STS, 29 de Junio de 1994

PonenteFERNANDO DIAZ PALOS
Número de Recurso3013/1993
Fecha de Resolución29 de Junio de 1994
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Junio de mil novecientos noventa y cuatro.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por el acusado Rosendo , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla que le condenó por un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA , los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Fernando Díaz Palos, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Marín Pérez.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 19 de Sevilla incoó Procedimiento Abreviado con el número 9/93, Rollo 40-93 contra Rosendo y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de dicha capital que, con fecha veinticuatro de septiembre de mil novecientos noventa y tres, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

    PRIMERO RESULTANDO: Probado y así se declara que sobre las diecinueve horas del día 26 de diciembre de 1992, cuando funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía, pertenecientes al Grupo XVI, de la Brigada Provincial de Policía Judicial, se encontraban de servicio de vigilancia, vestidos de paisanos en el interior de un vehículo camuflado de la Policía, estacionado en las proximidades de los jardines de la Plaza del mercado de la barriada de "Los Pajaritos" de esta capital, observaron que a unos diez metros de distancia se encontraba en actitud de espera el acusado Rosendo , extrañándole su permanencia en dicho lugar y advirtiendo que al poco rato se acercaba al mismo un joven con bicicleta, deteniéndose junto a él, cambiando unas palabras con el mismo y entregándole un billete de mil pesetas, recibiendo a cambio una papelina conteniendo droga que extrajo del interior de sus orpas, desabrochándose para ello la correa que le sujetaba el pantalón, en cuyo momento los policías se bajaron rápidamente del coche, acercándose a ellos, identificándose como policías, emprendiendo la huída velozmente el ciclista por una calle cerrada al tráfico y arrojando en un instante el acusado al suelo trece papelinas conteniendo heroína, con un peso de 0'902 gramos y una pureza del 20'69%, que el citado encartado llevaba escondidas en su ropa interior, interviniéndose asímismo 1.900 pesetas, producto de ilícito tráfico.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    FALLAMOS

    Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Rosendo , como autor de un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA , ya definido y circunstanciado, a la pena de DOS AÑOS, CUATRO MESES Y UN DIA DE PRISION MENOR , con las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, MULTA DE UN MILLON DE PESETAS con arresto sustitutorio de treinta días caso de impago y al pago de las costas procesales. Siéndole de abono para el cumplimiento de las penas de privación de libertad que principal o subsidiariamente se le impone el tiempo que ha estado privado de la misma por la presente causa. Se acuerda el comiso de la cantidad de mil novecientas pesetas intervenidas al acusado a la que se dará el destino legal. El Tribunal queda enteradodel auto de insolvencia dictado por el Instructor en la correspondiente pieza.

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por el acusado Rosendo , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - Dª Matilde Marín Pérez , Procuradora en nombre y representación del acusado Rosendo interpuso recurso en base a los siguientes motivos de casación.

PRIMERO

Por quebrantamiento de forma al amparo del artículo 851.1º, inciso tercero de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO

A través del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción del principio de presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española.

TERCERO

Por igual cauce que el anterior, por infracción del derecho a un proceso con todas las garantías legales consagrado en el artículo 24.2 CE.

CUARTO

Por la vía del número 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia error en la apreciación de la prueba.

QUINTO

A traves del artículo 849, número 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 344 del Código Penal.

SEXTO

Por la vía del número 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error en la apreciación de la prueba.

SEPTIMO

A traves del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación del artículo 9.1º en relación con el 8.1º del Código Penal (eximente incompleta).

  1. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

  2. - Hecho el señalamiento para el Fallo, se celebró la votación prevenida el día diecisiete de junio de mil novecientos noventa y cuatro.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El motivo primero , único por quebrantamiento de forma , aduce el error in procedendo del artículo 851.1º, inciso tercero, de predeterminación del fallo , que el recurrente cree encontrar en la frase del factum :"... (ser) el producto de procedencia ilícita".

La frase en cuestión, como tantas veces ha dicho esta Sala no es un concepto jurídico, sino de vulgar empleo en la conversación (o escritura) ordinarias, en definitiva elemento descriptivo propio de la narración fáctica que, por otra parte, como también viene decidiendo la jurisprudencia reiterada, suprimida tal frase del relato histórico éste no sufriría detrimento alguno la tesis jurídica sustentada por el à quo , puesto que de todo el contexto de tal relato, se desprende el origen delictivo de la droga vendida por el acusado.

En consecuencia, el motivo debe ser desestimado .

SEGUNDO

El motivo segundo , por infracción de Ley, se ampara en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, para denunciar violación del principio de presunción de inocencia consagrado por el artículo 24.2 de la Constitución Española al entender el recurrente que no existe a su juicio prueba de cargo bastante, producida con regularidad procesal, para sustentar el delito de tráfico de drogas que le es imputado.

El argumento principal de este motivo y de todos los que le subsiguen es que dada la oscuridad reinante el día de autos en el lugar del intercambio de droga por dinero (19 horas del 22 de diciembre de 1992) la Policía no pudo percibir al acusado, pese a la proximidad en que se encontraba con el acusado y el comprador de la mercancía, o supuesta papelina conteniendo heroína, que no fue ocupada al darse a la fuga con la bicicleta que montaba el comprador de la misma, ni la cantidad de dinero que éste entregó alvendedor-acusado (billete de mil pesetas) que sí fue ocupado junto con las trece papelinas de heroína que arrojó al suelo el inculpado tan pronto como fueron descubiertos por los agentes que les observaban.

