por medio de cada convocatoria. Tal actuación [continúa la parte] crearía situaciones de auténtica desigualdad, pues podría fácilmente suceder que una convocatoria valore, en primer lugar la antigüedad y los cursos realizados para un determinado puesto de trabajo, y otra convocatoria posterior, y para ese mismo puesto que quedó vacante, valore, en primer lugar, el grado personal y el trabajo desarrollado>>; y que >.

Según el Abogado del Estado la recurrente olvida que la fórmula cuestionada sería de aplicación para dirimir un eventual empate en las puntuaciones y no una fórmula que determine la adjudicación de puestos.

No resulta correcta, según él, la interpretación de contrario, considerando que el Reglamento establece una prelación rígida e inamovible para todas las situaciones de empate que se produzcan, ya que eso sería contrario a la propia configuración del concurso, siendo, en su criterio, adecuado que el Reglamento >.

Por último estima el Abogado del Estado que >.

No estimamos totalmente adecuado el argumento de la recurrente alusivo a las situaciones de desigualdad a que pudiera dar lugar la aplicación del precepto cuestionado, que se ejemplifica en términos que no tienen por que ser los en que se produzca dicha aplicación; pero en cualquier caso, aunque la perspectiva del tratamiento igualitario no sea la primariamente aceptable, no puede negarse la de la inseguridad jurídica y la arbitrariedad, que, aunque sea de modo indirecto, abren el paso, como riesgo posible, al de la desigualdad de trato.

Centrándonos en la segunda perspectiva de análisis, la de la inseguridad jurídica y la arbitrariedad, y a la contradicción al Art. 9.3 C.E., hemos de compartir el criterio de la recurrente, y rechazar por el contrario el del Abogado del Estado.

Si todo el régimen estatutario de los funcionarios públicos está presidido por una exigencia de objetivación legal del mismo (Art. 103.3 C.E.), y si, a partir de tal exigencia constitucional, y aceptado que el Reglamento puede ser complemento necesario de la Ley, en una materia primariamente reservada a ésta, se suscita en el plano normativo la necesidad de regular el modo de dirimir los empates de puntuación en las convocatorias de concursos, no resulta conforme a las exigencias de la seguridad jurídica e interdicción de la arbitrariedad (Art. 9.3 C.E.) que la norma articulada al efecto se niegue a sí misma, permitiendo quepueda ser alterada en las concretas convocatorias. Una salvedad como la que nos ocupa supone la pura negación de la norma objetiva para la solución de los empates, en cuanto que es cada particular convocatoria la que puede establecer el criterio a seguir.

No podemos compartir las tesis del Abogado del Estado en este particular. El hecho de que los criterios de valoración de méritos del nº 1 del Art. 14 no sean rígidos, y que, ciertamente, tengan holgura suficiente para atender a las circunstancias de los puestos, no puede implicar que se renuncie a una norma objetivada para dirimir los empates de puntuación, vinculante al ordenar las convocatorias; y a ello equivale la salvedad incondicionada, que aquí se cuestiona. Por eso no podemos aceptar la tesis de que es irreprochable la técnica normativa del Reglamento, pues no se trata de un problema formal de técnica normativa, sino de un problema sustancial de interdicción de la arbitrariedad. Es indudable que una norma que se niega a sí misma, y que autoriza a la Administración para establecer ad hoc en cada convocatoria la preferencia de los distintos méritos para dirimir los empates, no cumple el fin de objetivación del régimen jurídico de la solución de éstos.

Si en este ámbito de reserva de ley, que corresponde al régimen estatutario de los funcionarios públicos (Art. 103.3 C.E.), es admisible que el Reglamento complete la regulación de la Ley, no resulta coherente con esa misión complementaria el que el Reglamento se salve a sí mismo, para confiar al acto concreto de aplicación la fijación del criterio para dirimir empates en los concursos, que por la propia objetividad del concurso reclama una objetivación apriorística en la norma general.

No se trata, a diferencia de lo que veíamos al enjuiciar la impugnación del Art. 1º.3, de que el Reglamento remita a otras normas especiales, pues aquí de lo que se trata, es de exceptuar el acto aplicativo de su sumisión a la norma general que se formula en él, lo que es harto diferente.

