STS, 2 de Julio de 1994

PonenteRAMON MONTERO FERNANDEZ-CID
Número de Recurso3851/1991
Fecha de Resolución 2 de Julio de 1994
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dos de Julio de mil novecientos noventa y cuatro.

En el recurso de casación por infracción de Ley que pende ante esta Sala, interpuesto por el procesado Juan Francisco , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Granada, Sección 2ª que le condenó por delito contra la salud pública los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituído para la votación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Ramón Montero Fernández-Cid siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Guardia del Barrio.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número dos de Granada instruyó sumario con el número 81 de 1988 contra Juan Francisco y Rosa y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de dicha Ciudad que, con fecha 25 de junio de 1991x dictó sentencia que contiene los siguientes: " PRIMERO. PROBADO Y ASI SE DECLARA : Que sobre las 12 horas del día 30 de octubre de 1987 los procesados Juan Francisco y Rosa fueron requeridos por Funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía para que les fuera franqueada la entrada de su vivienda, sita en la CALLE000 núm. NUM000 de esta capital, a fin de efectuar un registro domiciliario en virtud de mandamiento judicial, ya que la Brigada Regional de Seguridad Ciudadana tenía información de que en dicho lugar se vendía heroína.

    Los citdos funcionarios llamaron en primer lugar a la cancela del patio anterior de la vivienda, saliendo entonces de la misma el procesado Juan Francisco quién, al ver que se trataba de Funcionarios de Policía que venían, según le manifestaron, a practicar un registo, en vez de abrir la puerta de la cancela que se encontraba cerrada con llave, se introdujo rápidamente en su domicilio despertando a la otra procesada Rosa ; con la que convivía, manteniendo ambos cerrada la puerta de la cancela, lo que impidió el acceso a la vivienda de la Policía durante unos diez minutos, período de tiempo durante el cual los procesados, que desplegaron una gran actividad, incluso con carreras, dentro del domicilio, arrojaron a través de una ventana del mismo al patio delantero de otra vivienda contigua que se encontraba deshabitada en aquél momento, una bolsa de plástico conteniendo 299 papelinas de una sustancia que, convenientemente analizada, resultó ser heroína, droga nociva para la salud, con un peso de 8'398 gramos, valorada en 250.000 pesetas, que ambos procesados poseían ya que preparada con sus correspondientes precios para destinarla su posterior venta. En el registro del domicilio de los procesados Juan Francisco (que en la fecha de realización de los hechos era toxicómano, gastando aproximadamente un millón de pesetas mensuales en heroína para su propio consumo, pese a disponer de ingresos por su trabajo de sólo 10.000 pesetas a la semana) y Rosa se encontraron siete sortijas de oro, una cadena de oro con la inscripción "Miguel 1-9-80", joyas que los procesados habían recibido a cambio de la entrega de droga, con la excepción de dos sortijas que son de la lícita propiedad de la procesada Rosa , con DNI de una persona que no vivía en dicho domicilio, una libreta de papel cuadriculado destinada a elaborar papelinas, siete papelinas vacías confeccionadas en idéntico papel y con restos de la msima clase de droga que la que encontrada en la bolsa arrojada al exterior y

    41.000 pesetas en efectivo."2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    " FALLO : Que debemos condenar y condenamos a los procesados Juan Francisco y Rosa como autores responsables de un delito contra la salud pública del art. 344, párrafo 1º, inciso 1º del Código Penal, sin cocnurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, cada uno de ellos, de un año y seis meses de prisión menor, con la accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y multa de 200.000 pesetas, con la responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago por insolvencia de dos meses, y al pago de las costas procesales por mitad. Para el cumplimiento de dichas penas les abonamos todo el tiempo qua han estado privados de libertad por esta causa. Dése a la droga incautada el destino legal.

    Se decreta el comiso del dinero y de las joyas intervenidas a los procesadso, a excepción de las que son de la lícita propiedad de la procesada Rosa . Se aprueba por sus propios fundamentos el auto de insolvencia que el Juez Instructor dictó y consulta en el razo de responsabilidad civil."

  2. - Notificada la sentencia a las partes, se preparon recursos de casación por infracción de Ley por los procesados Juan Francisco y Rosa , formalizándose el recurso de Juan Francisco que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  3. - La representación del procesado, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: PRIMERO.- Por Infracción de Precepto Constitucional, con base procesal en el núm. 4 del art. 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al haberse infringido, por no aplicación debida, lo dispuesto en el art. 24 núm. 2 de nuestra Constitución en cuanto consagra el Derecho Fundamental a la presunción de inocencia. SEGUNDO.- Infracción de Ley, con base procesal en el núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse infringido en la Sentencia, por no aplicación debida, el art. 9 núm. 1 en relación con el 8 núm. 1 (Eximente incompleta de toxicomanía) y art. 66 (en cuanto a la determinación de la pena) todos ellos del Código Penal; o alternativamente, la atenuante del art. 9 núm. 10 (Toxicomanía) como muy cualificada, en relación con el 8,1 y 9,1 y art. 61 núm. 5 todos ellos del Código Penal.

