STS, 10 de Noviembre de 1995

PonenteJOAQUIN DELGADO GARCIA
Número de Recurso3814/1994
Fecha de Resolución10 de Noviembre de 1995
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Noviembre de mil novecientos noventa y cinco.

En el recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por el acusado Clemente contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquín Delgado García, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. García-Rodrigo Vivanco.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 6 de Badalona incoó Diligencias Previas con el número 1677 de

    1.993 contra Clemente y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona que, con fecha

    24 de octubre de 1.994, dictó sentencia que contiene los siguientes "HECHOS PROBADOS :

    "Probado, y así se declara, que el acusado Clemente mayor de edad, condenado entre otras por sentencia firme de 27 de julio de 1989, por un delito de robo con intimidación en las personas, a la pena de cuatro años, dos meses y un día de prisión menor, y por sentencias firmes de 23 de junio de 1992 y 25 demayo de 1.993, por sendos delitos de tenencia ilícita de armas, a la pena de un año de prisión menor en cada caso, sobre las 12'45 horas del dia 29 de noviembre de 1993 fue detenido por miembros del Cuerpo Nacional de Policía cuando salía del domicilio del que es titular en la c) DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 de Badalona, llevando en el interior de sus calzoncillos una funda de gafas que contenía 25 papelinas con un total de 22'593 gramos netos de heroína, con una riqueza del 60%, 5 papelinas que contenían 3'900 gramos netos de cocaína con el 65% de riqueza, un trozo de hachís con un peso de 2'116 gramos netos y 8 comprimidos de rohipnol; sustancias que poseía el acusado para destinarlas a la posterior distribución y venta a terceros; tambien fueron ocupadas 75.000 pesetas que portaba en su cartera.

    Posteriormentre, ese mismo día, con la pertinente autorización judicial, se practicó una diligencia de entrada y registro en el domicilio anteriormente mencionado, ocupándose 30 comprimidos de diacepán, igualmente destinadas a la venta a terceros, un dinamómetro de la marca "pesnet" y recorte de plástico, efectos éstos que el acusado utilizaba para la distribución de la droga en papelinas." 2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Clemente como autor de un delito contra la salud pública ya definido, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a las penas de SEIS AÑOS DE PRISION MENOR Y MULTA DE CINCUENTA MILLONES DE PESETAS, con cuatro meses de arresto sustitutorio en caso de impago, a las accesorias de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales.Provéase sobre la solvencia del acusado. Procédase a la destrucción de la sustancia estupefaciente aprehendida. Se decreta el comiso del dinero y objetos intervenidos, a los que se dará el destino legal. Pra el cumplimiento de la pena que se le impone declaramos de abono todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa, siempre que no le hubiera sido computado en otra.

    Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

  2. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional por el acusado Clemente que se tuvo por anunciado , remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  3. - El recurso interpuesto por la representación del acusado se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Primero

Infracción de precepto constitucional y del derecho a la presunción de inocencia del art. 24,2 de la CE en relación con el art. 5,4 de la LOPJ.

Segundo

Infracción de ley, al amparo del art. 849.2 de la LECr.

Tercero

Infracción de ley del art. 849,1 de la LECr, inaplicación de los arts. 8.1 en relación al 9.1 CP, y al art. 66 del CP.

Cuarto

Infracción de ley del art. 849.1 de la LECr, inaplicación de los arts. 8.1 en relación al 9.1 CP y del art. 66 del mismo cuerpo legal.

Quinto

Infracción del art. 849.1 de la LECr, aplicación indebida del art. 344 del CP.

  1. - Instruido el Ministerio Fiscal, impugnó los motivos 1º, 2º y 5º y apoyó parcialmente los motivos 3º y 4º del recurso interpuesto y la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  2. - Hecho el correspondiente señalamiento para la deliberación y fallo se celebró la votación prevenida el día 30 de octubre de 1.995.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La sentencia recurrida condenó a Clemente como autor de un delito contra la salud pública por tener en su poder 22'5 gramos de heroína de un 60% de pureza además de otras sustancias estupefacientes en cantidades menores, imponiéndole las penas de 6 años de prisión menor y 50 millones de pts. de multa, por apreciarse la agravante de reincidencia.

Dicho condenado recurrió en casación por cinco motivos de los cuales únicamente hemos de estimar parcialmente el cuarto conforme razonamos a continuación.

SEGUNDO

Los motivos 1º y 5º tienen el mismo contenido. Ambos impugnan la existencia del ánimo de destinar al tráfico las drogas tóxicas por cuya posesión fue condenado, en el motivo 1º al amparo del art.

5.4 de la LOPJ, denunciando infracción del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE, y en el 5º, por el cauce del nº 1º del art. 849 LECr, diciendo que fue mal construida la inferencia a través de la cual la Audiencia Provincial afirmó la realidad del referido ánimo de traficar.

Para argumentar el rechazo de estos dos motivos basta con que nos remitamos al último párrafo del fundamento de derecho primero de la sentencia recurrida donde se exponen una serie de hechos básicos completamente acreditados (art. 1.249 CC) y se razona cómo del conjunto de ellos se induce de modo indubitado (art. 1.253 CC) la concurrencia de tal intención de destinar al tráfico la mayor parte de la droga que le fue ocupada por la Policía, siendo el más significativo de tales hechos básicos la citada cantidad de heroína (22'5 gramos) que excede con mucho de lo que razonablemente puede poseerse para el propio consumo, máxime considerando que le fue ocupada por la Policía cuando salía de su domicilio.

