STS, 24 de Marzo de 1992

Ponente:RAMON MONTERO FERNANDEZ-CID
Número de Recurso:5297/1989
Fecha de Resolución:24 de Marzo de 1992
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Marzo de mil novecientos noventa y dos.

En el recurso de casación por infracción de Ley que pende ante esta Sala, interpuesto por el acusado Juan Pedro contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Pontevedra que le condenó por delito de prevaricación, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituído para la vista y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Ramón Montero Fernández-Cidz, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Estévez Rodríguez.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción de Villagarcia de Arosa instruyó procedimiento abreviado número 600 de 1989 contra Juan Pedro y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Pontevedra que, con fecha trece de julio de 1989, dictó sentencia que contiene los siguientes: "Primero. El Tribunal declara, como HECHOS PROBADOS: Juan Pedro , mayor de edad y sin antecedentes penales, DIRECCION000 del Ayuntamiento de Barro, el día 16 de mayo de 1986 dictó un decreto en el que ordenaba la retención de

    33.166 pesetas de la cantidad de 105.232 que correspondía a Isidro en concepto de retribución por trabajos extras y asesoramientos realizados en el mes de febrero de 1986. Esta retribución fue aprobada por mayoría de votos en el Pleno del Ayuntamiento de Barro celebrado el día 14 de abril de 1986, sin deducción de las 33.166 como pretendía el Sr. DIRECCION000 . Esta retención se incluyó en el mandamiento de pago de 13 de junio de 1986 firmado por el acusado a favor de Isidro , mandamiento firmado con "Reparos formulados" por el DIRECCION001 , quien el día 2 de junio de 1986 manifestó que la retención es improcedente ya que aprobada la retribución por acuerdo plenario de la Corporación debe percibirse íntegramente.

    La retención de las 33.166 pesetas pretendida por el Sr. DIRECCION000 corresponde a la sanción y recargo de prórroga y apremio impuesta por la Delegación de Hacienda de Pontevedra por no haber ingresado las retenciones del I.R.P.F. del segundo trimestre del año 1984." 2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al acusado Juan Pedro , como autor responsable de un delito de prevaricación, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS AÑOS Y UN DIA DE INHABILITACION ESPECIAL, con privación del cargo de DIRECCION000 y de los honores anejos a él y la incapacidad de obtener cualquier cargo público electivo, y al abono de las costas procesales, incluídas las de la acusación particular.-Reclámese del Instructor la pieza de responsabilidad civil.- Notifíquese la presente resolución al acusado personalmente, y a las demás partes, haciéndoles saber que pueden interponer contra élla recurso de casación, preparándolo ante esta Sala dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de esta sentencia." 3.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por el procesado Juan Pedro , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del TribunalSupremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  2. - La representación del procesado, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO

Se articula al amparo del nº 2º del art. 849 de la Ley, por entender que se ha infringido la Ley por error en la apreciación de la prueba.

SEGUNDO

Al amparo del número 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento criminal, por entender que el Tribunal ha interpretado erróneamente el art. 358 del Código penal. TERCERO .- Al amparo del número 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento criminal, se entiende como infringido el apartado 2º del art. 24 de la Constitución española por inaplicación del principio de inocencia.

  1. - Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista, cuando por turno correspondiera.

  2. - Hecho el señalamiento, se celebró la Vista prevenida el día 11 de los corrientes, con asistencia del Letrado recurrente D. José García-Señorans Trillo que mantuvo su recurso, y del Ministerio Fiscal que impugnó el mismo.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El recurso interpuesto por el procesado condenado por el tribunal de instancia tiene en sus tres motivos un eje unificador constituído por el argumento unitario de que el presunto acto ilícito fué cometido mediante el Decreto del DIRECCION000 de 16 de mayo de 1986 en que se acuerda la retención de parte de los haberes, ya que, según lo expresado por el recurrente de manera literal en el motivo segundo, los actos posteriores son, como el propio mandamiento de pago, meras ejecuciones de lo dispuesto en dicho Decreto, que fué aceptado y no recurrido por el propio presunto perjudicado. De esta suerte, los tres motivos: el primero, que por la vía procesal del artículo 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento criminal trata de integrar el relato histórico de la sentencia sometida a recurso con la adición de un pasaje expresivo de que "notificado el Sr. Isidro del Decreto de 16 de Mayo de 1986 con fecha 9 de Junio siguiente, cobró la diferencia --66.804 ptas.-- el día 13 del mismo mes y año y no interpuso contra el Decreto de la Alcaldía recurso alguno"; el segundo, que en sede procesal del artículo 849-1º de la misma Ley alega una pretendida vulneración por aplicación indebida del precepto penal sustantivo constituído por el artículo 358 del Código penal, en base a sostener que los actos del DIRECCION000 procesado posteriores al indicado Decreto no pueden ser valorados como integrantes del tipo penal aplicado, al faltar el dolo incorporado al mismo por ser el informe negativo de la Secretaría-Intervención posterior a dicho Decreto y finalmente, el motivo tercero, que procesalmente residenciado en el artículo 849-1º de la misma Ley de Enjuiciamiento alega la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia establecido en el artículo 24.2 de la Constitución; no son otra cosa que alegaciones recayentes sobre un objeto únco cuál es el de fijación del momento comisivo. La hipotética estimación del motivo primero nada añade finalmente, en tanto en cuanto si se estima correcta la subsunción efectuada en la sentencia recurrida tal corrección no dependería de la inclusión o no en el relato del pasaje pretendido añadir y el motivo tercero nada tiene que ver en su desarrollo con lo que la presunción constitucional de inocencia comporta, que se refiere a hechos, en tanto que como reiteradamente ha declarado tanto la jurisprudencia del Tribunal Constitucional como los de esta Sala, sólo los hechos son susceptibles de prueba.

SEGUNDO

La dirección impugnativa carece de todo fundamento y por ello el recurso ha de ser desestimado. El relato histórico de la sentencia recurrida expresa tres datos fácticos básicos: A) Que el Pleno del Ayuntamiento aprobó la retribución el 14 de abril de 1986 por mayoría de votos, "sin deducción de las 33.166 como pretendía el Sr. DIRECCION000 ". b) Que dicho DIRECCION000 hoy recurrente en 16 de mayo del mismo año dictó Decreto en el que ordenaba la retención. c) Que el 2 de junio del mismo año el DIRECCION001 del Ayuntamiento informó que la retención era improcedente, ya que aprobada la retribución por acuerdo plenario de la Corporación, la retribución debe percibirse íntegramente. c) Que pese a ello, el siguiente día 13 de junio el procesado firmó un mandamiento de pago conteniendo la retención expresada, en el que se incluía los "Reparos formulados" por el DIRECCION001 . A partir de este esquema fáctico se comprende lo sofístico de la argumentación del recurrente. El acto administrativo injusto no se agota en la resolución que acuerda la retención, sino cuando ésta se materializa. La jurisprudencia de esta Sala ha mantenido de manera constante la exigencia de que exista una resolución afectante al ámbito de los derechos de los administrados, entendiendo como resolución cualquier acto administrativo (SS., entre otras, de 30 de diciembre de 1972, 7 de noviembre de 1986 y la muy reciente número 438/1992, de 26 de febrero. Tratar de descomponer la actuación para estimar inexistente el elemento subjetivo del injusto típico representado por la locución "a sabiendas" utilizada por la descripción normativa entre el Decreto queacordó la retención y el libramiento del mandamiento de pago en que la misma, pese al informe de ilegalidad, se materializaba aquél es algo absolutamente distante de la lógica y de la hermenéutica jurídica. Suponiendo en hipótesis meramente dialéctica que al dictar el primer acuerdo el procesado desconociese la ilicitud de su actuación y que tal conocimiento de la antijuridicidad era ya inequívocamente conocido al acordar y firmar el libramiento de pago, su conducta era inescindible y de no haber verificado el acto ejecutivo el delito no se habría producido al verificarse un impune desistimiento voluntario del principio de ejecución que la tentativa inacabada supone conforme a la norma contenida en el artículo 3 del Código penal. Persistiendo en la resolución injusta tras conocer ("a sabiendas") su ilegalidad y pese a ello dar los pasos necesarios para la consecución del resultado no es otra cosa que realización plena del injusto típico y por ello el recurso ha de ser necesariamente desestimado con las consecuencia legales propias de tal pronunciamiento.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de Ley, interpuesto por el acusado Juan Pedro , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Pontevedra de fecha trece de julio de mil novecientos ochenta y nueve, en causa seguida al mismo por delito de prevaricación. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso y a la pérdida del depósito que en su día constituyó.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Ramón Montero Fernández-Cid , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.