STS, 10 de Octubre de 1995
| Ponente | ROBERTO HERNANDEZ HERNANDEZ |
| Número de Recurso | 426/1995 |
| Fecha de Resolución | 10 de Octubre de 1995 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diez de Octubre de mil novecientos noventa y cinco.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por el acusado Eusebio contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 1ª) que le condenó por delito contra la salud pública y contrabando, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Roberto Hernández Hernández, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Estevez Fernández-Novoa.
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- El Juzgado de Instrucción número 2 de la Línea incoó diligencias previas con el número 684 de
1.993 contra Eusebio y otro y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 1ª) que, con fecha 5 de Diciembre de 1.994, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Sobre las 17,25 horas del día 20 de Junio de 1.993 el acusado Alvaro , mayor de edad y sin antecedentes penales, conducía la motocicleta de su propiedad Suzuki matrícula X-.... llevando como ocupante a su amigo el también acusado Eusebio , mayor de edad y sin antecedentes penales. Al acercarse a la zona de registro de la Aduana de la Línea con Gibraltar le fue requerida la documentación por un Guardia Civil, mostrando Alvaro su pasaporte y como creyera que iban a ser registrados dió un fuerte aceleron a la motocicleta tratando de huir, si bien el agente de la guardia Civil consiguió arrebatarle el pasaporte así como sujetar por la cazadora a Eusebio , el cual cayó al suelo.
Una vez registrado este último le fueron encontrados adosados a la cintura y tórax, 6,500 gramos de haschís, sustancia derivada del cañamo indio, con un THC del 4,25 %, sustancia ésta que había adquirido Alvaro en Gibraltar para venderla en Marbella, y que el mismo colocó en el cuerpo del otro acusado prometiéndole una remuneración por el transporte, el cual declaró ante la Autoridad Judicial relatando que el partícipe era el acusado Alvaro ; la sustancia intervenida ha sido valorada en 1.495.000 Ptas.".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS:
"Que debemos condenar y condenamos a los acusados Alvaro Y Eusebio como autores de los delitos ya definidos contra la salud pública y de contrabando sin concurrencia de circunstancias a las penas de CINCO AÑOS DE PRISION MENOR Y MULTA DE 51.000.000 de pesetas, por el delito contra la salud pública a Alvaro , CON ARRESTO SUSTITUTORIO CASO DE IMPAGO DE SESENTA DIAS y por el delito de contrabando a las penas de TRES MESES Y UN DIA DE ARRESTO MAYOR Y MULTA DE 750.000 Ptas. CON ARRESTO SUSTITUTORIO CASO DE IMPAGO DE VENTE DIAS y a Eusebio a la pena de CUATRO AÑOS, DOS MESES Y UN DIA DE PRISION MENOR Y MULTA DE 51.000.000 Ptas. CON ARRESTO SUSTITUTORIO DE TREINTA DIAS caso de impago y por el de contrabando la pena de DOS MESES Y UN DIA DE ARRESTO MAYOR Y MULTA DE 500.000 Ptas. CON ARRESTO SUSTITUTORIO DE DIECISEIS DIAS caso de impago, con la accesoria de suspensión de todo cargo público y el derecho de sufragio durante el tiempo de condena y al pago de las costas procesales por mitad;siéndoles de abono para el cumplimiento de las mismas todo el tiempo que han estado privados de libertades por esta causa de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.
Dése el destino legal a la droga intervenida y, firme esta resolución comuníquese a la Dirección de la Seguridad del Estado.
Se acuerda el comiso de la motocicleta Suziki matrícula X-.... y se adjudica al Estado.
Acredítese la solvencia de los acusados librándose orden al Instructor".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por el acusado Eusebio que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución.
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- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando el motivo siguiente: UNICO.- Al amparo del núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por existir error en la apreciación de la prueba.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, le impugnó, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la deliberación y votación prevenidas el día 28 de Septiembre de 1.995.
