STS 1458/1997, 29 de Noviembre de 1997
| Ponente | GREGORIO GARCIA ANCOS |
| Número de Recurso | 734/1997 |
| Número de Resolución | 1458/1997 |
| Fecha de Resolución | 29 de Noviembre de 1997 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintinueve de Noviembre de mil novecientos noventa y siete.
En el recurso de casación por Infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por el acusado Luis Carlos , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Pontevedra, que le condenó por delito continuado de infidelidad en la custodia de documentos y robo con fuerza en las cosas, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que al margen se expresan, se han constituido para la Vista y Fallo, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Gregorio García Ancos, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. D. Antonio Barreiro-Meiro Barbero.
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- El Juzgado de Instrucción nº 2 de Pontevedra, instruyó Procedimiento Abreviado con el número 79/94, y, una vez concluso, lo elevó a la Audiencia Provincial de la misma Capital, que con fecha diecisiete de enero de mil novecientos noventa y siete, dictó sentencia que contiene el siguiente Hecho Probado:
" I. ANTECEDENTES DE HECHO.- PRIMERO.- El Tribunal declara como HECHOS PROBADOS, que desde el mes de octubre del año 1993, se tuvo conocimiento por la Policía, por denuncias presentadas, que tarjetas bancarias remitidas desde Madrid y Barcelona a la ciudad de Pontevedra a través del Servicio de Correos, no llegaban a poder de sus destinatarios y venian siendo utilizadas en diversos Cajeros de Banco, concretamente en esta Capital y Vigo; ante ello, se estableció un Servicio Policial de Vigilancia en las Oficinas de Correos de Pontevedra, que dió lugar a que, sobre las 8 de la mañana del día 14 de marzo de 1994, se pudiera comprobar que una persona, que después resultó ser el acusado Luis Carlos , mayor de edad y sin antecedentes penales, Funcionario de Correos, Auxiliar de Clasificación y Reparto de Pontevedra, anteriormente denominados Carteros salía del Servicio Provincial de Correos de dicha capital y se encaminaba rápidamente hacía la calle Riestra de esta ciudad y utilizando una tarjeta que resultó ser la 4B nº NUM000 efectuó, con habilidad y soltura, una extracción en el Cajero Automático del Banco Gallego, sito en dicha calle, por importe de 100.000 pesetas. Dicha tarjeta había sido remitida por correo a Pontevedra, días antes del 9 de Marzo de 1994, por el Banco de Santander a su titular D. Rubén , con domicilio en la calle DIRECCION000 nº NUM001 , e interceptada en la Oficina de Correos por el acusado, aprovechando su condición de cartero, como igualmente así lo hizo con el número secreto de la misma, el " NUM002 ", valiéndose de ambos para proceder, los días 9, 10, 11, 12 y 13 de Marzo de ese mismo año en el Banco Pastor, Central Hispano, Caja de Ahorros y Banco Gallego de Pontevedra, a apoderarse de la cantidad de 600.000 pesetas, introduciendo, para ello, la tarjeta en los respectivos Cajeros Automáticos de dichos Bancos y pulsando el número secreto antes expresado.- Por el Banco de Santander la fueron posteriormente abonadas a Rubén las cantidades que le habían sido extraidas de su cuenta.- El citado día 14 de Marzo del año mencionado, funcionarios policiales, una vez comprobada que la tarjeta utilizada por el acusado pertenecía a Rubén , se desplazaron al Servicio Provincial de Correos, donde ayudados por el Jefe de Explotación de dicho Servicio, identificaron al imputado, como el que había utilizado la tarjeta, referida, la cual le fué hallada en su poder en un monedero, con su número secreto escrito o impreso en un papel, asímismo se le encontró en un billetero con la tarjeta del NIF del acusado, entre otros personales, yademás, la tarjeta "Diners Club International" nº NUM003 , remitidas a Rodolfo , la 4B del Banco de Santander nº NUM004 a nombre de Alberto , otra 4B del Banco Pastor nº NUM005 y la tarjeta de la "Cadena Masters" nº NUM006 cuyo titular era Jesús , sin que conste que estas tarjetas, habidas en esta cartera se hubiesen llegado a utilizar por el acusado".
