STS, 2 de Julio de 1994

PonenteENRIQUE RUIZ VADILLO
Número de Recurso3588/1993
Fecha de Resolución 2 de Julio de 1994
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dos de Julio de mil novecientos noventa y cuatro.

En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, en beneficio del acusado Abelardo , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Avila que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Ruiz Vadillo, siendo parte recurrida el acusado, representado por la Procuradora Sra. Castillo Díaz.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 3 de Avila incoó procedimiento abreviado con el número 16 de 1993 contra Abelardo y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de esa misma capital que, con fecha 11 de noviembre de 1993 dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado:

    "Aparece probado, y así se declara, que sobre las 16.20 horas del día 13 de julio de 1992, por los miembros de la Brigada de la Policía Judicial de Avila, se observó la presencia del inculpado Juan Enrique , nacido en Iscar (Valladolid) el día 3 de julio de 1939, hijo de Carlos María y María del Pilar , provisto de D.N.I. núm. NUM000 , y con domicilio en Avila, calle DIRECCION000 , número NUM003 , quien conducía el vehículo turismo Seat-124, Y-.... , y se dirigió a la zona del antiguo vertedero de Avila, momento en que a los quince minutos aproximadamente apareció el otro inculpado, Abelardo , nacido en Avila el día 31 de agosto de 1960, hijo de Jose Pedro y Magdalena , provisto de D.N.I. número NUM001 , y con domicilio en Avila, TRAVESIA000 , número NUM002 , quien se dirigió al mismo lugar conduciendo el turismo Seat-124, UT-....-Y , y cuando se cruzaron ambos vehículos se apearon en dicho lugar ambas personas, y este último inculpado sacó del bolsillo de su pantalón una bolsa de color negro, conteniendo una sustancia que, según análisis practicado, resultó ser heroína con un peso de 0'951 gramos, y se la entregó al otro inculpado. Una vez realizada la entrega, cuando cada acusado se marchaba, fueron detenidos por Agentes de la Autoridad, interviniéndose al inculpado Juan Enrique 159.000 Pts. en billetes de diez y cinco mil pesetas y a Abelardo

    5.000 Pts. Asimismo aparece acreditado que Abelardo es consumidor habitual de heroína y que Juan Enrique no, precisando este último la droga para írsela suministrando gradualmente a un hija suya toxicómana que estaba en proceso de desintoxicación".

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    FALLAMOS

    Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS condenar y condenamos a Abelardo como responsable, en concepto de autor, del delito contra la salud pública, ya definido, por el que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia, a la pena de CUATRO AÑOS, DOS MESES Y UN DIA de prisión menor y multa de 1.000.000 Pts., con arresto sustitutorio de dos meses en caso de impago, accesorias de suspensión de cargo público, profesión, oficio y derecho de sufragio durante todo el tiempode la condena, y al abono del cincuenta por ciento de las costas procesales originadas en el juicio. Y que debemos absolver y absolvemos libremente al otro inculpado, Juan Enrique , del delito contra la salud pública por el que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal, declarando de oficio el otro cincuenta por ciento de las costas del juicio. Devuélvanse al Juan Enrique la cantidad de 159.000 Pts. que le fueron intervenidas en su día y que constan ingresadas en la cuenta de depósitos y consignaciones judiciales a disposición del Juzgado de Instrucción número Tres de los de Avila. Dése a los demás objetos y sustancias intervenidos el destino legal.

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley por el MINISTERIO FISCAL, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - El recurso interpuesto por el MINISTERIO FISCAL se basa en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por infracción de Ley por la vía del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse aplicado indebidamente la circunstancia modificativa agravante de la responsabilidad criminal del número 15 del artículo 10 del Código Penal al acusado. Segundo.- Por vulneración del artículo

    24.2 de la Constitución Española, en su párrafo 1º (indefensión) y 2º (derecho a ser informado de la acusación).