Debe, pues, estimarse el recurso en este particular, declarando, conforme a lo dispuesto en el Art.

84.a) de nuestra Ley Jurisdiccional, la nulidad de la expresión >, del inciso final del párrafo 4, Art. 14 del Reglamento recurrido, por contraria a los principios de seguridad jurídica e interdicción de la arbitrariedad del Art. 9.3 C.E.

SEPTIMO

La recurrente impugna el Art. 15 del R.D. 28/1990 y el Art. 9, en el particular relativo a la previsión de que pueda establecerse la celebración de entrevistas (Art. 15.1 in fine), lo que considera contrario al Art. 20 de la Ley 30/84, pues, a su juicio, se introduce con ello un elemento de subjetividad y de discrecionalidad técnica secreta, no controlable por el poder judicial, que desnaturaliza la estricta objetividad del concurso, referido a méritos objetivados de modo apriorístico, y en el que el elemento subjetivo de apreciación por la Comisión de Valoración se limita al máximo, tratándose de un procedimiento diferente de la oposición, en el que el factor subjetivo de apreciación del Tribunal calificador es más intenso, y que no se prevé legalmente para la provisión de puestos de trabajo, siendo la entrevista, siempre siguiendo su expresión, una especie de examen secreto, sin ninguna garantía de la oposición, por lo que la entrevista supone una variación sustancial, inadmisible, de la propia estructura del concurso.

Se opone a ese planteamiento el Abogado del Estado, negándolo, y afirmando que la entrevista tiende a asegurar la valoración de los méritos específicos adecuados a las características del puesto, para hacer efectivos los principios constitucionales de mérito y capacidad; que no se trata de una fórmula de selección, sino de un medio de comprobación de los requisitos exigidos, que puede ser objeto de fiscalización, como lo evidencia el Art. 15.5, al exigir que las puntuaciones otorgadas, así como la valoración final, se reflejen en el acta que se levantará al efecto, lo que permite su impugnación y el control judicial.

Nuevamente hemos de distinguir entre la validez de la norma y la eventualidad de aplicaciones desviadas, a la que parecen referirse más bien las alegaciones de la recurrente, y que no pueden tenerse en consideración al enjuiciar la norma.

No estimamos que la entrevista desnaturalice el concurso, ni que sea contraria a su estructura, debiendo compartir sobre el particular la tesis del Abogado del Estado de que se trata tan solo de un medio de comprobación de los méritos alegados, y en tal sentido sirve para hacer efectivos los principios de mérito y capacidad.

Resulta excesivo calificar la entrevista de examen secreto sin garantías, pues en ella, si se efectúa correctamente, cual debe presumirse, tan solo se deben evaluar los méritos alegados por el concursante, lo que es base de objetividad suficiente.

El inevitable subjetivismo de la ponderación no es de signo cualitativamente distinto del de cualquierotra ponderación de méritos, sin que pueda darse por sentado que el grado de subjetivismo deba ser superior en el mecanismo de control que constituye la entrevista; y aun en la hipótesis de que pudiera serlo, ello no sería elemento decisivo para su rechazo, pues no es aceptable que de por sí tenga que ser vicioso.

La especial idoneidad de la entrevista para comprobar con ella que determinados méritos alegados corresponden en efecto al aspirante, y no se simulan con simples apariencias documentales (piénsese, p. ej., en estudios y trabajos científicos que pueden aportarse como propios y cuya elaboración puede ser de terceros), compensaría el posible mayor grado de subjetivismo en la ponderación, si es que realmente lo hubiera.

Por lo demás, que entre entrevista y concurso de méritos, como medio aquélla para el control de éstos, no existe incompatibilidad conceptual, lo revela el dato de que en nuestra legislación de rango superior existen previsiones de esos mecanismos, como es de ver en la Ley Orgánica del Poder Judicial, Artículo Trescientos Trece. párrafo 5.

Ha de rechazarse por tanto la impugnación del Art. 15 del Real Decreto recurrido.

OCTAVO

La recurrente impugna el Art. 16 del R.D. 28/1990 en su apartado 1º, párrafos 3º y 4º, que estima contrarios al Art. 28.1 C.E. en relación con el Art. 2 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical y Doctrina Legal aplicable.

