STS, 7 de Abril de 1992

PonenteFRANCISCO HUET GARCIA
Número de Recurso3742/1990
Fecha de Resolución 7 de Abril de 1992
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a siete de Abril de mil novecientos noventa y dos.

En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por el procesado Bernardo contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca que le condenó por delito de apropiación indebida, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Francisco Huet García, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Mairata Laviña.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 3 de Palma instruyó sumario con el número 743 de 1.989 contra Bernardo y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, cuya Sección Segunda, con fecha catorce de marzo de mil novecientos noventa, dictó sentencia que contiene los siguientes: "HECHOS PROBADOS: 1º. Se declara expresamente probado que el acusado Bernardo , ya referenciado, desde el año 1985 trabajaba para la empresa " DIRECCION000 ." como representante. El día 2 de Diciembre de 1987 la citada empresa le nombró gerente de su delegación en Palma de Mallorca, con domicilio en DIRECCION001 de Palma, en virtud de poder otorgado ante el Sr. Notario de Zaragoza -domicilio Social de la Entidad Mercantil- D. Pascual Gomis Vidal. A partir de esa fecha y con total responsabilidad de la delegación, vino desempeñando la función de Gerente percibiendo un sueldo fijo y comisiones por la facturación. El 7 de Octubre de 1988 se realizó en el almacén de la delegación en Palma de la citada entidad, " DIRECCION000 .", recuento e inventario del material existente -práctica periódica en todas las delegaciones y acordada por la Gerencia Central- partiéndose para ello de la última efectuada en el mes de Diciembre de 1987 que resultó que cuadraba con las existencias de material en el almacén. Esta intervención realizada analizando las entradas y salidas de material durante el último año -31 de Diciembre de 1987 al 7 de Octubre de 1988-, dió como resultado la inexistencia de 32.865 unidades de material de aluminio, de cuya ausencia no dió explicación el acusado, ni aclaró una nueva revisión del inventario.

    El 2 de Diciembre de 1988 se emitió un informe, que la empresa había solicitado, por el Censor Jurado de Cuentas Sr. Agustín , en el que se reafirmó la inexistencia del material que fue valorado en nueve millones seiscientas ochenta mil ochocientas veintiseis pesetas (9.680.826 pts.), sin que el acusado que nuevamente fue requerido por la empresa diera explicación respecto al destino dado al material que se le había confiado, o a su valor económico, por cuanto había dispuesto de él en su propio beneficio".

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "FALLO: En atención a todo lo expuesto, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, HA DECIDIDO: 1º. CONDENAR al acusado Bernardo en concepto de autor responsable de un delito de APROPIACION INDEBIDA sin la concurrencia de ninguna circunstancia modificativa de laresponsabilidad criminal, a la PENA DE UN AÑO DE PRISION MENOR y a las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de duración de la condena y a que por vía de indeminzación de perjuicios abone al ofendido " DIRECCION000 .", la suma de nueve millones, seiscientas ochenta mil ochocientas veintiseis pesetas, en caso de no restituir el material inventariado; y al pago de las costas, incluidas las de la acusación particular. Recábese del Juzgado de Palma nº tres la pieza separada de responsabilidad civil del acusado, debidamente tramitada".

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de precepto constitucional e infracción de Ley por el procesado Bernardo , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - Por la representación del procesado, se formalizó el recurso alegando los motivos siguientes: PRIMERO: Al amparo de los artículos 849, núm.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5, núm. 4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de Julio, del Poder Judicial, por Infracción de la presunción de inocencia contenida en el artículo 24.2 de la Constitución Española. SEGUNDO: Al amparo del artículo 849, número 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción, por aplicación indebida, del artículo 535 del Código Penal. TERCERO: Al amparo del artículo 849, número 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción, por interpretación errónea, de lo dispuesto en los artículos 535 en relación con los artículos 528 y 529, número 7 del Código Penal.

  5. - Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día uno de abril de mil novecientos noventa y dos.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El primer motivo del recurso se articula al amparo de los artículos 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción de la presunción de inocencia, contenida en el artículo 24.2 de la Constitución.

Es conocida y reiterada la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala (por todas, Sentencias del Tribuncal Constitucional de 20-6-91 y el Tribunal Supremo 9-1-90), que la presunción de inocencia se orienta en dos ideas fundamentales, una, el principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde a los Jueces y Tribunales por imperativo del artículo 117.3 de la Constitución y 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y otra, que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, así como que la actividad probatoria, sea suficiente para desvirtuar esa presunción.

Y es suficiente, siempre que el Tribunal de instancia, al valorar la existente, no infrinja las leyes de la lógica y respete los principios de la experiencia o los precisos conocimientos científicos.

En el caso de autos, no se discute y está acreditado y reconocido por el acusado, que éste, desde el año 1.985, trabajaba para la empresa " DIRECCION000 ." como representante y que el día 2 de diciembre de 1.987, la citada empresa le nombró gerente de la delegación de Palma de Mallorca, teniendo a partir de esa fecha la total responsabilidad de la delegación y que se hizo entonces un inventario de conformidad que cuadraba las existencias del material en el almacén.

