STS, 9 de Octubre de 1992
| Ponente | RAMON MONTERO FERNANDEZ-CID |
| Número de Recurso | 4109/1990 |
| Fecha de Resolución | 9 de Octubre de 1992 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a nueve de Octubre de mil novecientos noventa y dos.
En el recurso de casación por infracción de Ley que pende ante esta Sala, interpuesto por el acusado Eloy , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de La Coruña que le condenó por delitos de abusos deshonestos, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituído para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Ramón Montero Fernández-Cid, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Vázquez Guillén.
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- El Juzgado de Instrucción de Noya instruyó procedimiento abreviado con el número 307 de 1989 contra Eloy y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de La Coruña que, con fecha 23 de mayo de 1990, dictó sentencia que contiene los siguientes: "HECHOS PROBADOS: Declaramos probado que el acusado Eloy , nacido el 15-7-25 y sin antecedentes penales, vecino del lugar de Beba Mazaricos, cometió en su lugar de vecindad los siguientes hechos: a) durante el mes de septiembre del año 1987, cuando los niños Claudio , nacido el 4-7-79 y Luis Carlos el 28-7-78, jugaban en la carretera, los llevó hasta la cuadra de su casa, donde los ató con una cuerda a una columna, tapandoles la boca con un trapo, les bajó los pantalones, acariciandoles por las piernas, en los genitales y por la zona anal, hasta que aprovechando un momento en que el inculpado fue hasta la casa, lograron desasirde y huir; b) durante el mes de septiembre del año 1987, cuando estaba en su casa, Luis Pedro , nacido el 8-8-77, jugando con uno de sus nietos, turnandose a andar en bicicleta, aprovechando un turno de su nieto, metió a Luis Pedro en el gallinero,besandolo, y rozandole el pene por el ano hasta que el niño se escapó; c) durante el mismo año 1987, en varias ocasiones cuando el niño Valentín , nacido el 27- 9-77, apacentaba las vacas, se le acercaba y le acariciaba en los genitales y zona anal; d) que durante el año 1985, cuando su sobrino Rogelio , nacido el 14-10-68, fue a su casa a pedirle dinero para una fiesta, lo subió a una habitación, y, sorprendiendolo, lo desnudó, comenzando a besarle y a tocarle por el ano, tocamientos que repitió en varias ocasiones; e) el día de Jueves-Santo del año 1987, cuando su sobrino Imanol , nacido el 27-2-71, estaba con las vacas, se le acercó tocandole en el pene,diciendole que fueran hasta unas "xestas" donde se sentaron, acariciandolo nuevamente, subiendosele encima, ahasta que el joven le dijo "que haces", momento en que se marchó hasta misa; f) durante el año 1984, cuando Franco , fué hasta su casa, lo metió en la cuadra, sentadolo en el "colo", tocandole en las piernas y en los genitales, hasta que le dijo que se hacia tarde y el niño se fué sorprendido; g) durante el año 1986, cuando Gabino , nacido el 11-9-71, pastoreaba en el campo, en tres o cuatro ocasiones, se le acercó, desabrochandole el pantalón y acariciandole entre las piernas; h) en el año 1984, estando en su casa Everardo , nacido el 28-2-71, le cogió por los hombros, le dió besos y le pasó la mano por la entrepierna; todos los niños y jovenes son también vecinos del lugar de Beba y los hechos fueron denunciados por sus padres o guardadores de hecho."
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:"FALLO: Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Eloy , como autor responsable, sin circunstancias, de cuatro delitos de abusos deshonestos violentos, a la pena, para cada uno de ellos de 9 meses de prisión menor, con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante la condena, absolviendole de 5 delitos de abusos deshonestos violentos de que viene siendo acusado por el Ministerio Fiscal, y, asimismo, debemos condenar y le condenamos, como autor responsable de 5 delitos de abusos deshonestos de prevalimiento, para cada uno, a la pena de multa de cuantía de 90.000 pts., o fracción que, por insolvencia, deje de satisfacer y al pago de las costas procesales.
Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y arresto sustitutorio que se impone, le abonamos el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.
Pronunciese esta sentencia en audiencia pública y notifiquese a las partes, con la advertencia de que, contra la misma, se podrá interponer recurso de casación por infracción de Ley y/o quebrantamiento de forma para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia a medio de escrito autorizado con firmas de Letrado y Procurador dentro de los cinco días siguientes a la última notificación."
