STS 1623/1999, 19 de Noviembre de 1999
| Ponente | JOSE ANTONIO MARTIN PALLIN |
| Número de Recurso | 3945/1998 |
| Número de Resolución | 1623/1999 |
| Fecha de Resolución | 19 de Noviembre de 1999 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecinueve de Noviembre de mil novecientos noventa y nueve.
En el recurso de casación por infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por el procesado Rodolfo , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, que lo condenó por delito de malversación de caudales públicos, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, siendo también parte el Ministerio Fiscal, estando el procesado recurrente representado por la Procuradora Sra. Jiménez Sanmillan.
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- El Juzgado de Instrucción número 3 de Arenys de Mar, instruyó sumario con el número 23/95, contra el procesado Rodolfo y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona que, con fecha 13 de Mayo de 1.998, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
PRIMERO RESULTANDO: Probado, y así se declara, que Rodolfo , mayor de edad y sin antecedentes penales, en su calidad de Agente de la Policía Local de la localidad de Tordera y teniendo encomendada, entre otras, la función de control y recaudación de las cantidades percibidas en concepto de vigilancia del aparcamiento municipal, en fecha no determinada del mes de Agosto del año 1.994 y guiado por el ánimo de obtener un inmediato beneficio patrimonial se apropió de 1.080.000 pesetas correspondientes a los ingresos de los meses de Junio a Diciembre, dejando de practicar las pertinentes anotaciones en los libros contables y destinando dicha cantidad al pago parcial del precio de una vivienda, que pensaba destinar al uso de su hija.
En Septiembre de 1.994, el acusado reintegró al Ayuntamiento un total de cien mil pesetas de lo sustraído, habiendo en la actualidad liquidado más de la mitad del referido montante que, se ha comprometido en breve a saldar en su totalidad.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Rodolfo como autor responsable de un delito de malversación de caudales públicos precedentemente definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal muy cualificada de arrepentimiento espontáneo a la pena de DIECIOCHO MESES DE PRISION, inhabilitación absoluta por tiempo de seis años y al pago de las costas procesales causadas.
Por vía de responsabilidad civil abonará al Ayuntamiento de Tordera la cantidad malversada pendiente de restitución más su interés legal incrementado en dos puntos como indemnización de perjuicios.Notifíquese que contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el procesado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación del procesado basa su recurso en el siguiente MOTIVO DE CASACION:
Por infracción del art. 66.4ª del Código Penal, al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con los artículos 21.4º y 21.5º, 70.2º y 432.1, todos del Código Penal.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación el día 8 de Noviembre de
1.999.
PRIMERO Y UNICO.- El recurrente plantea un único motivo al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del artículo 66.4º en relación con los artículos 21.4º y 21.5º, 70.2º y 432.1 todos ellos del Código Penal.
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- Pone de manifiesto que se le condena, por un delito de malversación de caudales públicos, a la pena de dieciocho meses de prisión y seis años de inhabilitación absoluta.
Al mismo tiempo se apunta que concurre la atenuante de arrepentimiento espontáneo muy cualificada, que hace que la pena deba ser rebajada obligatoriamente en un grado y potestativamente en dos, de conformidad con la regla 4ª del artículo 66 del Código Penal, habiéndose decantado el Tribunal sentenciador por rebajar la pena en un grado. Por tanto estima que, sí bien la pena de prisión está correctamente aplicada de acuerdo con la regla 2ª del artículo 70 del Código Penal no sucede lo mismo con la pena de inhabilitación. Mantiene, que la jurisprudencia que se aplica a las penas compuestas, se debe extender a todas las penas cualquiera que sea su clase y naturaleza, incluida la pena de inhabilitación absoluta, con la única excepción de las penas privativas de libertad inferiores a seis meses que serán sustituidas de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 71.2 del Código Penal.
Todo ello es una consecuencia de haberse aplicado la atenuante muy cualificada de arrepentimiento espontáneo.
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- El delito de malversación de caudales públicos contemplado en el artículo 432 del Código Penal, que es por el que se condena al recurrente, tiene prevista una pena de tres a seis años de prisión e inhabilitación absoluta por tiempo de seis a diez años. Habiéndose estimado que concurría la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal de arrepentimiento espontáneo, como muy cualificada, se le impone la pena de dieciocho meses de prisión e inhabilitación absoluta por el tiempo de seis años.
La concurrencia de dos circunstancias modificativas de la responsabilidad en su modalidad de atenuantes o una sola muy cualificada, produce el efecto, por aplicación de la regla 4ª del artículo 66 del Código Penal, de poder imponer la pena inferior en uno o dos grados, razonándolo en la sentencia. El Tribunal sentenciador explica y motiva, en el fundamento de derecho segundo, la conveniencia de individualizar la pena atendiendo a la concurrencia de la circunstancia atenuante de arrepentimiento espontáneo como muy cualificada y baja en un grado la pena de prisión (dieciocho meses) situándose en su escala mínima, mientras mantiene la inhabilitación en su escala básica, sin afectarle la rebaja.
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- Para determinar la pena inferior en grado a la inhabilitación absoluta cuya extensión, según el artículo 40 del nuevo Código Penal es de seis a veinte años, debemos situarnos en la pena establecida en el delito aplicado (malversación de caudales públicos del artículo 432.1 del Código Penal) que la fija en una franja que va de seis a veinte años.
