STS 681/1999, 6 de Mayo de 1999

PonenteJOAQUIN MARTIN CANIVELL
Número de Recurso3128/1996
Número de Resolución681/1999
Fecha de Resolución 6 de Mayo de 1999
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a seis de Mayo de mil novecientos noventa y nueve.

En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por los hermanos Alfonso y Gregorio , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 4ª) por la que se les condenaba como autores responsables de un delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituído para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquín MARTIN CANIVELL, siendo también parte el MINISTERIO FISCAL y estando representados los recurrentes citados anteriormente, respectivamente, por Dª Marta LOPEZ BARREDA y por Dª María Jesús JAEN JIMENEZ.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 6 de los de Alcalá de Henares, instruyó Procedimiento Abreviado con el número 13/95 contra los hermanos Alfonso y Gregorio y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 4ª, rollo 121/95), que con fecha once de Octubre de mil novecientos noventa y seis, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    U N I C O .- "En la mañana del día 9 de Diciembre de 1.994, los acusados Alfonso y Gregorio , mayores de edad y sin antecedentes penales, se dirigieron a las inmediación del cementerio de Alcalá de Henares, lugar al que acuden consumidores de sustancias estupefacientes para adquirir droga, con la intención de proceder a la venta de heroína. A tal fín, el primera estaba encargado de entregar las dosis de dicha sustancia, que llevaba ocultas en un calcetín, y el segundo de guardar el dinero percibido.

    Sobre las 13'20 horas se personaron en dicho lugar, y acto seguido Alfonso , tras intercambiar unas palabras con un individuo, le entregó a éste una dosis de heroína en forma de pajita de refresco, a cambio de dinero 1.190 ptas. que seguidamente entregó al otro acusado, Gregorio . Después Alfonso procedió a esconderse en el calcetín izquierdo, un envoltorio conteniendo otras once dosis más de dicha sustancia.

    Observada dicha operación, desde un lugar oculto, por un agente de la Policía Nacional, - que junto con otros policías había montado un servicio de vigilancia- , se procedió a la incautación de las once dosis de heroína que portaba Gregorio , e igualmente la dosis que acaba de vender.

    Realizado el oportuno análisis de la heroína intervenida, arrojó un peso de 0'36 gramos y riqueza del 57'8%".

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    F A L L A M O S

    Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Alfonso y Gregorio , como responsables en concepto de autores de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, para cada uno deellos, de dos años, cuatro meses y un día de prisión menor, con sus accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de un millón de pesetas

    (1.000.000.- pts.), con arresto sustitutorio en caso de impago de 10 días, y al pago de las costas por mitad.

    Se decreta el comiso de la droga intervenida.

    Para el cumplimiento de la pena se le abonará todo el tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa, si no se les hubiera aplicado a otra.

    Fórmense las piezas de responsabilidad civil, y conclúyase conforme a Derecho.

    Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciado ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por los acusados Alfonso y Gregorio , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - La representación procesal de Alfonso , basó su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO

Por infracción de ley al número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción preceptual penal del carácter sustantivo, así como en la aplicación de la doctrina jurisprudencial, al haberse aplicado el artículo 368 del Código Penal al enjuiciar los hechos que dieron origen a este procedimiento, en contra de lo establecido en el artículo 61, regla 4ª del mismo texto legal.

La representación procesal de Gregorio , basó su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO

Según el artículo 24.2 de la Constitución Española todos tienen derecho a la presunción de inocencia, y además no es de aplicación el artículo 344 del Código Penal.

SEGUNDO

Se ha quebrantado el derecho a la asistencia letrada en la declaración judicial, incumpliendo el artículo 520 c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

  1. - Instruído el MINISTERIO FISCAL del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

  2. - Hecho el señalamiento para el Fallo, se celebró la Votación prevenida el 23 de Abril de 1.999.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Recurso de Alfonso :

PRIMERO

Se plantea el único motivo de este recurso por infracción de Ley acogiéndose al artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y que dice consistir en indebida aplicación al caso del artículo 368 del Código Penal.

Ante todo hay que señalar que no se aplicó al recurrente el artículo del Código Penal actualmente vigente, sino el 344 del Código anterior, vigente cuando se cometieron los hechos, razonándose por el tribunal que le era más beneficiosa por la menor duración de la pena y la posibilidad de gozar aún del beneficio de redención de penas por el trabajo. Pero, si lo que se quiere significar con el motivo es que no han constituído infracción penal los hechos por los que ha sido condenado, no puede ser acogido porque el relato fáctico de la sentencia recurrida describe precisamente una actividad de este acusado, realizada conjuntamente con su hermano, que consistía en la realización de un acto, sin duda el más frecuente de tráfico de drogas, como era la venta, de heroína, que causa grave daño a la salud.

Podrá el recurrente, si estima que puede beneficiarle, solicitar la revisión de la pena que le ha sido impuesta, pero la infracción legal que denuncia no ha existido y, en consecuencia, procede desestimar recurso, al deber decaer el único motivo que propone.Recurso de Gregorio :

SEGUNDO

Los dos motivos de este recurso denuncian, en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, infracción de Ley, que en uno y otro caso son preceptos constitucionales que constituyen derechos de todo acusado y tienen su sede en el artículo 24 de la Constitución cuales son la presunción de inocencia y defensa letrada y, además, sendas infracciones de los artículos 344 del precedente Código Penal y del 520 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Requiérese para desvirtuar la inicial presunción de ser inocente, que a todo acusado de infracción penal protege, que se haya producido en el juicio prueba suficiente de cargo sobre la existencia del hecho, luego calificable de delito, y sobre la participación en él del acusado, siempre y cuando toda la prueba de signo acusatorio se haya obtenido sin violar derechos o libertades fundamentales y en correctas condiciones de publicidad, inmediación y real posibilidad de contradicción y que, la valoración de esa prueba se haya hecho por el juzgador de acuerdo con criterios de lógica y experiencia que se expresen suficientemente en la resolución del tribunal de instancia.

Pues bien en este caso el juzgador oyó a tres guardas municipales que intervinieron en el caso: uno de ellos viendo la operación de venta de una pajita que, luego, se comprobó contenía heroína y recibiendo algo a cambio, confrontado este testigo con sus manifestaciones en el atestado (en que decía dudar el traspaso del dinero a este recurrente por su hermano) confirma que hubo intercambio, y los otros dos concuerdan en que ocuparon diez u once pajitas al hermano coacusado con contenido y apariencia igual que la que se ocupó al adquirente, mientras que es a este recurrente al que se le ocupa la cantidad de dinero. Todas estas afirmaciones se realizaron en el acto del juicio y a todos los tres testigos les hicieron las defensas preguntas con el fín de atacar sus testimonios. La Sala de instancia, en fín, razona que se observó el contacto entre los dos hermanos, luego de que Alfonso entregara una pajita a cambio, razonando con toda lógica que, si al hermano portador de las pajitas no se le encuentra dinero y sí a este recurrente, luego de ver como se le acercó tras la venta el hermano dándole algo, este ha participado en previo acuerdo con el hermano para realizar el acto de tráfico recogiendo el dinero pagado por la droga.

El motivo ha de ser desestimado.

TERCERO

El otro motivo de este recurso alega infracción del artículo 520 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al serle tomada declaración en el sumario sin asistencia de letrado, causándole por ello indefensión.

Pero hay que señalar que este recurrente no estuvo nunca detenido ni preso por esta causa, con lo cual no hubo ocasión de aplicar el artículo 520 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Sí el artículo 118 de la misma Ley, porque desde al auto de incoación de las diligencias se le cita como imputado y, cuando se le propone tener asistencia letrada para su declaración, renunció a ella. Pero este artículo 118 concede a toda persona a quien se impute un acto punible que podrá ejercitar el derecho de defensa y actuar en el procedimiento, para lo que deberá ser representada por procurador y asistida por letrado, que se le designará de oficio, cuando no los hubiera nombrado y lo solicitaren cuando carecieran de aptitud legal para verificar la designación. La declaración sumarial a que se refiere el motivo se realizó sin asistencia letrada por renuncia expresa del actual recurrente, quien, por otra parte, no ha sido condenado por lo que en tal declaración dijera, sino por las declaraciones de los tres agentes del orden que en el juicio testificaron.

Por otra parte, al igual que a su hermano, le ha sido correctamente aplicado el artículo 344 del precedente Código Penal, pues los actos de participación al acto de tráfico de heroína que de él se predica es igualmente aplicable el artículo que, como el vigente 368, sancionaba como delito cualquier acto de tráfico de drogas estupefacientes, entre las que se encuentran la heroína, que era la que se vendió en el caso presente.

También este motivo ha de ser desestimado.

III.

FALLO

Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACION interpuestos por Alfonso y Gregorio , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección cuarta, en causa contra los mismos seguida por delito contra la salud pública, y con expresa condena a los recurrentes en las costas ocasionadas por sus respectivos recursos.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia Provincial a los efectos legales oportunos, ycon devolución a la misma de la causa que, en su día, remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquín Martín Canivell , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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