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley por el acusado Eloy , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo, y formalizándose el recurso.
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- La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: PRIMERO.- Infracción de Ley consistente en vulneración del art. 24.2 de la Constitución Española ya que el tribunal falla sobre hechos que no han sido objeto de acusación (Art. 849.1 de la LECrim.) Y Quebrantamiento de forma porque la sentencia recurrida no resuelve sobre todos los puntos que han sido objeto de acusación y defensa (Art. 851.4 de la LECrim.) SEGUNDO.- Infracción de Ley consitente en vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia (Art. 24.2 CE) ya que el tribunal condena al acusado por unos hechos que no han sido objeto de prueba en el acto del juicio oral (Art. 841.1 de la LECrim.) TERCERO.- Infracción de Ley consistente en la contradicción que existe en la sentencia entre la declaración de que el acusado no ejercia sobre los presuntos sujetos pasivos violencia física ni intimidacion moral y la condena por abusos deshonestos de prevalimiento (Art. 841.1 de al L.E.Crim,).
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- Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para Fallo se celebró la votación prevenida el día 28 de septiembre del corriente año.
El recurso interpuesto por el procesado condenado por el tribunal sentenciador de instancia se inicia con un motivo procesalmente apoyado en los artículos 849-1º y 851-4º de la Ley de Enjuiciamiento criminal, en el que denuncia la vulneración de los derechos fundamentales de respeto al principio acusatorio y a ser debidamente informado de la acusación; estimando que tal vulneración se origina por cuanto respecto al hecho d) de los declarados probados en la sentencia recurrida, ésta declara que los hechos ocurrieron en una habitación de la casa del procesado, en tanto que el escrito de calificación del Ministerio fiscal se refiere a que tuvieron lugar en el campo. Conforme a la tesis de la recurrente, esta desidentidad entre la relación fáctica de la acusación y la tomada en cuenta para fundar la condena produjo indefensión al impedir al acusado la defensa sobre estos hechos diferentes.
Como se ha observado por autorizada doctrina científica, la determinación de cuándo se está ante un mismo hecho procesal o ante un hecho distinto es tema que sirve tanto para establecer la existencia de cosa juzgada penal cuanto para el problema de la correlación entre acusación y sentencia. Para resolver sobre la identidad o desidentidad de los hechos hay que partir del dato de que tal identidad no tiene por qué ser estrictamente matemática. En su crítica a la denominada "teoría naturalista", tal sector doctrinal señala que para el hecho procesalmente relevante la simple modificación de las circunstancias de tiempo y lugar (que el hecho se realizase en un sitio y no en otro o que se originó el comportamiento en día distinto) es irrelevante a efectos de la correlación acusación/sentencia, pues lo esencial para que exista la indicada correlación entre acusación y defensa es que existan estables los siguientes elementos: el hecho material, el elemento psicológico y la relevancia para la cualificación jurídica. Se ha observado así que una cosa es que la determinación de los elementos accidentales del hecho tengan en ciertos supuestos (por ejemplo, para la aplicación de las agravantes de nocturnidad o despoblado) significación a la hora de establecer lacorrelación y derivada indefensión si aquélla se altera y otra, muy diferente, es que la variación de tales
datos accidentales no tomada en cuenta para la subsunción origine indefensión.
Partiendo de la anterior doctrina, que en este caso no se ha vulnerado el derecho a estar debidamente informado de la acusación resulta obvio.Que los hechos se realizasen en el domicilio del acusado o en el campo es irrelevante (pues no se aplicó la agravante de despoblado) en tanto no altera el hecho núcleo de la acusación: conducta constitutiva de estupro por prevalimiento. Disuelto así el motivo en un área de irrelevancia para la subsunción, el motivo tiene que ser resueltamente desestimado, a lo que daría fundamento dentro de la normativa positiva el precepto contenido en el artículo 851-2º de la tantas veces citada Ley procesal.