PRIMERO y UNICO.- El recurso del acusado -condenado en la instancia (junto con otro aquietado con el fallo) como autor de dos delitos, uno contra la salud pública (referido a droga no gravemente nociva, pero en cantidad de notoria importancia) y otro de contrabando, limitado a la primera infracción, se vertebra por un solo motivo y en él, por la vía del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, "formalmente" y en su "enunciación" aduce "error" en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios, para "realmente" , en su "extracto" y "desarrollo", con olvido de su primer alegato, invocar inaplicación del artículo 16 del Código Penal, en cuanto de los "hechos probados" de la sentencia impugnada se deriva de una manera concluyente que la participación del impugnante en el delito perpetrado hubo de ser apreciada bajo la figura de la "complicidad" en lugar de la de "autoría" como lo fué.
La doctrina de esta Sala viene señalando la dificultad de estimar la figura de la "complicidad" en delitos de tráfico de drogas por la amplitud de los términos en que está redactado el artículo 344 del Código Penal y sólo se ha aplicado en casos de colaboración mínima de "favorecimiento al favorecedor" del tráfico, tales como la mera indicación y el acompañamiento hasta el lugar donde se vendía la droga (Cfr. S. de 9 de Julio de 1.987) o la ocultación ocasional y de corta duración de una pequeña cantidad de ésta (Cfr. S. de 30 de Mayo de 1.991), pero no cuando existe un "previo acuerdo" para delinquir, que convierte en "autores" a todos los concertados para la actividad de tráfico, cualquiera que sea su "rol" concreto, siempre que su colaboración contribuya, como establece el citado precepto a promover, favorecer o facilitar el tráfico ilícito de drogas tóxicas, o estupefacientes o sustancias psicotrópicas (Cfr. SS., entre otras muchas, de 15 de Julio, 8 y 11 de Noviembre y 3 de Diciembre de 1.994 y 16 y 24 de Junio de 1.995).
A la luz de la precedente doctrina y relato descriptivo de la sentencia puesta en tela de juicio -intangible dado el cauce casacional elegido-, la tesis propugnada en la censura, que lo es "per saltum" , dado que en el escrito de conclusiones "definitivas" presentado por la defensa del hoy impugnante en el acto de plenario, en la 3ª expresa y rotundamente admite su "autoría" , carece de fundamento atendible y está abocada a su rechazo. En efecto la actividad desarrollada por el recurrente el día y ocasión de autos, consisitió en transportar adosados a la cintura y tórax 6 kilogramos 500 gramos de "hachís" y ello en aras de obtener una remuneración prometida por el comprador de la droga, el coacusado no recurrente, de donde se infiere, por una parte el "concierto previo" y por otra la realización de un acto de "cooperación necesaria" para así facilitar la conducción de la motocicleta en la que el impugnante iba como paquete, pues indudablemente el coacusado no habría podido pilotar el móvil llevando personalmente tal cantidad de droga o le hubiera sido muy dificil. Imposible aplicar a este supuesto de acuerdo previo, cooperación necesaria y actos de tal autoría como llevar adosada la droga a su cuerpo la figura de la "complicidad" del artículo 16 del Código Penal, que permitiera la atenuación de la pena como a los que cooperan en lacomisión del delito con una actividad reemplazable y no necesaria, pues la conducta contemplada cae de lleno en la *participación por "autoría" del número 1º del artículo 14 del referido Código, o, en todo caso, en la *participación por "cooperación necesaria" que contempla el número 3º del mismo precepto.
El motivo y recurso deben ser desestimados.
III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de Ley, interpuesto por el acusado Eusebio , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 1ª), con fecha 5 de Diciembre de 1.994, en causa seguida contra el mismo por delito contra la salud pública y contrabando. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.
Comuníquese ésta resolución a la mencionada Audiencia, a los efectos legales pertinentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Roberto Hernández Hernández , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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