STS, 28 de Abril de 1999

Ponente:FRANCISCO GONZALEZ NAVARRO
Número de Recurso:6741/1995
Fecha de Resolución:28 de Abril de 1999
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo
RESUMEN

MEDIDAS CAUTELARES. EXENCIÓN DE VISADO. SUSPENSIÓN. La medida cautelar acordada es necesario darla porque hay "apariencia de buen derecho" (por la existencia de esos precedentes que la sentencia cita dado que, en última instancia, lo que se está pretendiendo por la recurrente es mantener la convivencia familiar en el hogar de su madre); y hay también "peligro en la demora" en dictarse la sentencia (ya que sobre aquélla pende una orden de expulsión que puede hacerse efectiva en cualquier momento, por lo que si, como parece probable, la sentencia que se dicte en el pleito principal estimara su pretensión de nada le serviría) ; por último, no hay peligro alguno para el interés general (pues, por ninguna parte resulta ni nadie ha sostenido siquiera, que la interesada pueda ser tachada de antisocial) mientras que los perjuicios que a la recurrente podrían seguírsele son de imposible o, cuando menos, muy difícil reparación. Se desestima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Abril de mil novecientos noventa y nueve.

Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida en Sección por los señores al margen anotados, el presente recurso de casación que con el número 6741/95, ante la misma pende de resolución. Interpuesto por la representación procesal de LA ADMINISTRACION GENERAL DEL ESTADO, contra el auto dictado por la Sala de esta Jurisdicción del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, sección primera, con fecha 28 de mayo de 1.995, en su pleito núm. 1592/94. Sobre suspensión de la exención de visado. Siendo parte recurrida DOÑA Gabriela .

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La parte dispositiva del Auto recurrido es del tenor literal siguiente: "LA SALA ACUERDA desestimar el recurso de súplica interpuesto por el Abogado del Estado contra el Auto de fecha 7 de diciembre de 1994 el cual confirmamos en sus propios términos, sin hacer expresa condena sobre las costas procesales causadas en su tramitación."

SEGUNDO

Notificada la anterior sentencia la Administración General del Estado, presentó escrito ante la Sala de esta Jurisdicción del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, sección primera, preparando recurso de casación contra el auto dictado por dicha Sala con fecha 28 de mayo de 1995. Por providencia 29 de junio de 1995. la mencionada Sala tuvo por preparado en tiempo y forma recurso de casación, admitiéndolo y emplazando a las partes para que comparezcan ante el Tribunal Supremo.

TERCERO

Recibidas las actuaciones en este Tribunal , se emplaza a la Administración General del Estado para que manifieste si sostiene o no el recurso preparado ante la expresada Sala, y , en caso afirmativo, formule el escrito de interposición dentro de dicho plazo.

CUARTO

Por el Sr. Abogado del Estado en la representación que le es propia, se presenta escrito donde se sostiene e interpone el recurso de casación , expresando los motivos en que se ampara, solicitando que se anule el auto recurrido.

QUINTO

Visto que no se ha personado la parte recurrida, quedan conclusas las actuaciones y se señala para votación y fallo el día VEINTIDOS DE ABRIL DE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

A. En el presente recurso de casación el Abogado del Estado cuestiona la validez jurídica del auto de 28 de mayo de 1995, de la sección primera de la sala de lo contencioso- administrativo, del Tribunal Superior de justicia en Madrid, recaido en pieza separada de suspensión abierta en el recurso número 1592/94 seguido ante el citado Tribunal.B. En la pieza principal se impugnaba el acto administrativo de la Delegación del Gobierno en Madrid registrado de salida el 18 de abril de 1994 desestimatorio de la exención de visado para la obtención de permiso de trabajo y residencia solicitada por doña Gabriela . La denegación está basada en que, a juicio de la Administración no concurren las circunstancias de excepcionalidad del art. 22.3 del Decreto reglamentario 1119/1986, de 26 de mayo, que desarrolló la Ley orgánica 7/1985, de derechos y libertades de los extranjeros en España.

SEGUNDO

El auto impugnado confirma, en súplica, otro auto de 7 de diciembre de 1994 en el que la Sala había acordado una "medida cautelar positiva por cuya virtud durante la sustanciación del presente litigio no será exigible al recurrente la obtención del visado a que se refiere la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de fecha 11 de abril de 1994, dictada en el expediente administrativo 9192-E-93, denegatoria de la exención de visado para residencia solicitada por doña Gabriela , de nacionalidad dominicana, sin hacer expresa condena sobre las costas procesales causadas en la tramitación de esta pieza separada".

Debe decirse que la recurrente tiene alegado que convive con su madre, residente en España, doña Ariadna , la cual posee un empleo estable como empleada del servicio doméstico, y que la razón invocada para la exención ha sido la de reagrupación familiar.