El motivo correlativo, relativo tan sólo al hecho h) de la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida, alega la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia establecido en el artículo 24.2 de la Constitución, fundándose para ello en el argumento de que en el plenario o juicio oral no se practicó prueba alguna sobre la realidad del hecho al no comparecer en tal acto el único testigo de cargo, Everardo . El motivo, apoyado por el Ministerio fiscal en el trámite de instrucción, debe ser estimado en aplicación de la reiterada doctrina jurisprudencia --de ociosa cita pormenorizada por su reiteración-- tanto del Tribunal Constitucional como de esta Sala en orden a que únicamente constituyen auténticas pruebas incriminatorias o de cargo aptas para enervar la presunción de inocencia las practicadas en el juicio oral y sujetas por ende a los principios de publicidad, oralidlad, contradicción de las partes e inmediación del tribunal.
Por último, el motivo final del recurso y tercero del mismo alega, con apoyo procesal en el artículo 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento criminal, la vulneración de los preceptos penales sustantivos constituídos por los artículos 436 y 434.1º del Código penal; estimando que la sentencia no expresa en qué consistió el prevalimiento ni el modo o razón cómo las circunstancias de edad, parentesco o vecindad podían originar la situación de superioridad sobre los sujetos pasivos.
El motivo carece de todo fundamento y pudo incluso haberse inadmitido en aplicación de los artículos 884-3º y 885-1º y 2º de la citada Ley procesal. En efecto, con independencia del juicio de valor contenido en la fundamentación jurídica, lo cierto es que el relato fáctico incluye los datos objetivos de las diferencias de edades entre el acusado y los menores, las ocasiones de tiempo y lugar en que se realizaron las acciones delictivas, las relaciones parentales en unos casos, etc.; lo que con arreglo a reiterada doctrina jurisprudencial de esta Sala (SS., entre muchas, de 28 de mayo de 1986, 3 de mayo de 1988, 13 de octubre de 1989 y 12 de marzo de 1991) constituye el prevalimiento si la situación objetiva de superioridad se aprovecha para viciar el consentimiento, que es lo que la sentencia recurrida declara existente ("el niño se fué sorpendido": hecho f), etc.). Todos estos datos configuran sin duda la existencia de la situación de superioridad y el aprovechamiento de la misma en que el "prevalimiento" consiste; y por ello este motivo también debe ser estimado.
III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, estimando el motivo segundo de dicho recurso, interpuesto por la representación del acusado Eloy , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de La Coruña, de fecha veintitres de mayo de mil novecientos noventa, en causa seguida al mismo por delitos de abusos deshonestos; y en su virtud, casamos y anulamos la mencionada sentencia, declarando las costas de oficio.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal de instancia a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a nueve de Octubre de mil novecientos noventa y dos.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción de Noya, con el número 307 de 1989, y seguida ante la Audiencia Provincial de La Coruña por delitos de abusos deshonestos contra el acusado Eloy , con D.N.I. nº NUM000 , nacido el 15 de julio de 1925, hijo de Carlos Alberto y del Catalina , natural de Mazaricosy vecino de Beba-Mazaricos, sin antecedentes penales, en libertad por esta causa, y en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 23 de mayo de 1990, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Ramón Montero Fernández-Cid, hace constar lo siguiente:
Se aceptan los de la sentencia recurrida con inclusión de los hechos declarados probados en la misma, a excepción de los relacionados como tales en el apartado h) de los mismos.
Declaramos expresamente que no consta suficientemente probado que el procesado Eloy en fecha no precisada del año mil novecientos ochenta y cuatro, hallándose en su casa el menor Everardo , nacido el veintiocho de febrero de mil novecientos setenta y uno, le cogiese por los hombros, le diese besos y le pasase la mano por la entrepierna.
Se aceptan los de la sentencia recurrida, a excepción del primero en cuanto referido al apartado h) de los hechos declarados probados.
Por aplicación del artículo 24.2 de la Constitución procede acordar el pronunciamiento de libre absolución previsto en el artículo 144 de la Ley de Enjuiciamiento criminal, respecto al delito objeto de acusación relacionado con el menor Everardo ;declarando de oficio la parte proporcional de costas conforme a lo dispuesto en el artículo 240 de la indicada Ley procesal.
VISTOS los preceptos legales de aplicación al caso.
III.
QUE debemos absolver y absolvemos libremente al procesado Eloy del delito de abusos deshonestos objeto de acusación en cuanto al menor Everardo ; declarando de oficio una novena parte de las costas causadas.
Se mantienen los restantes pronunciamientos de la sentencia recurrida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Ramón Montero Fernández-Cid, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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