Al haberse estimado la concurrencia de la atenuante de arrepentimiento espontáneo como muy cualificada, tenemos que buscar cual es el grado inferior, que se ha decidido por la Sala sentenciadora.En el actual Código se prescinde de las escalas graduales, limitándose a clasificar las penas en graves, menos graves y leves, considerando como pena grave la inhabilitación absoluta (art. 33 del Código Penal).
No obstante y a pesar de la supresión de las escalas graduales, lo cierto es que la pena de inhabilitación absoluta abarca de los seis a los veinte años y que, por debajo de los seis años no se contempla inicialmente esta clase de pena, al contrario de lo que sucede con la inhabilitación especial y la suspensión cuyos mínimos se fijan en seis meses.
La cuestión radica en decidir si el régimen punitivo seguido por el legislador al redactar el nuevo Código, mantiene o no, los criterios anteriores de las escalas graduales, que permitían bajar de una pena básica a otra de distinta naturaleza. Si observamos en general las disposiciones del Título III relativas a las penas debemos llegar a la conclusión de que se ha roto con el anterior sistema. Las penas privativas se centran en torno a la prisión, el arresto de fin de semana y la responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa. La pena de prisión tendrá una duración mínima de seis meses y máxima de veinte salvo lo que excepcionalmente dispongan otros preceptos del Código Penal.
En relación con la pena de prisión el Código establece, en el artíuclo 71, que cuando proceda imponer una pena inferior a los seis meses se acudirá a las alternativas previstas en la Sección 2ª del Capítulo III (artículos 88 y 89) que regula la forma de sustituir las penas privativas de libertad.
Por lo que respecta a las penas privativas de derechos no se contempla un régimen de sustitución, por lo que debemos valorar si es posible su cambio por una pena de distinto contenido y alcance. En el sistema del anterior Código (artículo 73), la pena inferior en grado a la inhabilitación absoluta era la de inhabilitación especial pero en el nuevo sistema este criterio no es posible.
El Código vigente distingue las penas privativas de derechos, no sólo por su duración, sino también por su contenido y alcance y así puede comprobarse haciendo una lectura comparada, entre otras, de los artículos 41 y 42 que determinan el ámbito de derechos afectados por la inhabilitación absoluta y la inhabilitación especial.
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- Ya hemos dicho que la pena de inhabilitación absoluta tiene una duración entre seis años a veinte años, teniendo en cuenta que al recurrente le han impuesto seis años de inhabilitación especial es evidente que procede (por aplicación de la atenuante muy cualificada) imponer la pena inferior en grado. Al tener que descender por debajo de los seis años pudiera plantearse la cuestión, como ya hemos dicho, de si esta nueva pena de inhabilitación absoluta no está prevista por el legislador. Nada dice de manera expresa en cuanto a la existencia de una pena de inhabilitación absoluta inferior a seis años, pero sin embargo sí se contempla la posibilidad de una pena de inhabilitación absoluta superior a veinte años, que inicialmente es su tope máximo. El artículo 70.2.2ª del Código nuevo establece que cuando la pena superior en grado exceda de los límites máximos fijados a cada pena, se consideran como inmediatamente superiores, la inhabilitación absoluta, con la cláusula de que su duración máxima será de veinticinco años.
De ello se deduce que el legislador ha optado porque se mantengan en todo caso los efectos inhabilitadores de la pena prevista en el artículo 41 del Código Penal para la inhabilitación absoluta, permitiéndose desbordar el límite máximo y por consiguiente también rebajar el límite mínimo.
En consecuencia procede fijar la pena de inhabilitación absoluta en el grado inferior estableciéndola en tres años siguiendo el criterio del Tribunal de Instancia de situarse en el grado mínimo de la pena inferior.
Por lo expuesto el motivo debe ser estimado.
III.
FALLO
FALLAMOS:
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley interpuesto por la representación del acusado Rodolfo , casando y anulando la sentencia dictada el día 13 de Mayo de 1.998 por la Audiencia Provincial de Barcelona en la causa seguida contra el mismo por un delito de malversación de caudales públicos. Declaramos de oficio las costas causadas. Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la Audiencia mencionada a los efectos oportunos con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecinueve de Noviembre de mil novecientos noventa y nueve.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 3 de Arenys de Mar, con el número 23/95 contra Rodolfo , nacido el 10 de Mayo de 1.953, hijo de Jose Carlos y de Juana , natural de Tordera (Barcelona) y vecino de Hostalrich, C/ DIRECCION000 , NUM000 , de profesión Policía Local; sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada en esta causa, en libertad provisional por la presente causa, en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 13 de Mayo de 1.998, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen, bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, que hace constar lo siguiente:
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- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia recurrida.
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- Se da por reproducido el fundamento de derecho único de la sentencia antecedente.
III.
FALLO
QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Rodolfo como autor responsable de un delito de malversación de caudales públicos ya definido con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de arrepentimiento espontáneo como muy cualificada, a la pena de dieciocho meses de prisión y tres años de inhabilitación absoluta.
Se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida en cuanto que no se opongan a la presente.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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