Baste decir que tal como se relatan los hechos, de acuerdo con la prueba de autos, si los policías vieron que algo entregaba al inculpado el acusado y que éste previamente, extraído de sus ropas interiores, (en la cuantía que fuese) y que tan pronto como se dieron a conocer, el comprador se dió a la fuga velozmente y que el acusado arrojó al suelo, previa extracción también de sus ropas, trece papelinas conteniendo cada una 0'902 gramos de heroína, con una pureza del 20'69%, es visto que tales hechos probados (hechos-base) se derivan los que se pretende probar (hechos-consecuencia) de acuerdo con los principios de la prueba indirecta o circunstancial admitida por el Tribunal Constitucional y por esta Sala siguiendo las pautas para que tal prueba suministran los artículos 1249 y siguientes del Código Civil, puesto que existe una pluridad de indicios probados y un juicio de inferencia que los liga de acuerdo con la experiencia que nos suminsitra la misma praxis criminal para sentar la prueba del delito imputado (sentencias 6 abril 1992 y otras).

El motivo debe ser desestimado .

TERCERO

El motivo segundo , por igual vía que el anterior, postula la infracción del artículo 24 de la Constitución Española, en cuanto el mismo consagra el derecho a un proceso con todas las garantías, en tanto que la Sala de instancia no admitió un documento como prueba pericial que hubiera podido dar base a una eximente incompleta de enajenación mental por el delito de tráfico de drogas.

Se trata de una copia del informe rendido por el Sr. Gaspar , presentando a la Sala como prueba documental y admitido como tal prueba, informe que, por lo demas, no fue ratificado en el juicio por el titular que lo emitió, lo que provocó la renuncia al mismo por la Defensa.

Por lo demas, el informe en cuestión concluye afirmando que el acusado se dió al consumo de la droga dos años antes de la fecha del informe (este es de 23 de noviembre de 1991 y el delito se cometió en 26 diciembre 1992) que secundariamente afecta a la inteligencia y amenaza con una psicosis orgánica que anula la voluntad. Se trata, en suma, de un informe asumido por el á quo como pureba documental y como tal incoorporado al acervo de las diligencias que, al no ser impugnado por ninguna de las partes, pierden el carácter de prueba constitutiva y sometidas por ello al juicio exclusivo y excluyente del Tribunal de instancia (sentencia 6 febrero 1992 y otras).

El motivo, por tanto, debe ser desestimado .

CUARTO

El motivo tercero , por el número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciameinto Criminal, aduce error de hecho en la apreciación de la prueba, motivo contradictorio con el ya alegado de presunción de inocencia que implica la inexistencia de toda prueba, como ya hemos visto.

En el relato fáctico, alega el recurrente, pugna la contradicción entre lo que afirma el acusado de ser ajeno a la venta de heroína que entregó a un joven desconocido y lo afirmado por la Policía de haber presenciado dicha venta, toda vez que el comprador de la droga se dio a la fuga y no fue habido.

Ya hemos visto que en dicho punto existe un conjunto de pruebas directas (visión de la policía) y circunstanciales que reunen los requisitos legales para considerarla como tales (artículos 1249 y siguientes del Código Civil) reiteradamente expuestos por el Tribunal Constitucional y por esta Sala.

El motivo debe ser desestimado .

QUINTO

El cuarto motivo , por la vía del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, supondría la admisión del anterior y por ende del error sufrido por el à quo .

No existiendo tal error, el presente motivo debe correr igual suerte desestimatoria .

SEXTO

El motivo quinto , por la misma vía que el anterior, aduce nuevo error de hecho , lo que supone igualmente la admisión de tal error fáctico, pero repelido este en el motivo segundo, el que se examina debe ser igualmente desestimado .

SEPTIMO

El motivo sexto , por el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dando por supuesta la estimación del motivo segundo, y por tanto, la existencia de la atenuante 1ª en relación con el 8.1ª del Código Penal, es decir la eximente incompleta de enajenación mental por consumode drogas, es este caso de heroína, aduce la falta de aplicación de tal eximente incompleta.

A lo ya dicho para desestimar el motivo segundo, cabe añadir ahora que es doctrina de esta Sala que el consumo habitual de droga puede dar lugar a la aplicación de la atenuante analógica, pero para que haya cabida para la eximente incompleta es menester que tal consumo habitual de opiáceos tenga reflejo en el psiquismo del inculpado, sobre todo, en su facultad volitiva, pues la afección de la intelectiva pocas veces se da. Ahora bien, tal anulación parcial de la mente en su esfera volitiva, como no sea profunda dá paso a la citada atenuante analógica, como de hecho, ha estimado el à quo al imponer las penas aplicables a tal atenuación por obra del artículo 61.1 del Código Penal, aunque no lo haya hecho de manera explícita, lo que privaría a este recurso de toda practicidad.

El motivo, pues, debe ser desestimado

III.

FALLO

Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, interpuesto por la representación del acusado Rosendo , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla, de fecha veinticuatro de septiembre de mil novecientos noventa y tres, en causa seguida contra el mismo por un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA . Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso y a la pérdida del depósito si en su día hubiere constituido.

Comuníquese la presente resolución a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa, que en su día se remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Fernando Díaz Palos , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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