STS 789/1999, 14 de Mayo de 1999
| Ponente | JOSE AUGUSTO DE VEGA RUIZ |
| Número de Recurso | 123/1998 |
| Número de Resolución | 789/1999 |
| Fecha de Resolución | 14 de Mayo de 1999 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a catorce de Mayo de mil novecientos noventa y nueve.
En el recurso de casación por infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del acusado Carlos Manuel , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Logroño, que le condenó, por delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Augusto de Vega Ruiz, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando representado el recurrente por la Procuradora Sra. Benito Alonso.
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- El Juzgado de Instrucción número 2 de los de Logroño, instruyó Procedimiento Abreviado con el número 16 de 1997, contra Carlos Manuel y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma capital que, con fecha dieciséis de diciembre de mil novecientos noventa y siete, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
Esta sustancia había sido introducida por el acusado, atendiendo a la petición de su hijo Luis Pedro quien había manifestado que la precisaba para el consumo. En el mismo Centro Penitenciario, compartiendo módulo, se encuentran ingresados también Marcos y Alfredo , hijos del acusado; los tres se han declarado toxicómanos, y tanto Marcos como Alfredo fueron considerados adictos a la heroína en un anterior proceso seguido ante este Tribunal (rollo 65/93).>>
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:Para el cumplimiento de la pena principal, procede abonarle el tiempo en que por esta causa hubiere estado privado de libertad.
Se decreta el comiso de la sustancia intervenida a la que se dará el destino legalmente previsto.
Se aprueba el auto de insolvencia dictado por el Juzgado de Instrucción en la pieza sobre responsabilidades pecuniarias del acusado.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de Sala, contra la que cabe interponer recurso de casación, en el plazo de cinco días, contados al siguiente de su notificación, anunciándolo en esta Audiencia para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.>>
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparo recurso de casación por infracción de Ley, por la representación de Carlos Manuel , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Carlos Manuel , formalizo su recurso, alegando el motivo siguiente:
MOTIVO UNICO.- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal.
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- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso, solicitando la inadmisión del único motivo, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
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- Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 10 de Mayo de 1999.
El único motivo del recurso hace alusión directa a la infracción de ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que obliga a respetar el hecho probado de la Audiencia, en tanto se estima indebidamente aplicado el artículo 368 del Código Penal.
Se argumenta por el recurrente que la finalidad de la entrega de la droga a uno de sus hijos, recluido en prisión, no era para el tráfico, sino para paliar las necesidades que padecía no sólo quien recibió la heroína sino también otros dos hijos más, igualmente recluidos en el mismo centro. Se trataba de 1,4605 gramos de la mencionada sustancia estupefaciente, casi gramo y medio, cantidad que posibilitaba la elaboración de veintitrés dosis.
Hay que añadir, como complemento de lo anterior, que los tres hijos son toxicómanos como adictos a la heroína.
La doctrina que a continuación se consigna es de aplicación al supuesto de ahora, aunque en este caso no se trate exactamente de una donación para evitar un mal en la persona del donatario. Es verdad, sin embargo, que la expresión del "factum" recurrido en el sentido de que los destinatarios de la heroína la precisaban para su consumo, deja la puerta abierta para toda suerte de consideraciones.
La cuestión que aquí se plantea, con las matizaciones dichas, gira alrededor de la donación desinteresada, desde el punto de vista económico, realizada en favor de un drogadicto por sus allegados, con una loable finalidad de ayuda humanitaria en su favor. En tal problema la doctrina de la Sala Segunda ha venido acogiendo un supuesto de excepción a la regla general que conforma la amplia autoria acogida en el artículo 368 del vigente Código. El bien jurídico protegido por dicho precepto es la salud pública como bien colectivo, razón por la cual se sancionan los distintos supuestos que el mismo reseña en cuanto a la difusión del consumo ilegal de las drogas en general, por promoción, por favorecimiento o por facilitación, porque así se hace frente a un peligro común. Ello quiere decir, según la última corriente jurisprudencial, que no se afecta al bien jurídico protegido, es decir, la salud colectiva, cuando el riesgo o peligro a la salud de terceros no concurre.Pero la cuestión, eminentemente de técnica jurídica, requiere determinadas puntualizaciones. De un lado es necesario distinguir entre la donación o entrega desinteresada de droga sin participar en su posterior consumo, que sería el supuesto de ahora, de aquella otra donación que se hace para compartir de algún modo su posterior y también inmediato consumo (ver la Sentencia de 25 de mayo de 1993). Ambas posibilidades son distintas aún con numerosas connotaciones comunes. Ambas han originado distintas resoluciones judiciales de esta Sala Segunda.
De otra parte, en referencia sólo al primero de los aspectos indicados, tampoco es unánime el criterio jurisprudencial. La entrega del estupefaciente, la droga tóxica o la sustancia psicotrópica, según la Sentencia de 16 de marzo de 1995, aún sin contraprestación, es delito porque una reducción de la figura penal sólo a aquellos casos en los que el autor percibiera un precio carecería de sentido si éste no es una condición esencial de la lesión del bien jurídico ni del reproche jurídico penal de la conducta.