  4. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

  5. - Hecho el señalamiento para fallo, se celebró la votación prevenida el día 21 de junio del corriente año.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El recurso interpuesto por el coacusado Juan Francisco se inicia con un motivo fundado procesalmente en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y que alega la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia establecido en el artículo 24.2 de la Constitución, fundándose para ello de modo básico en la inasistencia al acto (practicado antes de la vigencia de la Ley 10/1992, de 30 de abril) del fedatario judicial exigida por el artículo 569 de la LECrim.

Antes de entrar en el examen particularizado de la portada real del motivo conviene "in limine litis", recordar las grandes líneas sobre las que la jurisprudencia de esta Sala, diseña el tratamiento de las impugnaciones similares a la que se examina, y para ello, la STS. 427/1994, de 1 de marzo, indica que:

  1. Tal diligencia es inválida y carente de efectos probatorios, pero, por el principio de conservación de los actos procesales establecido en el artículo 242 de la LOPJ, que tal irregularidad afecta sólo a la diligencia concreta y a las que tomen conexión de ella: doctrina de "los frutos del árbol envenenado", implícitamente adoptada mediante el adverbio "indirectamente" contenido en el artículo 11 de la LOPJ.

  2. Fuera de tal efecto reflejo, la jurisprudencia ha dado eficacia a otras pruebas no afectadas por tal "efecto contaminante", como por ejemplo el reconocimiento de los hechos nucleares por el acusado en el plenario bajo las garantías procesales de publicidad, oralidad, contradicción de las partes e inmediación del tribunal sentenciador.

    A ello se puede añadir todavía, en esta aproximación liminar, que:

  3. La nulidad de la prueba no acarrea la de los prolegómenos de su obtención: llamada a la puerta, tardanza en franquear la entrada y observación del lugar mediante percepción sensorial externa al domiciliomismo por parte de los agentes policiales; siempre y cuando, obviamente, aseveren tales datos al prestar declaración testifical en el plenario con arreglo a los artículos 297 y 717 de la citada LECrim.

SEGUNDO

Y esto fue lo que hizo la fundamentación de la sentencia recurrida en su primer fundamento jurídico, que no es otra cosa que motivar la convicción obtenida en base al artículo 741 de la LECrim. sobre una prueba indirecta, circunstancial o derivada de indicios con arreglo a lo dispuesto en los artículos 1.249 y 1.253 del Códigoi civil. Cierto es que de su argumentación han de "purgarse" los datos fácticos derivados de la irregular diligencia de registro domiciliario; pero aun así subsisten los necesarios hechos-base o indicios que pueden de manera razonable y no ilógica para que adoptase su convicción condenatoria, como son fundamentalmente la afirmación del coacusado ahora recurrente de su adicción y de la cantidad que precisaba para subvenir al consumo y el hallazgo de papelinas en el patio colindante su domicilio y la deducción de los testigos agentes policiales, ante el hecho de la tardanza en abrir la puerta y las ubicaciones tópicas de los inmuebles, de que el paquete tuvo que haber sido lanzado por los acusados. Así, en el acta del plenario de 9 de abril de 1991, en la que el Policía Nacional con carnet profesional

24.023.903 (folios 32 y ss.) declara que >. El agente policial 74.539.791: > y que > y que >, así como que >. El agente

10.566: >. En la casa había dos ventanas que daban al patio del vecino donde se encontró la bolsa conteniendo papelinas, la casa colindante estaba deshabitada>> y que >. Si a ello se añade que en otra sesión del plenario (Folio 55) el acusado ahora recurrente manifestó que > y que desde ellas >, la valoración judicial de la prueba dista de ser tildada como ilógica, irracional o arbitraria y por ello puede estimarse que el tribunal de instancia, con arreglo al citado artículo 741 de la LECrim., contó con prueba suficiente para estimar enervada la verdad interina de inculpabilidad o presunción simplemente "iuris tantum" en que la de inocencia consiste; y por ello el primer motivo debe ser desestimado.

TERCERO

No mejor suerte ha de tener el segundo motivo, procesalmente residenciado en el artículo 849-1º de la LECrim., que alega la vulneración por falta de aplicación de los preceptos penales sustantivos constituídos por los artículos 9- 1ª, 8-1ª y 66 del CP. o, subsidiariamente, de los artículos citados en relación con el 61-5ª del mismo cuerpo legal. En efecto, la vía impugnativa elegida impone, con arreglo a la norma contenida en el artículo 884-3º de la Ley de Enjuiciamiento criminal; el más escrupuloso acatamiento a los hechos declarados probados en la instancia, y la narración de éstos sólo expresa que el acusado >, pero sin añadir dato alguno que permita deducir una afectación intensa de su capacidad de culpabilidad, lo que por lo demás, como recuerda la reciente STS. 721/1994, de 6 de abril, comúnmente sólo ocurre en los delitos contra la propiedad ajena. Carente de la necesaria base fáctica de sustentación, el motivo, pues, ha de ser desestimado.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de Ley, interpuesto por el procesado Juan Francisco contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Granada, de fecha 25 de junio de 1991, en causa seguida al mismo y otra por delito contra la salud pública.

Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Y comuníquese la presente resolución a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa, que en su día se remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Ramón Montero Fernández- Cid , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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