En el auto impugnado, y en el anterior de que trae causa, el Tribunal subraya la concurrencia de estas circunstancias, y, concretamente, en el primero de ellos dice, entre otras cosas, lo siguiente: "De otro lado resulta que [la recurrente] es hija de persona que reside en España legalmente al ser titular de sendos permisos de trabajo y residencia, de lo que la Administración tuvo conocimiento antes de adoptar la resolución originaria recurrida. Pues bien, precisamente, una de las circunstancias excepcionales contempladas por la Administración como justificativas de la concesión de la exención de visado de residencia es la de ser hija de español o extranjero con permiso de trabajo y residencia en España (criterios para la aclaración de cuestiones surgidas en aplicación de las normas de extranjería , establecidos en fecha 1 de julio de 1988 por los Ministerios de Asuntos Exteriores e Interior y de Trabajo y Seguridad social)".

TERCERO

El Abogado del Estado formula tres motivos de casación:

  1. Infracción de los artículos 122 y 123, LJ y la doctrina jurisprudencial que los complementa.

  2. Infracción de los mismos artículos y jurisprudencia en lo que hace a la aplicación de la suspensión de actos.

  3. Aplicación incorrecta del artículo 24.1 C.E. en relación con la doctrina jurisprudencial sobre el principio de tutela judicial efectiva en supuestos relativos a la expulsión de extranjeros.

En realidad, estos tres motivos se resumen en uno y el mismo, pues el Abogado del Estado lo que sostiene es que no cabe otorgar la suspensión en estos casos y en otros análogos (en materia de objeción de conciencia, por ejemplo, que es el supuesto correspondiente a la sentencia que invoca en el motivo segundo).

CUARTO

Tanto si se tratan por separado como si se analizan conjuntamente los tres motivos invocados, y esto último es lo que aquí hacemos, el recurso de casación debe ser rechazado.

  1. Importa recordar que, la doctrina de los autos de este Tribunal Supremo, 20 de diciembre de 1990 y 23 de abril de 1991 que citan los autos impugnados, no sólo ha sido aplicada, cuando resultaba procedente, por aquél, sino que ha venido a hacerla suya el Tribunal constitucional en reiteradas ocasiones, por ejemplo en la STC 148/1993, de 29 de abril, donde formula la siguiente doctrina:"Aunque el incidente cautelar entraña un juicio de cognición limitada en el que el órgano judicial no debe pronunciarse sobre las cuestiones que corresponde resolver en el proceso principal, sí ha de verificar la concurrencia de un peligro de daño jurídico para el derecho cuya protección se impetra derivado de la pendencia del proceso, del retraso en la emisión del fallo definitivo (periculum in mora) y la apariencia de que el demandante ostenta el derecho invocado con la consiguiente probable o verosímil ilegalidad de la actuación administrativa (fumus boni iuris) y, de otro lado, valorar el perjuicio que para el interés general (en este caso asegurar el mantenimiento de los servicios esenciales) [se trataba de un caso relativo al ejercicio del derecho de huelga en los servicios públicos] acarrearía la adopción de la medida cautelar solicitada".

    En definitiva, a la hora de decidir si procede otorgarse la justicia cautelar hay que empezar por comprobar si concurren los dos presupuestos indicados: periculum in mora y fumus boni iuris; y una vezcomprobado que, efectivamente, se dan esos presupuestos, el operador jurídico deberá pasar a valorar los hechos desde la perspectiva del interés general, lo que, por lo demás, es criterio que ha de presidir siempre la actividad hermenéutica en el ámbito del derecho administrativo. De aquí que no pueda decirse que esta valoración del interés general constituya, propiamente, un presupuesto más para la adopción de la medida, sino modo operativo normal, y también inexcusable para la aplicación del derecho administrativo.

    Y esta doctrina constitucional está ya hoy positivizada en la nueva LJ de 1998 que, aunque no aplicable como ley al caso que nos ocupa que es anterior en el tiempo, está subrayando que la justicia provisional forma parte de las convicciones de la vigente cultura jurídica española (y también de la de la Unión europea pues es sabido que el Tribunal de Luxemburgo ha hecho suya también esta forma de tutela judicial). Las palabras del apartado VI.5 de su exposición de motivos son de una claridad meridiana al respecto: "Se parte de la base de que la justicia cautelar forma parte del derecho a la tutela efectiva, tal como tiene declarado la jurisprudencia más reciente, por lo que la adopción de medidas provisionales que permitan asegurar el resultado del proceso no debe contemplarse como una excepción, sino como facultad que el órgano judicial puede ejercitar siempre que resulte necesario". Y sigue diciendo: "La Ley aborda esta cuestión mediante una regulación común a todas la medidas cautelares, cualquiera que sea su naturaleza. El criterio para su adopción consiste en que la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pueden hacer perder la finalidad del recurso, pero siempre sobre la base de una ponderación suficientemente motivada de todos los intereses en conflicto".