  5. - Instruidas las partes del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 1 de julio de 1994.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El Ministerio Fiscal, en beneficio del reo, formaliza un recurso de casación que, aun diversificado en dos motivos, realmente puede considerarse uno: la Sala de instancia apreció como circunstancia agravante la reincidencia, número 15 del artículo 10 del Código Penal, que no fue solicitada por nadie, lo que produjo, sin duda, se dice en el recurso, indefensión; con una particularidad: que a pesar de esta ausencia de invocación de la agravante citada, la sentencia de instancias declara, con error manifiesto, que sí se solicitó la aplicación de la reincidencia.

SEGUNDO

Examinando las actuaciones, haciendo uso de las facultades que a este respecto concede el artículo 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y para la mejor comprensión de los hechos relatados en la sentencia recurrida, en el folio 76 se incorpora la última parte de la calificación provisional del Ministerio Fiscal y en ella se dice, en el apartado IV "no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal", solicitando la pena, para cada uno de los acusados, de 4 años y dos meses de prisión menor y un millón de pesetas de multa con arresto sustitutorio. En el rollo de Sala consta que las partes elevaron a definitivas sus conclusiones, luego el Ministerio Fiscal no apreció agravante alguna.

Por consiguiente, se produce un error, al menos desde el punto de vista documental, que es el importante a estos efectos, cuando la sentencia dice que hubo modificación parcial de las conclusiones provisionales y consideró existente la agravante, pidiendose la pena de 4 años, 2 meses y 1 día de prisión menor y multa de un millón de pesetas.

No es posible que, en la contradicción entre lo que consta documentalmente y bajo la fe del Secretario Judicial y lo que la sentencia dice, se dé preferencia a esto último en perjuicio del reo.

Si la verdad estaba en que hubo efectiva modificación de conclusiones en el sentido señalado, el Presidente del Tribunal debió ordenar que se redactaran por escrito o, al menos, que así se hiciera constar en el acta expresamente (Cfr. artículo 793.7 de la Ley de Enjuiciameitno Criminal).

TERCERO

Se ha vulnerado, por consiguiente, el principio acusatorio y, en su virtd, debe estimarse el recurso.

El principio acusatorio es una consecuencia, entre otras varias, de la proscripción de toda indefensión, que en nuestro Derecho alcanza proclamación constitucional (artículo 24.1 in fine).

El proceso penal es el único instrumento jurídico apto para la realización del Derecho positivo y en él las garantías del acusado alcanzan una especial dimensión. La desigualdad, al menos relativa, de las partesexige un esfuerzo jurídico capaz de, desigualando lo desigual, igualar. El que acusa tiene que exteriorizar su posición y ha se hacerlo inequívocamente, el acusado no. El que acusa ha de probar el hecho penal y las correspondientes participaciones, el acusado puede mantener una postura pasiva, salvo cuando quiera probar datos que él sólo conoce y sólo él conoce bién. No existe una presunción de inocencia invertida. Si no hay prueba de cargo, practicada conforme a las garantías establecidas en el sistema, hay que absolver. En cambio, desde la perspectiva de la casación, no cabe que el acusador recurrente trate de acreditar que el Tribunal de instancia dispuso de prueba de cargo y, a pesar de ello, absolvió.

Sólo podrá el acusador, en este sentido, alegar carencia de tutela judicial efectiva (artículo 24.1 de la Constitución: por ejemplo, que se denegó indebidamente la práctica de una prueba de cargo) o error de hecho en la apreciación de la prueba, basado en documentos no contradichos por otras pruebas (artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Por ello, y en aplicación de esta doctrina, hay que declarar que en este caso se violó el principio acusatorio; se produjo una condena referida a un hecho: la concurrencia de antecedentes penales que la acusación no había invocado, por lo que entendió que no existía la correspondiente circunstancia agravante y dió lugar a una petición de pena que fue indebidamente desbordada, extravasando el marco legal en el que podía moverse.

