STS, 5 de Junio de 1993
| Ponente | ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATER |
| Número de Recurso | 1536/1991 |
| Fecha de Resolución | 5 de Junio de 1993 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cinco de Junio de mil novecientos noventa y tres.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por el procesado Luis Antonio contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Granada que le condenó por delito de agresión sexual, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. González Díez.
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- El Juzgado de Instrucción número 3 de Granada instruyó sumario con el número 110/88 contra Luis Antonio y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma capital que, con fecha 25 de Febrero de 1991, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
RESULTANDO: probado y así se declara, que en fecha no exactamente concretada, pero sí un lunes del mes de junio de 1987, el procesado Luis Antonio , mayor de edad y sin antecedentes penales, con la excusa de enseñarle unas palomas, en concreto una paloma blanca valenciana, subió al menor Abelardo nacido el 30 de Junio de 1975 a un palomar que tiene en un taller de su propiedad en la localidad de DIRECCION000 , partido judicial de Granada, y una vez en el interior del palomar, tras cerrar la puerta con un candado y apagar la luz, le dijo que se bajara los pantalones, más como el menor se negó, se los bajó él mismo, le chupó el pene y lo masturbó, dejándolo marchar posteriormente previa advertencia de que no le contara a nadie lo ocurrido.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS
Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado Luis Antonio como autor criminalmente responsable de un delito de agresión sexual ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año y seis meses de prisión menor, con las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio activo y pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales causadas. Para el cumplimiento de dicha pena le abonamos todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa y se aprueba por sus propios fundamentos el auto de insolvencia que el Juez instructor dictó y consulta en el ramo de responsabilidad civil.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por el procesado Luis Antonio que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación del procesado basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
Por violación del art. 24.2 de la Constitución, en el que se establece la presunción de inocencia en relación con la prueba de cargo que ha de destruirla.
Por violación del art. 24.1 de la Constitución, al haberse producido una evidente indefensión.
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- Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento de la deliberación prevenida, se celebró la misma el día 25 de Mayo de 1993.
UNICO.- Los dos motivos, en los que ha sido articulado el presente recurso, constituyen una unidad. La Defensa sostiene que el Tribunal a quo no contó con prueba suficiente para fundamentar el fallo condenatorio por dos razones: porque acordó mayor credibilidad a la declaración del menor que a la del procesado y, además, porque tuvo or probada la edad del menor "por ninguna de las maneras legalmente admisibles".
El recurso debe ser parcialmente estimado.
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En reiteradas ocasiones esta Sala ha subrayado que la credibilidad de los testigos, sobre todo cuando el Tribunal de los hechos ha contado con otros elementos que le hayan permitido juzgar sobre ella, depende sustancialmente de la inmediación, es decir de la percepción directa de la prueba que sólo tiene la instancia. De ello se deduce que, en principio, es ajena al objeto del recurso de casación la cuestión de si la ponderación de las declaraciones, prestadas en el juicio oral, realizada por el Tribunal a quo es correcta, al menos mientras éste no se haya apartado en dicha ponderación de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos.
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En cuanto a la prueba de la edad del sujeto pasivo del delito previsto en el art. 430 CP. (en relación al art. 429,3º CP), la única constancia de la misma son las manifestaciones del menor en el juicio oral, ocasión en la que afirmó haber nacido el 30 de Junio de 1975.
La prueba de la edad tiene importancia, como es claro, para determinar si el hecho se subsume bajo el tipo objetivo, pero, indirectamente, tiene relevancia para establecer el conocimiento que requiere el dolo del autor del tipo objetivo. Indudablemente el Tribunal a quo entendió en conciencia que el menor era veraz respecto de la fecha de su nacimiento. Sin embargo, el juicio oral tuvo lugar casi cuatro años después de los hechos y, por lo tanto, es indudable que con la prueba practicada no pudo saber cuáles eran las características físicas del joven casi cuatro años antes.
Consiguientemente, no dispuso de elementos que le permitieran juzgar sobre si el procesado se representó en el momento del hecho que realizaba acciones sexuales con un menor de doce años. Dicho de otra manera: careció de elementos para juzgar en conciencia sobre el dolo del delito.
En consecuencia, nada se opone a que el Tribunal haya tenido por probada la edad sobre la base de la declaración del sujeto pasivo y, asimismo, que haya fijado el momento de la ejecución del delito pocos días antes del límite típico de los doce años. Sin embargo, lo que no pudo es saber si casi cuatro años antes el joven que vió en la vista de la causa tenía un aspecto que permitiera afirmar que el procesado se pudo representar la realización de acciones sexuales con un menor de doce años.
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De todos modos, lo que si es seguro es que el Tribunal a quo contó con suficientes medios de prueba como para juzgar que el procesado tuvo conciencia, en el momento del hecho, que realizaba acciones sexuales con un menor de dieciocho años, contra su voluntad y prevaliéndose de la superioridad que le brindaba su mayor edad. De ello se deduce que si bien no se ha podido probar el dolo del delito del art. 436 CP., no cabe duda que ello no debe conducir a la absolución del procesado, sino a la aplicación del art. 430 CP.
III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACION por infracción de Ley, interpuesto por la representación del procesado Luis Antonio , contraSentencia dictada el día 25 de Febrero de 1991 por la Audiencia Provincial de Granada, en causa seguida contra el mismo por un delito de agresión sexual.
Declaramos de oficio las costas ocasionadas en este recurso.
Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la Audiencia mencionada a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa en su día remitida. ASI por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCION LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cinco de Junio de mil novecientos noventa y tres.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 3 de Granada, con el número 110/88, y seguida ante la Audiencia Provincial de la misma capital por delito de agresión sexual contra el procesado Luis Antonio , y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 25 de Febrero de 1991, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, hace constar lo siguiente:
UNICO.- Se aceptan y reproducen íntegramente los de la Sentencia dictada el 25 de Febrero de 1991 por la Audiencia Provincial de Granada.
UNICO.- Los hechos probados se subsumen bajo el tipo del art. 436 CP., según los fundamentos de la primera Sentencia.
III.
QUE DEBEMOS condenar a Luis Antonio , como autor responsable de un delito de agresiones sexuales previsto en el art. 436 CP. a la pena de 500.000 ptas. de multa, estableciendo como responsabilidad personal y subsidiaria la de UN MES de privación de libertad, manteniendo los demás pronunciamientos de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Granada de 25 de Febrero de 1991.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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