En cuanto al primero de los párrafos cuestionados la censura se centra en la expresión "podrán" ("las organizaciones sindicales más representativas podrán formar parte de las Comisiones de Valoración"), que, a su juicio, supone un retroceso respecto al Art. 20.4 del R.D. 2616/85, en el que se garantizaba la presencia de las organizaciones sindicales en las Comisiones de Valoración, y cuya presencia en el nuevo Reglamento se reduce >. La parte razona sobre el derecho de participación de los sindicatos, como expresión de libertad sindical (Art. 28.1 C.E.), desarrollada en el Art. 2.1 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical, y en la Ley 9/1987, >, concluyendo que el cuestionado párrafo >, proponiendo la redacción literal que debería tener.

A esta tesis de la recurrente opone el Abogado del Estado la de que el precepto cuestionado >, pues el sentido potestativo de la participación de los sindicatos, >, y que ese es el sentido que ha prevalecido en la práctica desde la entrada en vigor del Real Decreto, en que se ha garantizado la presencia de los sindicatos en las Comisiones.

Nuevamente la tesis de la recurrente se refiere a una determinada interpretación del precepto, que no se corresponde necesariamente con su sentido auténtico, y menos, si éste se establece en el contexto ordinamental de las normas de superior rango por ella traídas a colación.

En ese contexto es convincente la explicación del Abogado del Estado de que el sujeto titular de la potestad de participar en las Comisiones de Valoración lo es el Sindicato, y no la Administración, que viene obligada a convocarle a la Comisión. Así entendido el precepto, y así debe entenderse, por exigencia de las normas de superior rango alud)das, es indudable que no sé opone a éstas, sino que, por el contrarío, expresa la total libertad del Sindicato para decidir, según su criterio, si participa o no en las Comisiones de Valoración.

Debe, pues, rechazarse la impugnación.

NOVENO

La impugnación del párrafo 4, apartado 1º del Art. 16, se funda en que los requisitos de grupo de titulación y grado exigidos a los miembros de las Comisiones, resultan contrarios a la libertad de los Sindicatos, pues «las organizaciones sindicales más representativas participan en las Comisiones de Valoración en cuanto tales organizaciones y, en el marco de un derecho de autoorganización, designan a las personas que consideren oportuno, dentro de la función pública> y que los requisitos cuestionados suponen en la práctica «impedir que los sindicatos tengan representación en múltiples Comisiones, alcarecer, por ejemplo, de afiliados de una determinada titulación», concluyendo con la propuesta de una determinada redacción del precepto, en la que se salve de la exigencia de los requisitos establecidos en él, a los representantes sindicales.

A ello opone el Abogado del Estado que no tiene sentido exigir plenas garantías de participación para después pretender ser tratados como miembros con menor cualificación que los que designa la Administración, siendo lógico que los representantes sindicales, como miembros de pleno derecho, cumplan los mismos requisitos que los demás; que no se trata de requisitos establecidos En razón del tipo de representación, sino en relación con los puestos de trabajo que se convocan y con los principios de mérito y capacidad que deben regir, cuya garantía exige de los miembros de la Comisión estar en condiciones de apreciar la adecuación del candidato al puesto, para lo que es necesario el conocimiento de las actividades del puesto, siendo por ello razonable la exigencia de los requisitos discutidos; que no se entiende que el Sindicato recurrente tenga la dificultad de selección de miembros de las Comisiones, dada su implantación como central mayoritaria en todas las esferas de la Administración; y que no es admisible la pretensión de que el precepto deba tener una determinada redacción, y que así se declare por el Tribunal.

La tesis del Abogado del Estado es tan convincente, y tan definitiva para desvirtuar la contraria, que basta con que la hagamos ¡nuestra, rechazando así la de la recurrente.

No es aceptable que el Sindicato pretenda que su participación en las Comisiones de Valoración deba tener un régimen especial, y que a sus representantes se les deba exonerar de requisitos exigidos a los demás partícipes, lo que supondría una inadmisible desigualdad de trato.