El mecanismo productor del equívoco está claro. Cuando el Ministerio Fiscal califica provisionalmente los hechos, no constaban los antecedentes penales que se incorporaron después, una vez abierto el juicio oral. El Ministerio Fiscal, no se sabe si por no darse cuenta de ello, aunque probablemente fue así, no los tuvo en cuenta y la Sala, que tuvo cauces para tratar de obviar el problema a través del artículo 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (puesto que con la actual doctrina jurisprudencial, frente a lo que acontecía en la época preconstitucional, el Tribunal no puede tampoco apreciar la existencia de circunstancias de agravación no invocadas por la acusación) planteamiento que, sin duda, hubiera advertido del error al Fiscal y le hubiera hecho modificadar sus conclusiones.

Pero no fue así y lo que no es aceptable es que una circunstancia de agravación, que por no invocada no era susceptible de ser controvertida, surgiera "ex novo" en la sentencia condenatoria, porque, al aparecer de improviso, determina una indefensión que ahora debe corregirse.

Y una vez más hay que poner de relieve que, cuando se producen estas situaciones de "aparente" injusticia en las resoluciones judiciales, de hipotético triunfo del "formalismo" frente al "realismo" de lo que efectivamente es, acaece así porque no se procede bien, porque, actuando conforme a derecho y con todos los instrumentos que el Ordenamirno Jurídico pone al servicio del proceso penal, tales situaciones no deberían darse.

Por cuanto queda dicho, procede estrimar el recurso y dictar, en este punto, otra sentencia ajustada a Derecho.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de Ley interpuesto por el MINISTERIO FISCAL en beneficio del acusado Abelardo , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Avila en causa seguida contra el mismo por un delito contra la salud pública, que casamos y anulamos con declaración de las costas de oficio. Y remítase certificación de esta sentencia y de la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa que en su día se remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dos de Julio de mil novecientos noventa y cuatro.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 3 de Avila con el número 16 de 1993 y seguida ante la Audiencia Provincial de esa misma capital por delito contra la salud pública, contra el acusado Abelardo , y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 11 de noviembre de 1993, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta SalaSegunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Ruiz Vadillo, hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

UNICO.- Se mantienen, pero haciendo constar expresamente que el Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, no apreció la concurrencia de agravante alguna y que, en función de ello, solicitó la pena de 4 años y 2 mesesde prisión menor, pues si, por vía de hipótesis, las cosas ocurrieron de otra manera, lo fueron al proceder al cambio de la calificación "in voce" sin constancia documental alguna y, por tanto, sin validez procesal de ningún tipo.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

UNICO.- No concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, única parte de la sentencia que ha sido objeto de cambio, procede imponer la pena en sus grados mínimo o medio.

Aunque la pena impuesta es conforme a derecho, aun sin concurrir circunstancias de agravación (Cfr. artículo 344 en relación con la regla 4ª del artículo 61), no cabe duda de que, con tal circunstancia (se impuso la pena de 4 años, 2 meses y 1 día, cuando podía llegarse hasta la prisión mayor en su grado mínimo) es adecuado a la lógica jurídica que sin ella la pena sea inferior y, en este sentido, apreciando en conciencia todos cuantos datos constan en la causa: se trata de un consumidor habitual, de 23 años al ocurrir los hechos, la cantidad traficada, etc., estima que debe imponerse la pena de tres años de prisión menor, manteniendo los demás pronunciamientos.

VISTOS los preceptos legales de aplicación al caso.

III.

FALLO

Se mantiene íntegramente el fallo de la sentencia de instancia, salvo lo relativo a la pena privativa de libertad, en la que se sustituye la de 4 años, 2 meses y 1 día de prision menor por la de TRES AÑOS de igual pena.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Enrique Ruíz Vadillo, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

1 sentencias
  • SAP Alicante 146/2003, 26 de Marzo de 2003
    • España
    • 26 Marzo 2003
    ...esa instalación es constitutiva de abuso de derecho por que impide a la actora dedicar los locales a la hostelería. La sentencia del Tribunal Supremo de 2 de Julio de 1994, recaída en asunto similar al que nos ocupa, descarta la existencia de abuso de derecho, argumentado que "No concurren ......

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR