STS, 27 de Julio de 1994

PonenteFERNANDO DIAZ PALOS
Número de Recurso15/1994
Fecha de Resolución27 de Julio de 1994
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Julio de mil novecientos noventa y cuatro.

En el recurso de casación por Infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del acusado Alonso , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Fernando Díaz Palos, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Dña. María Jesús Sanz Peña.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 2 de Parla, instruyó sumario con el número 117 de 1.990, contra Alonso y otra, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, que, con fecha veintiocho de octubre de mil novecientos noventa y tres, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

    PRIMERO RESULTANDO: HECHOS PROBADOS.- Con anterioridad al 15 de Noviembre de 1990 se practicaron por funcionarios policiales diversas vigilancias sobre el piso NUM002 del nº NUM000 de la c/ DIRECCION001 , al comprobar que entraban y salian un número de personas jóvenes que presumiblemente iban a comprar sustancias estupefacientes. Dentro de ese objetivo, el 14 de Noviembre de ese año de 1.990 se detuvo a una persona que salía de la vivienda y que declaró que venía de comprar la droga que portaba (22,2 gramos de cocaina por un importe de 6.000 ptas) a una señora a la que identificó fotográficamente y que resultó ser Lidia (alias " Monja "), mayor de edad, con antecedentes penales.- Al día siguiente y previstos de mandamiento judicial de entrada y registro, por funcionarios policiales se procedió a la entrada de la vivenda en la que había un importante número de personas y en concreto Alonso , mayor de edad, con antecedentes penales cancelados que convivia maritalmente con la citada Lidia , el cual en un momento de descuido de los funcionarios policiales arrojó una bolsa por la ventana, que recogida en la calle resultó contener 35 papelinas de cocaina con peso de 3,87 gramos y 45 papelinas de heroina con un peso de 1,125 gramos y 24,6 gramos de Huberlitren. Ese mismo día y horas después fué detenida Lidia cuando regresaba a su domicilio proveniente de visitar a un hijo que se encontraba en prisión.- Por parte de los vecinos existian quejas por la clase y cantidad de gente que entraba en el domicilio citado.- En ese domcilio se encontró papel de aluminio del que se usa para confeccionar papelinas y diversos objetos (cámaras fotográficas, radio-cassettes, relojes....) que denotan dada su desconocida procedencia que provenian del pago de la droga que vendian.- Lidia ha sido ejecutoriamente condenada por delito contra la salud pública en Sentencia de 11 de marzo de 1.987 de la Audiencia Provincial de Cádiz, firme el 28 de mayo de 1987, a la pena de 6 años y 1 día de prisión mayor.- 2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    FALLAMOS

    Que condenamos a: 1) Alonso , como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativa alguna, a la pena 4 AÑOS 2 MESES Y 1 DIA DE PRISION MENOR, con sus accesorias de suspensión de cargo público y derecho desufragio durante la condena y MULTA de 1.000.000 PESETAS con arresto sustitutorio de 25 dias en caso de impago. 2) Lidia como responsable en concepto de autora de un delito contra la salud pública con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de 6 AÑOS DE PRISION MENOR, con sus accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante la condena y MULTA de

    1.000.000 PESETAS con arresto sustitutorio de 25 días en caso de impago.- Condenando asimsimo a los dos acusados al pago de las costas procesales por mitad, comiso de la droga y efectos intervenidos.-Deduzcase testimonio de las declaraciones del testigo Claudio (Folios 156, 157, 163, 164 en relación con el acta del Juicio Oral), por si las mismas pudieran ser constitutivas de delito de falso testimonio.- Para el cumplimiento de la pena se le abona todo el tiempo que ha estado en prisión provisional por esta causa.- Y aprobamos el Auto de insolvencia consultado por el Instructor.- Contra esta resolución cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo por término de 5 días a partir de la última notificación.

  2. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por Infracción de Ley, por el acusado Alonso , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  3. - El recurso interpuesto por la representación del acusado Alonso , se basa en los siguientes motivos de casación:

    POR INFRACCION DE LEY .- MOTIVO PRIMERO : Al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por cuanto que dados los hechos que se declaran probados, se ha infringido el artículo 569 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.- MOTIVO SEGUNDO : Por infracción de Precepto Constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del poder Judicial (L.O. 6/1985 de 1 de Julio) por cuanto se ha infringido, por vulneración el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución.- MOTIVO TERCERO : Al amparo del núm. 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por cuanto dados los hechos que se declaran probados, se ha infringido por aplicación indebida el artículo 344 del Código Penal.- 5.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

  4. - Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votaciòn prevenida el día 15 de Julio de 1.994.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Los motivos primero y segundo se examinan conjuntamente pues están íntimamente trabados, ya que la falta de prueba alegada por el segundo se basa en la nulidad del registro aducida por el primero, como única prueba existente.

Respecto a la nulidad de la diligencia de entrada y registro en el domicilio del recurrente, donde convivía con la otra acusada el renunciante del recurso, sito en la calle DIRECCION000 , NUM000 -piso NUM001 de esta capital, es cierto que inicialmente ha existido una divergencia jurisprudencial que a partir de la Sentencia de 31 de marzo de 1992 ha sido soslayada, llegando a conclusiones ya seguidas por esta Sala sin vacilaciones. Estas conclusiones son:

  1. Existiendo mandamiento judicial, ya no se da la vulneración del artículo 18.2 de la Constitución Española, de modo que el tema entra dentro del ámbito de la legislación ordinaria a cuya luz debe contemplarse la ausencia del Secretario judicial en la entrada y registro ordenada por el artículo 569 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, máxime si como aquí ocurre concurren los demás requisitos (presencia del titular y de testigos) también prescritos por dicho precepto.

  2. Que ya se entienda que dicha ausencia de Secretario produce la nulidad de la diligencia o una simple irregularidad procesal, las consecuencias de tal defecto procesal sólo afectan a las declaraciones en el juicio oral de los agentes poiciales que practicaron la diligencia pero no a las demás pruebas ajenas a dicha "contaminación", como son las declaraciones de inculpados y testigos, ocupación de la droga con el consiguiente análisis de la misma, así como la aprehensión de útiles y efectos que bien sirvan para la preparación de las papelinas que contengan el estupefaciente, ya acrediten que sirvieron para ambas finalidades, ya, en fin, otras circunstancias que en cada caso pueden revelar la real existencia de tráfico.

SEGUNDO

Aplicada la anterior doctrina jurisprudencial al caso de autos, comprobamos que existió mandamiento judicial para practicar la entrada y registro por los agentes policiales en los que delegó el Juez para tal práctica.b) Que en el curso de la diligencia una coimputada, Lidia , que ha desistido del recurso, arrojó por la ventana de la vivienda una bolsa que contenía 35 papelinas de cocaina y 45 de heroina, además de 24'6 gramos de Huberlitren, sustancia empleada por los traficantes para "cortar" el estupefaciente y así aumentar su poder de difusión. Y c), hallazgo de efectos propios para preparar las papelinas como es el papel de aluminio, amén de otros que al desconocerse su procedencia sólo podían tener como objeto dada su hetereogeneidad y número el pago de la droga adquirida por los compradores de la misma, como es práctica habitual en el mercado ilícito de que se trata.

En consecuencia, si existe mandamiento judicial, y si aparte de la ausencia del Secretario judicial que produjo los efectos que se han reseñado existieron otras pruebas que suplieron tal ausencia, hay que concluir que la nulidad del registro tuvo el alcance limitado que se ha expuesto y que hubo pruebas bastantes, éstas producidas con regularidad procesal, que desvirtúan la presunción de inocencia por lo que ambos motivos deben ser desestimados.

El tercer motivo del recurso, denuncia la infracción del artículo 344 del Código Penal con amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y es pura consecuencia de los dos anteriores, pues si en la vía casacional ahora empleada es preciso respetar en toda su integridad los hechos probados contenidos en el relato de la sentencia,es obvio que existe el delito cuya negativa se propugna con la consiguiente desestimación del motivo que la encarna.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por Infracción de Ley, interpuesto por la representaciónd el acusado Alonso , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha veintiocho de octubre de mil novecientos noventa y tres, en causa seguida al mismo y otra, por delito contra la salud pública.

Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Y comuníquese la presente resolución a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa, que en su día se remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Fernando Díaz Palos , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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