STS 156/1999, 10 de Mayo de 1999

PonenteJOSE ANTONIO MARAÑON CHAVARRI
Número de Recurso1652/1998
Número de Resolución156/1999
Fecha de Resolución10 de Mayo de 1999
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Mayo de mil novecientos noventa y nueve.

En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección Primera, que condenó a la acusada por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Marañon Chavarri, siendo también parte el Ministerio Fiscal y como parte recurrida la acusada Gema , representada por la Procuradora Sra. Dª Pilar Gema Pinto Campos.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 2 de Marín, incoó procedimiento abreviado con el número 23 de 1997, contra y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Pontevedra, cuya Sección Primera, con fecha 4 de febrero de 1.998, dictó sentencia que contiene los siguientes:

HECHOS

PROBADOS: El día 7 de febrero de 1997, alrededor de las 12,45 horas, la acusada Gema , mayor de edad, se encuentra con el conocido, Alexander , en las proximidades de la calle Secundino Esperón de la localidad de Marín, entregándole éste a aquélla unas monedas, mientras que la acusada le entregaba, al mismo tiempo, una bolsita de color blanco, haciendo acto de presencia en ese momento dos agentes policiales, procediendo entonces Alexander a tirar la bolsa por la reja de una alcantarilla, no habiendo sido posible encontrarla y recuperarla. A continuación, los agentes cachean a la acusada y le encuentran en un bolsillo del pantalón novecientas pesetas en monedas y una bolsita de plástico con heroína, trasladándose seguidamente al vehículo que la acusada había estacionado en los alrededores, encontrando camuflada en los pliegues de goma que cubre la palanca de marchas una bolsita de color azul, en el interior de la causa había otras tres bolsitas de color blanco con igual sustancia. La cantidad total de heroína que tenían las cuatro bolsitas ascendía a 0,270 gramos, con una pureza del 36,7 por ciento

.

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLAMOS

Que debemos absolver y absolvemos a la acusada, Gema , del delito contra la salud pública que el Ministerio Fiscal le imputa, con declaración de oficio de las costas procesales. Devuélvase a la acusada el dinero intervenido.

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por el Ministerio Fiscal, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.Cuarto.- El Ministerio Fiscal, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

PRIMERO

Al amparo del art. 849.1º de la LECrim., infracción del art. 368 del CP. por inaplicación indebida.

SEGUNDO

Al amparo del art. 849.1º de la LECrim., infracción del art. 368 del CP. por inaplicación indebida.

Quinto

Instruidas Las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento se celebró la votación prevenida el día veintiocho de enero de mil novecientos noventa y nueve.

Séptimo

Se retrasó la redacción de la sentencia por la acumulación coyuntural de trabajo del Ponente.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El primer motivo del recurso del MINISTERIO FISCAL, al amparo del art. 849.1º de la LECrim., denuncia la infracción del art. 368 del CP. por inaplicación indebida.

En el desarrollo del motivo, el MINISTERIO PÚBLICO critica el análisis de la prueba hecha en el Fundamento de Derecho Primero de la sentencia impugnada, y entiende que de los hechos probados, consistentes en la entrega de papelina a la acusada y recepción por ella de monedas, lanzamiento de la papelina a una alcantarilla por el adquirente a la misma ante la presencia de la policía, y hallazgo de una papelina con heroína en un bolsillo del pantalón de Gema y de tres más ocultos en su coche, debía racionalmente inferirse que la bolsita primera entregada por la encartada contenía la misma sustancia, por lo que tal actuación sería subsumible en el art. 368 del CP. de 1995, que había sido infringido por falta de aplicación.

El motivo de infracción de Ley debe desestimarse, por no respetar los hechos probados, según exige el art. 849.1º y el 884.3º de la Ley rituaria criminal, pese a la afirmación del recurrente de atenerse a los mismos de forma escrupulosa.

Hechos probados, según una jurisprudencia consolidada, son no solo los formalmente insertos en el apartado a ellos dedicado, sino también las conclusiones fácticas contenidas en los "Fundamentos" de Derecho y hechos probados son no solo los asertos positivos, sino también los negativos. La LECrim., en el apartado 2º del art. 851, solo rechaza las narraciones históricas puramente negativas, expresivas solamente de lo que no se ha probado, e indudablemente son admisibles los relatos fácticos, en que se exponen los hechos objeto de la acusación probados y los improbados, siendo vinculantes para el Tribunal enjuiciador tanto las afirmaciones sobre lo probado, como sobre lo improbado.

Partiendo de esta doctrina, no cabe revisar la conclusión contenida en el Fundamento Primero de Derecho de no dar por probada y cierta la venta de una papelina de heroína por Gema a Alexander , por no haberse podido determinar el contenido exacto de la bolsita recibida por este último.

Tales asertos negativos integran hechos probados, que solo podrán haberse desvirtuado por prueba documental, al amparo del art. 849.2º de la LECrim., sin que quepa enervar la versión fáctica de la sentencia por la vía indiciaria, según pretende el recurrente.