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- La Audiencia de Instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS.- Que debemos condenar y condenamos al acusado Luis Carlos , como autor criminalmente responsable de un delito continuado de infidelidad en la custodia de documentos en relación otro de robo con fuerza en las cosas, las cuales ya hemos definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de 2 AÑOS, 6 MESES Y 1 DIA DE PRISION, MULTA DE 20 MESES, con una cuota diaria de 1.000 pesetas, a pagar en efectivo por meses vencidos, a la pena de INHABILITACION ESPECIAL para el cargo de Auxiliar de Clasificación y Reparto de Correos, con privación definitiva de dicho cargo por CUATRO AÑOS e incapacidad para obtener el mismo u otro análogos durante este tiempo, y al pago de las costas procesales salvo las de la acusación particular. Y a que en concepto de responsabilidad civil indemnice en 600.000 pts. al Banco de Santander.- Se aprueba el auto de solvencia, dictado por el Juzgado Instructor. Y siéndole de abono todo el tiempo que han estado privado de libertad por razón de esta causa.-. Notifíquese la presente resolución al procesado personalmente, y a las demás partes, haciéndoles saber que pueden interponer contra ella recurso de casación, preparándolo ante esta Sala dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de esta sentencia."
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por Infracción de Ley, por el acusado Luis Carlos , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación del acusado Luis Carlos , se basa en los siguientes motivos de casación: INFRACCION DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL.- MOTIVO PRIMERO.- Se ampara en la vulneración del Derecho a la presunción de inocencia del acusado y se interpone al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la LOPJ.- La interposición del recurso con base a este motivo tiene su justificación al haberse declarado como probado en la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra que el acusado, aprovechando su condición de cartero, interceptó en la oficina de Correos de Pontevedra la tarjeta 4B núm. NUM000 remitida días antes por el Banco de Santander a Don Rubén , su titular, como igualmente lo habría hecho con el número secreto de dicha tarjeta.-. Vulneración que se invoca expresamente a efectos de posible recurso de amparo constitucional.- INFRACCION DE LEY.- MOTIVO SEGUNDO.- Se basa el segundo motivo de casación en infracción del art. 69 bis del Código Penal en relación con el art. 364.2º, ambos del texto refundido de 1973, o en su caso preceptos concordantes del vigente Código Penal, y se interpone al amparo del art. 849.1º de la LECrim.- La Sala de instancia, sin más declaración probatoria que la de ser el inculpado autor de la interceptación y apropiación de la tarjeta a nombre de Don Rubén , califica erróneamente los hechos como constitutivos de un delito continuado de infidelidad en la custodia de documentos- Se aplica erróneamente el art. 69 bis del Código Penal por cuanto no ha existido la pluralidad de acciones que exige el tipo para la constatación del fenómeno de la continuidad delictiva.- MOTIVO TERCERO.-Se basa el tercer motivo en vulneración legal por indebida aplicación de los arts. 500 y 504 del Código Penal (texto refundido de 1973) tanto por considerar los hechos constitutivos de robo como por entender que, en cualquier caso, éste habria quedado consumado, y se interpone en ambos casos al amparo del art. 849.1º de la LECrim.- La Sala califica de robo con fuerza en las cosas la extracción de dinero de un cajero automático por tercero no titular de tarjeta, empleando al efecto ésta y su número clave, cuando la calificación más acertada a juicio de esta representación a la vista del significado que pudieran tener las innovaciones introducidas por el nuevo y vigente Código Penal sería la de hurto.- Aún siendo robo, entiende esta Defensa que el delito no se habría consumado por falta de producción del resultado apropiatorio previsto por el tipo.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los Autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para Vista, se celebró la misma el día 18 de Noviembre de 1.997, con la asistencia del Letrado Sr. D. Faustino Javier Seoane Sánchez en representación del acusado recurrente que mantuvo su recurso. El Ministerio Fiscal, se instruyó del recurso y lo impugnó.
El inicial motivo de casación tiene su amparo procesal en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y su base sustantiva en el artículo 24.2 de la Constitución en cuanto define el principio de presunción de inocencia.