  2. Que estas circunstancias concurren en el caso que nos ocupa es evidente y la sala de instancia lo razona de manera convincente.Tenemos, en efecto, lo siguiente: la medida cautelar acordada es necesario darla porque hay "apariencia de buen derecho" (por la existencia de esos precedentes que la sentencia cita dado que, en última instancia, lo que se está pretendiendo por la recurrente es mantener la convivencia familiar en el hogar de su madre); y hay también "peligro en la demora" en dictarse la sentencia (ya que sobre aquélla pende una orden de expulsión que puede hacerse efectiva en cualquier momento, por lo que si, como parece probable, la sentencia que se dicte en el pleito principal estimara su pretensión de nada le serviría) ; por último, no hay peligro alguno para el interés general (pues, por ninguna parte resulta ni nadie ha sostenido siquiera, que la interesada pueda ser tachada de antisocial) mientras que (y por las razones indicadas) los perjuicios que a la recurrente podrían seguírsele son de imposible o, cuando menos, muy difícil reparación.

    Por otra parte hay que subrayar -como hace la sala de instancia- que la medida que se otorga no es la suspensión del acto, sino una medida distinta de carácter positivo, para lo que está habilitada por el artículo 1428 LEcivil, aplicable por vía de supletoriedad en esta jurisdicción en el momento a que estas actuaciones se refieren ( y hoy ya directamente por aplicación del 129.1 de la nueva LJ, de 1998: "podrán solicitar... la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia").

  3. Por si todo lo anterior no bastare, recordaremos que ya nuestra Sala ha tenido que ocuparse de supuestos análogos al que nos ocupa. Y así en la STS de 13 de marzo de 1999 (casación nº 6337/95) dijo esto:"Como acertadamente apunta la representación procesal de la recurrida, el acuerdo administrativo impugnado no se limita a denegar la exención del visado sino que declara la obligación de la peticionaria de la misma de abandonar el territorio español con apercibimiento de expulsión, medida ésta de contenido positivo, que esta Sala del Tribunal Supremo ha declarado susceptible de suspensión cautelar, entre otros, en sus Autos de 25 de septiembre de 1993 (recurso de apelación 10.476/90, fundamento jurídico tercero), 22 de noviembre de 1993 (recurso de apelación 1149/91, fundamento jurídico tercero) y 26 de diciembre de 1994 (recurso de apelación 7070/91). Además, en la decisión cautelar de la Sala de instancia no se ordena a la Administración otorgar la exención del visado de residencia a la solicitante de ésta sino que se impide exigirle su obtención mientras se sustancia el litigio, lo que constituye una medida cautelar positiva amparada por lo dispuesto en el artículo 24.1 de la Constitución y 1428 de la Ley de Enjuiciamiento civil, que permite la adopción de aquellas medidas tendentes a preservar la ejecución de lo resuelto en la sentencia que ponga fin al pleito, según hemos declarado, entre otros, en nuestros Autos de 2 de noviembre de 1993, 19 de noviembre de 1993, 11 de enero de 1994 (recurso 660/93) y 26 de diciembre de 1994 (recurso de apelación 7070/91, fundamento jurídico segundo, in fine), y en la actualidad viene expresando reconocido, en armonía con tal doctrina jurisprudencial, por el artículo 129.1 de la vigente Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, razón que, unida a las expresadas en el párrafo anterior, obligan a desestimar también este segundo motivo de casación".

  4. A la vista de cuanto antecede es evidente que el recurso de casación que nos ocupa tiene que rechazarse, con tanta mayor razón cuanto que la Administración recurrente monta su argumentación sobre el inexistente otorgamiento de una suspensión que, como ha quedado razonado, y el auto impugnado subraya, no es aquí el caso.QUINTO.- Al rechazarse los tres motivos invocados, estamos en el supuesto del art. 102. 3 LJ, de 1956, reformada por la Ley 10/92 ,lo que obliga a imponer las costas a la parte recurrente.

    En su virtud,

FALLAMOS

Primero

No hay lugar al recurso de casación interpuesto por la Administración del Estado contra la resolución interlocutoria identificada en el fundamento primero de esta nuestra sentencia.

Segundo

Declaramos conforme a derecho y confirmamos la resolución judicial impugnada.

Tercero

Imponemos las costas de este recurso de casación a la Administración del Estado.

Así por esta nuestra sentencia, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente DON FRANCISCO GONZALEZ NAVARRO, estando la Sala celebrando audiencia pública en el día de la fecha de lo que como Secretario, certifico.