STS, 26 de Enero de 1994
| Ponente | MARCELINO MURILLO MARTIN DE LOS SANTOS |
| Número de Recurso | 9809/1991 |
| Fecha de Resolución | 26 de Enero de 1994 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiséis de Enero de mil novecientos noventa y cuatro.
Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo constituida en Sección por los Señores anotados al margen, el recurso de apelación que con el número 9809/91 ante la misma pende de resolución, interpuesto por el Ilustre Colegio de A.T.S. y D.E. de Málaga, representados por el Procurador de los Tribunales D. Victor Requejo Calvo, con asistencia de Abogado, contra la Sentencia de fecha 2 de junio de 1991, dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, en el pleito seguido ante la misma con el número 99/1990, contra el Servicio Andaluz de Salud. Siendo parte apelada el SERVICIO ANDALUZ DE SALUD (S A S), representada por la Procurador de los Tribunales Doña Olga Gutiérrez Álvarez, con asistencia de Abogado.
La sentencia apelada contiene parte dispositiva que copiada literalmente dice: "FALLAMOS: Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso contencioso administrativo promovido por el Ilustre Colegio de A.T.S. y D.E., contra el Servicio Andaluz de Salud; y, todo ello sin expresa condena en costas a ninguna de las partes."
Notificada la anterior sentencia por la Procurador Doña Consolación Priego Cantarero, en nombre y representación del Ilustre Colegio de A.T.S. y D.E. de Málaga se interpuso recurso de apelación que fue admitido en ambos efectos, acordándose remitir las actuaciones a este Tribunal Supremo previo emplazamiento de las partes ante el mismo.
Remitidas las actuaciones a este Tribunal Supremo, se dio traslado al Procurador Sr. Requejo Calvo para el trámite de alegaciones que evacuó en escrito en el que terminó suplicando a la Sala dicte sentencia estimando este recurso, y anulando en consecuencia la sentencia de fecha 2 de junio de 1991 de la Sala de lo Contencioso Administrativo de Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, dictada en el recurso 99/90, dictándose otra por la que se estime íntegramente el recurso interpuesto en su día, conforme a lo interesado en el suplico de la demanda, con expresa condena en costas a la Administración demandada.
Dado traslado para igual trámite a la Procurador Sra. Gutiérrez Álvarez, por ésta se evacuó el mismo en escrito en el que después de alegar cuanto consideró procedente a su derecho, terminó suplicando a la Sala dicte Sentencia por la cual, previa desestimación de la Apelación, confirme la recurrida, por ser ajustada a Derecho.
Conclusas las actuaciones se señaló para la deliberación y fallo del presente recurso el día 18 de enero de 1994, en cuya fecha tuvo lugar efectivamente la deliberación y votación.
El Colegio Oficial de Ayudantes Técnicos Sanitarios y Diplomados en Enfermería de Málaga, recurre en apelación la Sentencia 2 de junio de 1991, dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo, con sede en Málaga, del T.S. de Justicia de Andalucía, que desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto por dicho Colegio contra Resolución de 29 de diciembre de 1989, del S.A.S. (Servicio Andaluz de Salud) de la Consejería de Salud y Servicios Sociales de la Junta de Andalucía, desestimatoria del recurso de reposición formulado por dicho Colegio contra Acuerdo de la Comisión de Personal Auxiliar Sanitario no Facultativo, de Málaga, de fecha 5 de septiembre de 1989, adoptado en Concurso Abierto y Permanente, declarando vacantes correspondientes al mes de Septiembre de 1989, en dicha Provincia, entre otras, ocho plazas de Técnico Especialista -5 en la modalidad de Técnica Especialista de Laboratorio (T.E.L.) 2 en la modalidad de Técnico Especialista de Radiodiagnóstico (T.E.R) y 1 de Técnico Especialista de Anatomia Patológica (T.E.A.P.) en el Hospital Comarcal de Vélez-Málaga, siendo pretensiones del recurrente, desestimadas en la Sentencia apelada, la nulidad de la declaración de vacantes correspondientes a esas ocho plazas, la nulidad de cuantos actos se hayan dictado con posterioridad en relación con la posible adjudicación de dichas plazas, y que en sucesivas convocatorias se posibilite a los A.T.S. (Ayudantes Técnicos Sanitarios) y D.E. (Diplomados en Enfermería) especialistas el acceso a las vacantes que se produzcan así como a plazas de nueva creación en igualdad de oportunidades que los Técnicos Especialistas, rama Sanitaria, sacando el 50% de dichas plazas para los A.T.S. y D.E., y el otro 50% para los Técnicos Especialistas y con cargo a las respectivas plantillas; pretensiones todas ellas fundadas, en que, a juicio del recurrente, los actos impugnados no se ajustan a lo que resolvió la antigua Sala Cuarta de este Tribunal Supremo en su Sentencia de fecha 27 de abril de 1988, en la que se anuló la Disposición Adicional de la O.M., de 14 de junio de 1984, reguladora de las competencias y funciones de los Técnicos Especialistas de la Rama Sanitaria de 2º Grado.
