STS, 20 de Septiembre de 1994

Ponente:RAMON MONTERO FERNANDEZ-CID
Número de Recurso:2519/1992
Fecha de Resolución:20 de Septiembre de 1994
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinte de Septiembre de mil novecientos noventa y cuatro.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley que pende ante esta Sala, interpuesto por las procesadas Marisol y Amanda contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga que les condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituído para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Ramón Montero Fernández-Cid, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por la Procuradora Sra. Aporta Estévez y el Procurador Sr. Olivares Santiago, respectivamente.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número cuatro de Málaga instruyó sumario con el número 18 de 1989 contra otro y Marisol y Amanda , y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga que, con fecha 26 de junio de 1992 dictó sentencia que contiene los siguientes: " HECHOS PROBADOS : Y así se declaran: Que en la tarde del tres de noviembre de 1989, a la acusada Marisol , que venía dedicándose a la venta pormenorizada de heroína en su tienda de comestibles contigua a su domicilio, sito en Pasaje Eriales, de ésta; droga que guardaba en mayor cantidad en una habitación-dormitorio de la NUM000 planta de la vivienda de los también acusados Leonardo y su mujer Amanda , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, pagándoles por dicho servicio y custodia unas 7.000.- pesetas diarias, los cuales tenían conocimiento de dicha actividad de su convecina; en la citada tarde fue sorprendida, la mencionada Marisol , nacida el 17-8-1959 y sin antecedentes penales, por la policía judicial, cuando se encontraba en dicho dormitorio manipulando la citada sustancia, siéndole intervenidos 305 gramos de heroína; una balanza de precisión y otros útiles para su envasado, asícomo 417.000.- pesetas, producto acumulado de las ventas realizadas, y en su propio domicilio dos bolsas con 6 y medio gramos de heroína y 119 comprimidos rohipnol; igualmente destinados a su venta. No consta debidamente acreditada la pureza de la heroína intervenida.".

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    " FALLAMOS : Que debemos condenar y condenamos a los acusados Marisol ; Amanda y a Leonardo como autores criminalmente responsable de un delito Contra la Salud pública sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de cuatro años, dos meses y un día de prisión menor a Leonardo y a la de dos años, cuatro meses y un día a los otros dos y multa de 5 millones de pesetas a la primera y de un millón de pesetas a los segundos, con la accesoria de suspensión de todoc argo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena privativa de libertad, comiso de la droga y demás efectos y dinero intervenidos a los que se dará el destino legal, con el apremio de cuatro meses y dos meses, recíprocamente si no hicieren efectivas dichas multas en el término legal al pago de las costas procesales por partes iguales, siendo de abono para el cumplimiento de la expresada pena el tiempo que hayan estado privados de libertad en la presente causa, y se aprueba, por sus propios fundamentos, el autode insolvencia que el Juzgado instructor dictó y consulta en el ramo correspondiente; comunicándose esta sentencia, una vez que sea firme, a la Dirección General de la Policía y al Ministerio de Sanidad y Consumo.

    Contra esta sentencia puede interponerse recurso de Casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo que deberá presentarse ante esta Audiencia Provincial en el plazo de cinco días a partir de la última notificación".

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley por las acusadas Marisol y Amanda , que se tuvieron por anunciadas, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - La representación de la acusada Marisol , basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: PRIMERO.- Invocado por infracción de Precepto Constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho fundamental a la Presunción de Inocencia consagrado en el art. 24.2 de la Constitución. SEGUNDO.- Invocado por Infracción de Precepto Constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del Derecho Fundamental a un proceso con todas las garantías consagrado en el art.

    24.2 de la C.E. TERCERO.- Al amparo del art. 849.2º de la LECrm. por "haber existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios". CUARTO.- Invocado por quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.1º de la LECrim. por consignarse como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, impliquen la predeterminación del fallo. QUINTO.- Invocado al amparo del art. 851.3º de la LECrim. por quebrantamiento de forma por no resolverse en la sentencia sobre todos los puntos que hayan sido objeto de la acusación y defensa.

    La representación de Amanda , basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: PRIMERO.- Al amparo del nº 2º del art. 849 , infracción de Ley, cuando haya existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en los autos, que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. SEGUNDO.- Al amparo del número 1º del art. 849, infracción de Ley, por aplicación indebida de los artículos 344 párrafo primero del C.P, en cuanto se refiere al delito penado, artículo 18-2º de la CE en relación con los art. 545, y siguientes de la LECrim. TERCERO.- Al amparo del art. 851-3º de la LECrim., al no resolverse en la sentencia los puntos que hayan sido objeto de acusación y defensa.

  5. - Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento se celebró la votación prevenida el día 8 de los corrientes.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

  1. MOTIVOS POR QUEBRANTAMIENTO DE FORMA PRIMERO.- La normativa cotenida en los artículos 901 bis a) y 901 bis b) de la Ley de Enjuiciamiento criminal imponen iniciar la motivación de los dos recursos examinando en trance liminar las impugnaciones formales, ya que la estimación de cualquiera de ellas impediría, en su caso, el examen de los motivos de fondo. Y así, se debe examinar en primer término la alegada incongruencia omisiva contemplada en el artículo 851-3º de la LECrim. estimada existente en los motivos tercero del recurso de la acusada Amanda y quinto de la acusada Marisol , por ausencia de declaración en la sentencia de la nulidad de la diligencia de entrada y registro domiciliario, practicada sin asistencia del fedatario judicial.