Una vez más hemos de razonar que según reiterada jurisprudencia, tanto del Tribunal Supremo como del Constitucional, para que pueda prosperar ese principio presuntivo es necesario que, de lo actuado en la instancia, se aprecie un vacío probatorio, bién por la inexistencia de pruebas, bién por haber sido obtenidas éstas de manera ilícita, debiendo, por el contrario, decaer o quebrar cuando existan pruebas que pueden ser de cargo o simplemente indiciarias con suficiente fiabilidad inculpatoria, siendo también de destacar en este orden de cosas que ante tales pruebas su valoración corresponde de manera exclusiva y excluyente a la Sala de instancia, con arreglo a lo establecido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
En el escrito de formalización de este motivo lo primero que resalta es la insistencia del recurrente en valorar la prueba practicada, valoración que, como hemos indicado, no le corresponde, al igual que no corresponde a este Tribunal de casación. Aparte de ello, de un examen detenido de lo instruido en la instancia así como del contenido del juicio oral, se infiere la existencia de una serie de pruebas inculpatorias que contradicen la inocencia del acusado, pudiéndolos resumir del siguiente modo: el hallazgo en su poder de las diversas tarjetas de crédito; el empleo de una de ellas cuando acababa de sacar una suma de dinero y fué sorprendido en ese mismo acto por la policía; el acceso que tenía a dichos documentos por su carácter de empleado de Correos y realizar su trabajo en la misma sala o local donde se hacía la distribución de la correspondencia, lo que facilitaba de modo evidente su retención y apoderamiento. Frente a ello, solo existe la coartada de que esas tarjetas se las encontró en una especie de armario o taquilla a la que tenían acceso todos los funcionarios que allí trabajaban, coartada de tan débil contenido que en nada contradice la evidencia de los hechos, máxime cuando, además, no fué probada de modo alguno, así como tampoco se justificó la razón de no ser puesto tal hallazgo en conocimiento de los superiores.
Se desestima el motivo.
El correlativo se formula a través del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento por entender mal aplicado el artículo 69 bis del Código Penal respecto a la continuidad del delito de infidelidad en la custodia de documentos.
Basta un simple examen del desarrollo del motivo para comprender que sus razonamientos conculcan los hechos declarados probados en la sentencia, tratándolos de sustituir por otros distintos que favorecen al recurrente, dialéctica impermisible cuando se emplea esta vía casacional, ya que la naturaleza jurídica de la casación, dado el marco estrecho en que se desenvuelve y su carácter puramente revisor, no puede ser confundida con una segunda instancia. Por ello, este motivo debió ser inadmitido "a límine" en fase procesal de instrucción con arreglo a lo establecido en el artículo 884.3º de la Ley Rituaria, inadmisión que ahora deviene en causa de desestimación.
Se rechaza el motivo.
El último de los alegados, se interpone por la misma vía procesal y su encabezamiento es del siguiente tenor: "la vulneración legal por indebida aplicación de los artículos 500 y 504 del Código Penal (texto refundido de 1.973), tanto por considerar los hechos constitutivos de robo, como por entender que, en cualquier caso, éste habría quedado consumado".
Respecto a lo primero, es decir, si la utilización en la acción depredadora de una tarjeta magnética constituye un delito de robo con fuerza en las cosas o un simple delito de hurto, es cierto que inicialmente la jurisprudencia, ante hechos tan novedosos, dudó (hay que reconocerlo) entre aplicar uno u otro tipo delictivo, pero a partir de las sentencias de 6 de marzo de 1.989, 27 de febrero y 21 de septiembre de 1.990 y 8 de mayo de 1.992 (según bién razona el Ministerio Fiscal), esta Sala se decantó por el delito de robo al equiparar esas tarjetas como "llaves", que al ser ilícitamente obtenidas se convertían en llaves falsas del artículo 504.4ª del texto punitivo. Esta constante y pacífica doctrina jurisprudencial, ha sido recogida de modo concreto en el vigente Código Penal.
Respecto a la segunda alegación, es claro que según los hechos probados hubo diversas sustracciones a través de los cajeros automáticos y no sólo la correspondiente al instante en que el encausado fué sorprendido por la policía, de tal manera que si esta última acción si tendría que ser considerada como frustrada, no así las restantes en las que el agente comisor dispuso para sí, en concepto de poseedor, de las cantidades sustraídas.Este motivo también se desestima.
III.
Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación por Infracción de Ley, interpuesto por la representación del acusado Luis Carlos , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Pontevedra de fecha diecisiete de enero de mil novecientos noventa y siete, en causa seguida contra el mismo por delito de infidelidad en custodia de documentos y Robo.
Condenamos a dicho recurrente, al pago de las costas ocasionadas en este recurso
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales procedentes con devolución de la causa que en su día remitió
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Gregorio García Ancos , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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