Alega el Colegio apelante, al combatir la Sentencia, la misma fundamentación que utilizó en la demanda jurisdiccional, esto es, la inobservancia por parte del S.A.S de lo resuelto en la Sentencia de la antigua Sala Cuarta de este Tribunal Supremo de fecha 27 de abril de 1988, alegación que merece acogimiento ya que dicha Sentencia resolviendo recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Asociación Nacional de Ayudantes Técnicos Sanitario y Diplomados en Enfermería, especialistas en Análisis Clínicos, contra la Orden de 14 de junio de 1984, reguladora de las competencias y funciones, de los Técnicos Especialistas de la Rama Sanitaria de 2º Grado (Técnicos Especialistas de Laboratorio, Radiodiagnóstico, Anatomía Patológica, Medicina Nuclear y Radioterapia), estimó la pretensión subsidiaria de los recurrentes declarando la nulidad, tan solo, de la Disposición Adicional de la Orden, con mantenimiento de "la validez del resto de la disposición", Disposición Adicional aquella que establecía que "a partir de la entrada en vigor de la presente Orden será requisito indispensable para acceder a las vacantes y nuevas plazas que supongan el ejercicio de las funciones y actividades reguladas en el artículo 4º, el estar en posesión de título de Formación Profesional de Segundo Grado, Rama Sanitaria, en la especialidad que a cada caso corresponda", declaración de nulidad de dicha Disposición Adicional que se razonó en base a que entre las funciones y actividades que se incluían en el artº 4º de la Orden figuraban, entre otras, las de colaboración (con los médicos de la respectiva especialidad).- nº 3,4,6 y 7 del artº 4º.- , siendo precisamente la función de colaboración con los facultativos sanitarios la principal asignada a los Ayudantes Técnicos Sanitarios recurrentes (Rama Análisis Clínicos) en el artº 4º del Decreto 203/71, de 28 de enero, creador de esta especialidad, extendida a los Diplomados en Enfermería por Orden de 9 de octubre de 1980 con lo que al establecerse en la Disposición Adicional como "requisito indispensable" para acceder a las vacantes y nuevas plazas estar en posesión de un título, distinto al de esos Ayudantes y Diplomados , ello equivalía, lisa y llanamente, a establecer un monopolio para esas funciones relacionadas en el artº 4º de la Orden impugnada en favor de los Titulares de Formación Profesional, con la consiguiente exclusión de las restantes Titulaciones, lo que llevó a este Tribunal Supremo, en la referida Sentencia, a declarar la Nulidad de aquella Disposición Adicional, por estar en abierta contradicción con lo reglado en el
D. 203/71, de 28 de enero, infringiéndose el principio de jerarquía normativa. Con tal Sentencia, por tanto, a los Ayudantes Técnicos Sanitarios y Diplomados de Enfermería, especialistas en Análisis Clínicos, de les abría la posibilidad de acceder a las vacantes y nuevas plazas que supongan el ejercicio de las funciones y actividades reguladas en aquellos apartados del artº 4º de la Orden de 14 de junio de 1984, coexistiendo en dichas funciones y actividades con los Técnicos Especialistas de la Rama Sanitaria de 2º Grado, referidos en el artº 1º de la mencionada Orden.