Pero concretando más la cuestión y pormenorizando al detalle el debate, fuera pues de ese planteamiento genérico, otras resoluciones (ver las Sentencias de 14 de octubre y 23 de junio de 1994) afirman categóricamente que la entrega de sustancias de esa naturaleza a persona ya drogadicta, cualquiera que sea la intención que la presida, incluso la de ayudarla para calmar su estado de carencia, constituye el ilícito penal definido en el Código en cuanto denota una conducta favorecedora del consumo, pues no se auxilia a quien vive momentos de anormalidad por drogadicción, aunque sean previos al síndrome de abstinencia, haciéndole entrega de la droga, sino sometiéndola al correspondiente tratamiento médico, ya que lo primero representa un aumento de la drogodependencia, un aumento del consumo ilegal y un aumento del deterioro de la personalidad de aquel a quien se quiere ayudar.
Más el criterio contrario, como dice la Sentencia de 16 de septiembre de 1996, proclive a la admisión de los supuestos excepcionales al principio referidos, es manifiestamente mayoritario (Sentencias de 28 de marzo de 1995, 20 y 12 de septiembre, 17 de junio, y 27 de mayo de 1994, 27 y 16 de septiembre de 1993, entre otras). La Sala Segunda ha evolucionado en esta cuestión por la obligación legal que a la casación corresponde para perfeccionar conceptos, amoldándolos a la evolución de la doctrina y a las ideas que el sentido lógico y la Justicia más eficaz y efectiva imponen.
La terminología utilizada en la postura adversa a la doctrina de la Audiencia no se ajusta a la realidad a pesar de su encomiable construcción jurídica. Porque el supuesto concreto en el que el toxicómano se ve inmerso, pronto para la explosión mental que el síndrome de abstinencia representa, no se soluciona de inmediato con tratamientos médicos ni, por el contrario, se agrava la dependencia porque se busquen remedios urgentes e inmediatos. Otra cosa es que agotada esta vía excepcional, facilitando un "consumo curativo o paliativo del mal", no se aborden después los medios que la Medicina ofrece al respecto.
En consecuencia, en los supuestos en los que un familiar o persona allegada proporciona pequeñas cantidades de droga con la sola y exclusiva idea de ayudar a la deshabituación, o a impedir los riesgos que la crisis de abstinencia origina, movidos pues de un fin loable y altruista, sin ventaja ni contraprestación alguna, no puede llegarse al delito si de ninguna forma se potencian los actos o los verbos contenidos en el artículo 344 del Código.
En esos casos falta evidentemente el sustrato de antijuridicidad pues no existe entonces posibilidad de difusión, de facilitación o de promoción del consumo por terceras personas indiscriminadamente, lo que lleva a la ausencia de peligro más arriba dicha. No obstante la excepcionalidad que esta tesis representa obliga a señalar las exigencias necesarias: a) que no se produzca difusión de la droga respecto de terceros;
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que no exista contraprestación alguna como consecuencia de esa donación; c) que esta donación lo sea para un consumo más o menos inmediato, a presencia o no de quien hace la entrega; d) que se persiga únicamente una finalidad altruista y humanitaria para defender al donatario de las consecuencias del síndrome de abstinencia, ya que ha de tratarse siempre de un drogodependiente; y e) que se trate igualmente de cantidades mínimas, aunque en estos topes cuantitativos no quepa establecer reglas rígidas que puedan degenerar en soluciones o agravios totalmente injustos.
El presente supuesto se presta al análisis, ciertamente peculiar, del caso concreto. En primer lugar es de indicar, dentro de la atenuante asumida por la instancia, que la Audiencia impuso el mínimo de la mitad inferior de la pena privativa de libertad, de acuerdo con los artículos 368 y 66.2 del Código Penal, soslayando la gravedad que el subtipo penal del artículo 369.1 de igual ley pudiera haber representado, si se tiene en cuenta que la infracción se materializó en el Departamento de comunicaciones y paquetes, del Centro Penitenciario que se indica.
Hecha tal matización, y aún reconociendo se trata de situaciones límites, resulta altamente difícilaplicar a este supuesto de ahora la tesis exculpatoria proclamada en la doctrina precedente. Los presuntos destinatarios se sabía habían sido condenados precisamente por traficar con droga, como se sabía, según el dictamen pericial, que con la heroína intervenida cabrían hacerse veintitrés dosis. Si a ello se une la ausencia de datos concretos que, desde la excepcionalidad, acrediten los datos o requisitos fácticos necesarios para llegar a la eliminación de la antijuridicidad, fácil es colegir la responsabilidad del acusado. Los datos propios para asumir la tesis condenatoria están suficientemente acreditados, en tanto que, de contrario, solo las suposiciones o presunciones atrevidas podrían en su caso justificar una conducta que, por lo probado, está lejos de las exigencias exculpatorias indicadas.
El motivo se ha de desestimar. Se trata de una conclusión difícil pero aquí necesaria. Los matices y peculiaridades del supuesto de caso concreto, tan sutiles pero significativas, son ciertamente elocuentes.
No estamos hablando de una donación, sin contraprestación económica, entre un grupo, para compartir su consumo (ver la Sentencia de 28 de marzo de 1995). De entre los requisitos que la doctrina de esta Sala declara precisos para estimar impune la donación hecha con el fin de facilitar el consumo de un grupo determinado de personas, figuran dos exigencias ahora no concurrentes. Ni el consumo se produce a presencia de quien a su vez es donante y consumidor, ni menos aún consta que no haya difusión de la droga entre algún sector de público. Razones que evidencian, desde esta segunda perspectiva, la razón del criterio condenatorio asumido por los jueces de la Audiencia.
III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del acusado Carlos Manuel , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Logroño, con fecha dieciséis de diciembre de mil novecientos noventa y siete, en causa seguida al mismo, por delito contra la salud pública. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.
Comuníquese ésta sentencia a la Audiencia de instancia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día se remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Augusto de Vega Ruiz , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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