Por lo demás, en cuanto al rechazo de la pretensión (je que el precepto deba tener una redacción determinada hemos de reiterar lo que expusimos en ocasión anterior ante planteamiento similar, dados los términos del suplico de demanda; esto es, que entendemos que la redacción propuesta, lo es solo como recurso dialéctico, para evidenciar' la nulidad pretendida, y no como expresa petición de que se declare que deba ser una determinada la redacción, como lo entiende el Abogado del Estado, lo que no es propio de la misión revisora atribuida al Tribunal.

DECIMO

El último precepto impugnado es la Transitoria Segunda del R.D. que según la recurrente «consolidada la situación de aquellos funcionarios que al margen de cualquier legalidad, están ocupando puestos de trabajo correspondientes a niveles superiores a los del intervalo asignado al Grupo en que figure clasificado su Cuerpo o Escala», y que, a juicio de la parte, viola los Arts. 21, 22 y 25 de la Ley 30/84, modificada por la Ley 23/88, «pues en ninguna parte figura la posibilidad de que se pueda desempeñar un puesto de trabajo por encima del intervalo>>. En un nuevo paso se imputa a la disposición que «supuso, de hecho, una penalización económica, pues permite discrecionalmente que un funcionario, del Grupo inferior perciba una retribución básica de inferior cuantía a la que corresponde a la plaza cubierta», y se «oculta la existencia de una vacante que debería ser cubierta durante un tiempo por un funcionario de, empleo -interino- hasta que se convocase la oportuna oposición y tomase posesión un funcionario de carrera»; que al funcionario «que viniese desempeñando un puesto de nivel superior a su intervalo, se le reconocería un C.P.T. (Complemento Personal Transitorio) para no salir perjudicado económicamente, pero no consolidaría una situación a todas luces ilegal».

En dicha tesis se advierten elementos que no se ajustan a los términos del precepto cuestionado. No se entiende que se hable de penalización económica, cuando la disposición lo que hace es cabalmente lo contrario, garantizar la continuidad en un puesto al que normalmente corresponderá una retribución superior; y no se entiende tampoco que se reclame la privación al funcionario del puesto que ostenta en favor de un interino. En realidad la tesis de la recurrente resulta contraria a un sano principio de seguridad jurídica que explica que situaciones; anteriores a la vigencia de la norma no deban ser modificadas necesariamente, si ello es posible, al entrar en vigor ésta, lo que justifica un tratamiento especial en las disposiciones transitorias.

Resulta, por el contrario, esclarecedora la tesis opuesta por el Abogado del Estado, según la que «la prohibición de que los funcionarios desempeñen puestos de trabajo nivel (Sic) superior al de su intervalo correspondiente no se encuentra en ninguno de los preceptos citados en el recurso, ni en la Ley 30/84, sino en el Art. 28.1 del propio Reglamento General de Provisión de Puestos de Trabajo», que «de la misma forma, los intervalos correspondientes a los Grupos de titulación no se establecen en la ley 3071984, sino en el artículo 26 (el propio Reglamento»; y que nada «modula la aplicación de las normas previstas en el propio Reglamento para evitar perjuicios económicos y profesionales a las personas que se encuentren en la situación descrita, sin concederles, por otra parte, privilegios ni ventajas adicionales respecto a su promoción profesional o carrera administrativa».

FALLAMOS

Que debemos estimar, y estimamos, en parte el recurso interpuesto por la representación de la Federación de Administración Pública de Comisiones Obreras contra el R.D. 28/1990, de 15 de enero, por el que se aprueba el Reglamento General de Provisión de Puestos de Trabajo y Promoción Profesional de los Funcionarios Civiles de la Administración del Estado, y debemos declarar, y declaramos, contrario a derecho y anulamos en el párrafo 4 de su Artículo 14 la expresión >; y que en lo demás debemos desestimar, y desestimamos dicho recurso, sin hacer especial imposición de costas.

Entendemos, por tanto, que no se da la nulidad postulada.

UNDECIMO

No se aprecian motivos que justifiquen una especial imposicion de costas.

Así por esta nuestra sentencia, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. D. Vicente Conde Martín de Hijas, Magistrado ponente de esta Sala del Tribunal Supremo estando celebrando Audiencia Pública en el mismo día de su fecha, de lo que certifico.

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