STS 1687/1999, 1 de Diciembre de 1999
| Ponente | ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATER |
| Número de Recurso | 874/1998 |
| Número de Resolución | 1687/1999 |
| Fecha de Resolución | 1 de Diciembre de 1999 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a uno de Diciembre de mil novecientos noventa y nueve.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende interpuesto por el procesado Ismael contra sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, que le condenó por delito de robo con fuerza en las cosas, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho procesado, como parte recurrente, representado por la Procuradora Sra. Nieto Bolaño.
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- El Juzgado de Instrucción número 16 de Barcelona instruyó sumario con el número de diligencias previas 175/97 y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma Capital que, con fecha 17 de Diciembre de 1997 dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:
"Se declara probado que entre las 0'00 horas y las 3'20 horas del día 15 de enero de 197, el acusado Ismael , mayor de edad, ejecutoriamente condenado, entre otras, por sentencia de 16 de septiembre de 1991, por un delito de robo con intimidación, a una pena de cuatro años, dos meses y un día de prisión menor, obrando con el propósito de obtener un inmediato beneficio económico se dirigió al restaurante Brasería " DIRECCION000 propiedad de Estela , situado en la c/ DIRECCION001 , nº NUM000 de Barcelona, y a través de unas viviendas abandonadas colindantes con ese establecimiento accedió el acusado al techo de uralita o fibrocemento del patio de dicho local, quebrantando mediante las herramientas que al efecto llevaba un trozo de ese material y penetrando de ese modo en el interior del mismo, adueñándose de los siguientes efectos que introdujo en una bolsa de plástico tipo industrial que había en el lugar, y con los cuales se dio a la fuga, a saber dos jamones de la marca "Sierra Morena", un jamón de bellota, una botella de whisky marca "Ballantines", dos botellas de la misma bebida "Caty Shack", dos de la marca "J.B.", una de "Jack Daniels", otra de la marcha "Chivas", otra de "Jhony Walker", una caja de puros marca "Montecristo" del nº 4, una botella de coñac marca "Carlos I" y 8.000 pts. en monedas diversas. Los objetos sustraídos se han tasado pericialmente en 40.000 pts.
Posteriormente, sobre las 3'30 horas de esa madrugada, el acusado Ismael fue sorprendido por una dotación del Cuerpo Nacional de Policía cuando caminaba por la c/ Riera Blanca de Hospitalet de Llobregat, procedente de la cercana c/ DIRECCION001 de Barcelona, portando el acusado la mencionada bolsa de plástico con parte del citado botín, recuperándose de ese modo un jamón de la marca "Sierra Morena", la botella de whisky de la marca "Ballantines" y las dos de la marca "J.B.". En los bolsillos el acusado portaba
6.468 pts. en monedas diversas procedentes del mismo hecho. Dentro de aquella bolsa el acusado guardaba también una llave inglesa y otra fija, empleadas para poder acceder al restaurante. Los efectos recuperados se han valorado pericialmente en 15.000 pts.".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:"FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Ismael como autor de un delito consumado de robo con fuerza en las cosas, ya definido conforme al CP de 1995, con la concurrencia de circunstancia agravante de reincidencia, a las penas de DOS AÑOS DE PRISIÓN y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; así como al pago de las costas procesales.
Provéase sobre la solvencia del acusado. Se decreta el comiso de los objetos intervenidos al acusado, a los que se dará el destino legal. Para el cumplimiento de la pena que se le impone declaramos de abono todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa siempre que no le hubiera sido computado en otra.
Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de Ley y por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley por el procesado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación del procesado basa su recurso en los siguientes motivos de casación:
Por vulneración de un precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el pfo. 4º del art. 5 LOPJ.
Por infracción de Ley, al amparo del art. 84, pfo. 1º LECr., por indebida aplicación del pfo. 8º, del art. 22 CP.
Por infracción de Ley, al amparo del art. 849, pfo. 2º LECr., por error en la apreciación de la prueba.
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- Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala lo admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para la deliberación, ésta se celebró el día 19 de noviembre de 1999.
La primera cuestión planteada se refiere, por un lado, a la vulneración del art. 24.2 CE, del art. 63.a y b CEDH y del art. 14 PIDCP pues el acusado teniendo derecho a conocer la acusación y a disponer del tiempo necesario para preparar su defensa, fue, no obstante, condenado por una pena superior a la solicitada por el Fiscal, sin que la Audiencia haya fundamentado la individualización de la pena impuesta. El motivo constituye una unidad con el segundo en el que se reitera que le ha sido aplicada una pena superior a la solicitada por el Fiscal, aplicándose indebidamente el art. 22,8ª CP. El Ministerio Fiscal apoyó esta última pretensión del recurrente.
Los motivos deben ser parcialmente estimados.