    El referido frente impugnativo inicial debe ser desestimado en base a las siguientes razones: a) La primera y decisiva, porque al tramitarse la causa por el denominado procedimiento abreviado el momento procesal oportuno para solicitar la declaración de la nulidad de la diligencia era el previsto en el artículo 793.2 de la expresada LECrim., con el alcance precisado en la reciente STS. 1000 bis/1994, de 31 de mayo. Cierto es que como señala tal resolución el trámite no era preclusivo, pero no menos cierto es que en tal caso el tema tenía que haberse suscitado en conclusiones para precisar respuesta motivadora, conforme a lo señalado en reiteradísima doctrina jurisprudencial de esta Sala (Cfr. STS. 660/1994, de 28 de marzo y las en ella citadas). b) En segundo --y también fundamental-- lugar, porque la sentencia, en su motivación no toma en cuenta para fundar la condena la diligencia indicada, ya que en su FJ segundo sólo toma en cuenta como prueba de cargo las declaraciones sumariales de las acusadas ahora recurrentes; por lo que en ningún caso la ausencia de declaración de nulidad de la diligencia indicada originaría la indefensión vedada por el artículo 24.2 de la Constitución.SEGUNDO.- Una segunda dirección impugnativa formal es la contenida en el motivo cuarto del recurso articulado por la acusada Marisol , que en sede procesal en el tercer inciso del artículo 851-1º de la LECrim. alega la existencia del vicio sentencial de predeterminación del fallo por la utilización en el relato histórico de las frases >, > y >. También este motivo ha de ser desestimado. Una copiosa doctrina jurisprudencial de esta Sala ha venido conformando los límites de operatividad del vicio sentencial reputado existente, radiando de su área o ámbito aquellos sintagmas que puedan ser hipotéticamente suprimidos del relato sin merma de la subsunción en la norma y que aun siendo efectivamente no ajenos a la descripción típica no sean exclusivos en su intelección de las personas versadas en derecho, sino que consistan, al pertenecer al lenguaje ordinario o común, de fácil comprensión para las personas ajenas a la técnica jurídica. Y esto es lo que ocurre en este caso en tanto es reiterada la doctrina jurisprudencial de esta Sala (SSTS., entre varias, de 5 de julio de 1985, 6 de mayo de 1988, 17 de diciembre de 1989, 4 de marzo de 1991 y 19 de febrero de 1992) expresiva de que las locuciones "venta" o sus formas verbales no implican predeterminación del fallo; por lo que en aplicación de la norma contenida en el artículo 885-2º de la tantas veces citada LECrim. procede la desestimación de esta segunda vertiente de las impugnaciones por quebrantamiento de forma.

  2. VULNERACION DE DERECHOS FUNDAMENTALES TERCERO.- Presunción de inocencia .

    Denuncian en definitiva su vulneración los motivos primero y segundo del recurso de la acusada Marisol y segundo del interpuesto por la acusada Amanda , en el primer caso en sede procesal los dos motivos en el artículo 5.4 de la LOPJ y en el segundo, en el artículo 849-1º de la LECrim.. En definitiva todo este haz impugnativo gira en torno a la nulidad de la diligencia de registro domiciliario por ausencia en su práctica del Secretario del órgano judicial. Y articulados así, los motivos han de ser desestimados. Ya se indicó con anterioridad, al examinar la impugnación formal, que la fundamentación de la sentencia recurrida no se basa en el resultado de la diligencia irregular, sino en otras pruebas, con lo que no hace otra cosa que atender a una constante doctrina jurisprudencial de esta Sala (SS., entre muchas, 644/1992, de 24 de marzo, 1.358/1993, de 2 de julio, y 922/1994, de 7 de mayo) en orden a que el registro domiciliario irregular carece de eficacia probatoria y no puede ser convalidado; pero sí sustituído por otras pruebas practicadas en la causa en forma procesalmente correcta; como es en este caso las declaraciones prestadas a presencia judicial y asistencia de Letrado por ambas acusadas en la fase de instrucción (Folios 29 y 30). Al existir tal actividad probatoria de cargo, el tribunal de instancia pudo --al haberse contrastado la misma en el plenario-- estimar enervada la presunción constitucional de inocencia establecida en el artículo 24.2 de la Constitución.

    Y la desestimación de tales motivos ha de conllevar la de los motivos tercero del recurso de la acusada Marisol y 1º del interpuesto por la acusada Amanda , ambos fundados procesalmente en el artículo 849-2º de la LECrim., pues los mismos incurren en la causa inadmisiva prevista en el artículo 884-6º de la tantas veces citada LECrim. y en definitiva consisten en insistencias sobre el tema, ya analizado, del alcance de la nulidad de la diligencia de registro domiciliario.

    III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, interpuesto por las representaciones de las procesadas Marisol y Amanda , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga de fecha veintiseis de junio de mil novecientos noventa y dos, en causa seguida a las mismas y otro por delito contra la salud pública.

Condenamos a dichas recurrentes al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales procedentes,con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Ramón Montero Fernández- Cid , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala NUM000 del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.