Hubo prueba de indicios, bien argumentada por la Audiencia, a través de la cual quedó acreditada la realidad del referido ánimo, con lo cual hemos de estimar que el derecho a la presunción de inocencia fue debidamente respetado y correctamente aplicado al caso el art. 344 del CP en su inciso 1º relativo a las drogas cuyo consumo puede causar grave daño a la salud.

TERCERO

Los motivos 2º y 3º son el uno complemento del otro. En el 2º se alega error en la apreciación de la prueba del nº 2º del art. 849 de la LECr, mientras que en el 3º, por el cauce del nº 1º de talart. 849, se afirma que, subsanado tal error, añadiendo al hecho probado aquello que aparece como resultado de la prueba pericial, completado con un informe de la Policía relativo al tratamiento médico dispensado al aquí recurrente a raíz de su detención por estos hechos, tenía que haberse aplicado al caso la eximente incompleta del nº 1º del art. 9 en relación con el nº 1º del art. 8 CP por la importante drogadicción que sufría cuando se produjo la ocupación de la droga.

La Audiencia valoró tales pruebas, pericial e informe policial.

Evidentemente no tenía que llevar a su relato de hechos proabdos todo lo que en el informe pericial, tanto el escrito como el luego prestado verbalmente en el acto del juicio, afirmaba el perito, entre otras cosas porque muchos de los datos que éste recogió tenían como única fuente las propias manifestaciones del interesado.

En conclusión, estas pruebas no constituyen la documental que se exige en el nº 2º del art. 849 de la LECr para poner en evidencia la existencia del pretendido error en la apreciación de la prueba.

Desestimamos estos dos motivos 2º y 3º.

CUARTO

Queda por examinar el motivo 4º, en el cual, por el cauce del nº 1º del art. 849 de la LECr, se alega que hubo infracción de ley porque tenía que haberse aplicado y no se aplicó la mencionada eximente incompleta del nº 1º del art. 9 en relación con el nº 1º del art. 8 por la situación de drogadicción en que el acusado se encontraba en los hechos aquí examinados.

Correctamente acude el recurrente al fundamento de derecho 3º para completar lo expuesto en el relato de hechos probados, conforme lo permite reiteradamente la jurisprudencia de esta Sala, donde se reconoce que Clemente era un drogadicto en la fecha de autos, y que tal drogadicción había producido ya una consecuencia física externamente apreciable como era la perforación del tabique nasal, con atrofia y palidez de la correspondiente mucosa lo que revelaba una adicción a la cocaína y a la heroína que ha de tener como efecto, no ya la pretendida eximente incompleta, pero sí la atenuación derivada de la apreciación de la circunstancia 10ª del art. 9 del CP, atenuante analógica en relación con la del nº 1º de tal art. 9.

Entendemos que tal adicción, particularmente por lo que a la heroína se refiere, producía en el sujeto un cierto deterioro de sus facultades volitivas que alguna incidencia tenía que producir en su imputabilidad y consiguientemente en la medición de su responsabilidad penal.

Estimamos parcialmente este motivo 4º.

III.

FALLO

HA LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley y de precepto constitucional formulado por Clemente , por estimación parcial de su motivo cuarto referido a infracción de ley y, en consecuencia, anulamos la sentencia que le condenó por delito contra la salud pública, dictada por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Barcelona con fecha veinticuatro de octubre de mil novecientos noventa y cuatro, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Noviembre de mil novecientos noventa y cinco.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 6 de Badalona, con el número 1677 de

1.993 y seguida ante la Audiencia Provincial de Barcelona por delito contra la salud pública, contra el acusado Clemente , teniéndose aquí por reproducidos todos los datos que aparecen en el encabezamiento de la sentencia recurrida y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D.Joaquín Delgado García, hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

Los de la sentencia recurrida y anulada, incluso su relato de hechos porbados completado con lo que se expone en el fundamento de derecho 3º sobre la condición de drogadicto del acusado y circunstancias de tal drogadicción.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Los de la sentencia de instancia, salvo lo que en el 3º se refiere a la desestimación de la eximente incompleta que había solicitado la defensa, pues por lo expuesto en el fundamento de derecho 4º de la sentencia de casación, estimamos que concurre la circunstancia atenuante analógica 10ª del art. 9 en relación con el nº 1º del art. 9º y con el nº 1º del art. 8, por la situación de drogadicción en que se hallaba el acusado cuando los hechos de autos.

SEGUNDO

Los de la sentencia de casación.

III.

FALLO

CONDENAMOS a Clemente como autor de un delito contra la salud pública con la agravante de reincidencia y la atenuante de drogadicción, a las penas de TRES AÑOS DE PRISION MENOR con suspensión de cargo público y derecho de sufragio por el mismo tiempo y multa de DOS MILLONES DE PESETAS con un mes de arresto subsidiario, con los demás pronunciamientos de la parte dispositiva de la sentencia de instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Delgado García, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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