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La impropiedad de la alegación de vulneración del derecho a ser informado de la acusación y del derecho a disponer de tiempo necesario para la preparación de la Defensa es tan evidente que no requiere aquí mayor fundamentación, sobre todo cuando en el recurso no se dice en qué consistirían tales infracciones constitucionales.
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Distinta es la cuestión referente a la falta de fundamentación de la pena impuesta por encima de la solicitada por el Fiscal, apreciando, tal como lo solicitó la acusación, la agravante de reincidencia. Aquí se trataría, en realidad, del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE).
En esta materia, en todo caso, es preciso hacer una distinción: el Fiscal acusó por un delito de robo de los arts. 237 y 238,1º y 2º CP. en concurso con el delito del art. 203.º CP. y con la concurrencia de la agravante de reincidencia, solicitando la pena de un año y seis meses de prisión. Es decir, solicitó -sin tener en cuenta el concurso y la agravante- una pena inferior a la mitad superior del marco penal. Tal petición era evidentemente errónea pues al concurrir una agravante debió solicitar una pena mínima de dos años de prisión.En estos casos, cuando el Tribunal comprueba un error evidente en el marco penal al que se refiere la acusación, de acuerdo con la calificación de los hechos que dicha parte ha formulado, la corrección del error para cumplir con la ley no constituye vulneración alguna del principio acusatorio, ni del derecho a ser informado de la acusación, toda vez que la acusación ha expuesto y la Defensa ha conocido la calificación que fundamenta la consecuencia jurídica aplicable. El marco penal, como es sabido, no es disponible ni para el Fiscal ni para el Tribunal y éste puede corregir el error del primero en el momento de fijar la pena que resulte según la calificación jurídica.
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De cualquier forma, el Tribunal a quo apreció la agravante de reincidencia sin que se hayan podido comprobar precisamente los presupuestos de la agravante. En efecto, el 16-9-91 el recurrente fue condenado a 4 años, dos meses y un día de prisión menor por el delito de robo. tal pena pudo haber sido cumplida cuando el acusado cometió el delito por el que ahora se lo juzga y, en consecuencia, no habiendo sido despejado este extremo se debe excluir la apreciación de la agravante.
En el tercer motivo del recurso sostiene el recurrente que la disminución funcional de su mano y brazo izquierdo le hace imposible la comisión del delito que se le imputa. La queja se apoya en el art. 849.2º CP. y en el informe médico al respecto obrante en la causa en el que se hace referencia a la deficiencia del recurrente.
El motivo debe ser desestimado.
La cuestión planteada se refiere a la intensidad de la disminución física del recurrente. Tal comprobación requiere la observación directa del mismo, dado que el informe médico no dice que esté incapacitado para el escalamiento. Por lo tanto, en la medida en la que tales comprobaciones son ajenas al recurso de casación, pues requerirían de una reproducción de la prueba que el proceso de este recurso excluye, se trata de una cuestión de hecho que se debe desestimar con base en el art. 884.1º LECr., que en esta fase del procedimiento opera como causa de desestimación.
III.
FALLO
FALLAMOS:
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuesto por el procesado Ismael , contra sentencia dictada el día 17 de Diciembre de 1997 por la Audiencia Provincial de Barcelona, en causa seguida contra el mismo por un delito de robo con fuerza en las cosas; y en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia, declarando de oficio las costas ocasionadas en este recurso.
Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la Audiencia mencionada a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a uno de Diciembre de mil novecientos noventa y nueve.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 16 de Barcelona se instruyó sumario con el número 175/97-DP contra el procesado Ismael en cuya causa se dictó sentencia con fecha 17 de diciembre de 1997 por la Audiencia Provincial de Barcelona, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, hace constar lo siguiente:
ÚNICO.- Se dan por reproducidos los de la sentencia dictada el día 17 de diciembre de 1997 por la Audiencia Provincial de Barcelona.
ÚNICO.- En el caso no es aplicable la agravante de reincidencia en los términos del art. 22.8ª CP. porlas razones expuestas en el Fundamento Jurídico primero de la primera sentencia.
En la individualización de la pena de acuerdo con el art. 66.1ª CP. se debe considerar, de todos modos, que la culpabilidad del recurrente es grave, toda vez que no existe ninguna circunstancia que pueda disminuirla. Dentro del límite determinado por la gravedad de la culpabilidad y del hecho es posible, por otra parte, considerar la energía criminal desplegada por el acusado en la comisión del hecho, a pesar de sus limitaciones físicas, así como la existencia de una condena anterior a una pena importante (4 años, dos meses y 1 día).
III.
FALLO
QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado Ismael como autor responsable de un delito de robo a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES de PRISIÓN, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, manteniendo los demás pronunciamientos de la Audiencia no modificados por el fallo de esta sentencia.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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