SEGUNDO

El segundo motivo del recurso del MINISTERIO FISCAL, se formula al amparo del art. 849.1º de la LECrim., y en él se denuncia también la inaplicación del art. 368 del CP. de 1995.

El MINISTERIO FISCAL articuló este motivo como subsidiario del anterior, y estimó que en todo caso, de no entenderse de delito contra la salud pública la venta de la bolsita a Alexander , la tenencia por la acusada de cuatro papelinas de heroína era subsumible en el tipo establecido en el art. 368 del CP. de 1995, por deducirse que la misma estaba preordenada al tráfico; rechazando el Ministerio Público la argumentación desarrollada enel primer Fundamento de Derecho de la sentencia recurrida, expresiva de que no podía tenerse en cuenta el dato de la presencia de las bolsitas con heroína enel pantalón de la acusada y en su coche, por no referirse la voluntad acusatoria a tales hechos, sino solo al de la venta de la bolsita a Alexander .El motivo debe estimarse, por las razones que a continuación se exponen:

  1. No puede aceptarse la tesis del Tribunal sentenciador de que la acusación del Fiscal no se dirigía a los hechos de la simple posesión de las cuatro papelinas de heroína, ya que si el Ministerio Público no hubiese estimado penalmente relevante el hallazgo de dichas cuatro bolsitas, no hubiese hecho mención de las mismas en su escrito de acusación, al folio 32, ni hubiese pedido como pena el comiso de la sustancia intervenida, guardada en las cuatro bolsitas; aparte de que el principio de legalidad, al que debe ajustarse la actuación del Ministerio Fiscal, según lo expuesto en el art. 124 de la CE., impone a dicho Organo Público promover la aplicación de las penas a todos los hechos que sean punibles.

  2. Del conjunto de hechos declarados probados, mencionados en el párrafo segundo del precedente Fundamento, probados por las declaraciones de los Agentes que sorprendieron y detuvieron a la acusada, se infiere que ésta tenía la intención de vender la heroína que portaba consigo y escondía en su vehículo, lo que se deduce también de la forma en que Gema guardaba la droga, en bolsitas dispuestas para la venta de la sustancia al menudeo, según es practica común de los vendedores de droga dura al consumidor; sin que por otra parte se recoja en la sentencia -si en el voto particular- que la acusada fuese consumidora de heroína.

  3. La posesión de drogas tóxicas con la finalidad de promover el consumo de las mismas por terceros se halla expresamente prevista como modalidad del delito de tráfico de estupefacientes sancionado en el art. 368 del CP. de 1995

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra la sentencia dictada el 4 de febrero de 1998, por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Pontevedra , en el procedimiento abreviado 23/97 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción núm. 2 de Marín; y, en consecuencia, debemos casar y casamos la sentencia, con declaración de las costas de oficio.

Comuníquese este resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Mayo de mil novecientos noventa y nueve.

En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Marin, y fallada posteriormente por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Pontevedra, y que por sentencia de casación ha sido anulada en el día de la fecha, y que fue seguida por delito contra la salud pública, contra Gema , mayor de edad, hija de Simón y de María Teresa , natural de Salcedo, de estado casada, sin antecedentes penales, insolvente, y en libertad provisional; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Marañon Chavarri.

ANTECEDENTES

ÚNICO: Se mantienen los de la sentencia impugnada, con inclusión de los hechos probados.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de tráfico de drogas tóxicas, relativo a sustancias que causan grave daño a la salud, previsto en el art. 368 del CP. de 1995, con aplicación de lo dispuesto en los arts. 374 y 377 del mismo Cuerpo Legal.

SEGUNDO

Del delito es responsable como autora Gema , al amparo del art. 28 del CP. de 1995.

TERCERO

El Tribunal entiende que la pena privativa de libertad a imponer a la acusada debe ser lamínima de tres años, según lo pedido por el Fiscal, y, de conformidad con lo establecido en la regla 1ª del art. 66 del CP. de 1995, dada la poca gravedad del hecho motivador de la condena, en atención a la pequeña cantidad de droga poseída.

La multa se fija en tres mil seiscientas pesetas, según lo dispuesto en el art. 377 del CP., partiendo de un precio de 900 ptas. por papelina, y el arresto sustitutorio en cuatro días..

III.

FALLO

Que debemos condenar y condenamos a Gema , como autora de un delito de tráfico de drogas, relativo a sustancias de las que causan grave daño a la salud, sin concurrencia de circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de tres años de prisión y multa de tres mil seiscientas pesetas, con arresto sustitutorio de cuatro días en caso de impago, comiso de la heroína intervenida, la accesoria de suspensión de cargo público durante el tiempo de la condena, y las costas.

Compútesele a la penada el tiempo de privación de libertad provisional sufrida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Simón Antonio Marañón Chávarri, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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