Lo que niega el acusado es que a partir de esa fecha se apropiara de 32.685 unidades de material de alumino, que faltaban según un nuevo inventario que se hizo el 7 de octubre de 1.988.

El Tribunal de instancia, en una motivada sentencia, a parte desvalorar, por no verosímiles, las declaraciones exculpatorias del acusado -fundamento de derecho cuarto- valora como de cargo el informe del Censor Jurado de Cuentas Don. Agustín , emitido el 2 de diciembre de 1.988.

El Censor parte del inventario conforme de 31 de diciembre de 1.987 y examina fichas de cada uno de los diversos artículos que componen la totalidad de las existencias que conforman el inventario permanente, albaranes y facturas de entrada en almacén de los diversos artículos, así como facturas de venta. Del exámen de estos documentos obtiene la conclusión que las "existencias físicas sitas en el almacén de Baleares, valoradas al precio de coste eran inferiores en 9.680.828 pesetas a las que debían figurar de acuerdo con el inventario permanente (existencias a 31-12-87 mas entradas menos salidas).Hasta la fecha no ha obtenido aclaración a estas faltas".

En juicio oral el Perito ratifica su informe y esta prueba ha sido producida con todas las garantías de publicidad, inmediación, oralidad y contradicción.

Lo que realmente pretende el recurrente y así lo pone de relieve el Ministerio Fiscal, es sustituir su valoración por la del Tribunal.

Hay pues prueba de cargo suficiente y la valoración que el Tribunal hace en el ejercicio de sus facultades -artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal-, es lógica y correcta. El motivo se desestima.

SEGUNDO

El segundo motivo del recurso, tiene su apoyo procesal en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y se aduce indebida aplicación del artículo 535 del Código Penal. Niega la recepción y por tanto la apropiación de los bienes.

La intangibilidad de los hechos probados y la motivación de la sentencia de instancia, excusarían de otro razonamiento.

Digamos a mayor abundamiento que a la ya no discutible tenencia del material de aluminio por el acusado y a la desaparición de una parte del mismo, se une el que referido acusado "requerido por la empresa diera explicaciones respecto al destino dado al material que se le había confiado o a su valor económico".

El desvalor de la acción surge pues aquí, desde el momento en que se niega haber recibido la cosa, tal como el tipo penal, en estos supuestos exige. Con la injustificada negativa, se consuma la apropiación.

El motivo ha de ser desestimado.

TERCERO

El tercer motivo del recurso se funda en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de lo dispuesto en los artículos 535, en relación con los artículos 528 y 529.7 del Código Penal.

Se funda en que en ningún punto de la sentencia recurrida se hace referencia alguna a que la circunstancia agravante del número 7 del artículo 529 del Código Penal, sea "muy cualificada" y que sólamente, como es cierto, sólo hay una breve referencia a dicha circunstancia agravante en el fundamento segundo de la sentencia que se limita a citar el artículo 529-7.

En este subtipo agravado, constante ya la especial gravedad, la expresión "muy cualificada" supone un concepto jurídico de carácter normativo, pero cuyo alcance o límites deja de precisar el legislador a fin de que el juzgador, en el que se delega tal función, con criterios de experiencia, y en sintonía con la realidad socio-económica, ejerza una labor integradora, que permita la operatividad del tipo (sentencias 19-10-90, 22-11-90, 19-6-90).

El Juzgador, pues, debió afirmar y razonar este aditamento de la cualificación al suptipo agravado de la especial gravedad, pues sin esta declaración no puede tenerse en cuenta a efectos penológicos, so pena de implicitar contra el reo, su concurrencia.

El motivo debe de estimarse.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACION por infracción de Ley, interpuesto por la representación del procesado Bernardo contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, de fecha catorce de marzo de 1.990, en causa seguida contra el mismo por delito de apropiación indebida, en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por dicha Audiencia, declarando de oficio las costas causadas y con devolución al recurrente del depósito que constituyó en su día.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos,mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a siete de Abril de mil novecientos noventa y dos.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número tres de los de Palma con el número 743 de 1.989, y seguida ante la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca por delito de apropiación indebida contra el procesado Bernardo , D.N.I. NUM000 , nacido el 18 de Agosto de 1957, hijo de Juan Francisco y de Gabriela , natural y vecino de Palma, de oficio representante, estado soltero, sin antecedentes penales, de solvencia no declarada, en libertad provisonal; y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha catorce de marzo de mil novecientos noventa, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Francisco Huet García, hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

UNICO.- Se aceptan y reproducen integramente los fundamentos fácticos de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca y los demás antecedentes de hecho de la pronunciada por esta Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Se aceptan y reproducen los fundamentos de derecho de la sentencia de instancia y los de la sentencia de casación.

SEGUNDO

Conforme a lo dispuesto en el artículo 535 en relación con el 528 y 529-7 del Código Penal, la pena aplicable al reo es la de arresto mayor en su grado máximo.

VISTOS los preceptos legales de aplicación al caso.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS MANTENER Y MANTENEMOS en todos sus pronunciamientos el fallo de la sentencia recurrida salvo a lo referente a la pena privativa de libertad, que será de SEIS MESES DE ARRESTO MAYOR, con declaración de las costas de oficio.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Francisco Huet García, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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