Pues bien el S.A.S. por Resolución 41/1989, de 26 de abril, ante la situación generada como consecuencia de la Sentencia referida de 27 de abril de 1988, y hasta tanto se ultimaran los estudios que se venían desarrollando sobre plantillas de los Centros Hospitalarios del S.A.S. procedió a fijar, con carácter provisional, la plantilla correspondiente a Técnicos Especialistas, Formación-Profesional de 2º Grado, Rama Sanitaria, y a autorizar su cobertura por el procedimiento reglamentario, esto es, el de concurso abierto y permanente previsto en el Estatuto del Personal Sanitario Titulado y Auxiliar de Clínica de las Instituciones Sanitarias, aprobado por O. de 26 de abril de 1973, y modificado por disposiciones posteriores,recogiéndose en la convocatoria .- como expresamente reconoce el Colegio apelante, desde su escrito de reposición.- que "podrán optar a estas plazas todas las personas que reúnan los requisitos recogidos en la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de abril de 1988". Pero esta previsión contenida en la convocatoria es meramente teórica, frente a la posibilidad real que tienen los Ayudantes Técnicas Sanitarios y Diplomados en Enfermería especialistas, a partir de la Sentencia de este Tribunal de 27 de abril de 1988, de acceder a las vacantes y nuevas plazas que supongan el ejercicio de las funciones y actividades propias de los Técnicos Especialistas señaladas en aquellos apartados de artº 4º de la O. M. de 14 de junio de 1984, pues no habiendo establecido la Administración competente un baremo común u otro procedimiento (así se reconoce expresamente en la resolución impugnada resolviendo el recurso de reposición) para dilucidar a cuales de ellos (A.T.S. y D.E. o Técnicos Especialistas), en igualdad de condiciones, procedería el otorgamiento de la plaza de Técnico Especialista, aquella posibilidad de acceso queda reducida a mera entelequia, y bien significativo es, como alega la parte apelante, que desde la fecha de la Sentencia de este Tribunal ningún A.T.S. o D.E. ha accedido a vacante o plaza de nueva creación, .- alegación que ni tan siquiera ha sido combatida por la parte apelada.- y que éstas han sido ocupadas exclusivamente por Técnicos.
Por todo lo expuesto procede la estimación parcial del recurso de apelación, y la revocación de la Sentencia, para en su lugar, estimar parcialmente el recurso contencioso administrativo, pues si bien procede, por lo ya razonado, anular, por no conforme a derecho, la Resolución de 29 de diciembre de 1989, que confirmó en reposición el Acuerdo de 5 de mayo de 1989, de la Comisión Provincial del Personal Auxiliar Sanitario no Facultativo declarando vacantes las 8 plazas de Técnicos, rama sanitaria (5 en la modalidad T.E.L 2 en la modalidad T.E.R. y 1 en la modalidad T.E.A.P.), a que se contrae el recurso, y procede asimismo declarar la nulidad de los actos posteriores que se hayan producido con relación a la adjudicación de dichas plazas, no cabe en cambio estimar la tercera pretensión del recurrente de que en el futuro se haga la convocatoria sacando el 50% de las plazas para los A.T.S. y D.E. y el otro 50% para los Técnicos Especialistas, y con cargo a sus respectivas plantillas, pues la Sentencia de este Tribunal no contiene pronunciamiento alguno al respecto, y , además, tal materia es de exclusiva regulación por parte de la Administración, conforme a sus reales necesidades, en la que obviamente habrá de respetar el acceso de los A.T. S y D.E., especialistas, a las vacantes y nuevas plazas que supongan el ejercicio de las funciones y actividades reguladas en los apartados 3,4,6 y 7º del artº 4 de la Orden de 14 de junio de 1984, en condiciones de igualdad con los Técnicos Especialistas, de la Rama Sanitaria, de 2º Grado, dada la anulación de la Disposición Adicional de dicha Orden por la mencionada Sentencia.
No se aprecia la concurrencia de ninguna de las circunstancias previstas en el artº 131 de la Ley Jurisdiccional, que justifique un pronunciamiento especial en materia de costas.
Por todo lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución.
Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del Colegio Oficial de Ayudantes Técnicos Sanitarios y Diplomados en Enfermería, de Málaga, contra la Sentencia de fecha dos de junio de mil novecientos noventa y uno, dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo, con sede en Málaga, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en Recurso nº 99/90, revocamos dicha Sentencia, y en su lugar, estimamos parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por dicho Colegio anulando como anulamos, por no ser conformes a Derecho, el Acuerdo de fecha 5 de septiembre de 1989 de la Comisión de Personal Auxiliar Sanitario NO Facultativo de Málaga, así como la Resolución de 29 de diciembre de 1989 del SAS (Servicio Andaluz de la Salud), desestimatoria de la reposición formulada frente aquel Acuerdo, en el concreto punto impugnado, esto es, en cuanto se declaran vacantes 8 plazas de Técnico Especialista (5 de TEL, 2 de TER y 1 de TEAP) en el Hospital Comarcal de Vélez- Málaga, y asimismo anulamos los actos posteriores que se hayan podido producir con motivo de la adjudicación de dichas plazas, sin pronunciamiento especial de condena en materia de costas.
Así por esta nuestra sentencia, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia, por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando la Sala celebrando audiencia pública, de lo que como Secretario de la misma. Certifico. Madrid a veintiséis de enero de mil novecientos noventa y cuatro.
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