STS, 26 de Octubre de 1999

Por resolución del Ministerio del Interior de 9 de diciembre de 1993 se acordó declarar al recurrente D. Víctor responsable de una infracción prevista en el artículo 26.1 a, b, y f de la Ley Orgánica 7/1985 y acordar su expulsión del territorio español.

La Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional dictó auto con fecha 20 de febrero de 1996, confirmado por otro de 27 de marzo de 1996, cuya parte dispositiva dice:

No ha lugar a la suspensión de la ejecución del auto recurrido

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Los autos recurridos se fundan, en síntesis, en lo siguiente:

La resolución recurrida en los autos principales constituye por su propia naturaleza un acto negativo no susceptible de suspensión. Tampoco procede pronunciarse sobre la posible expulsión del recurrente, ya que no aparece decretada ni es consecuencia del acto impugnado, más que la obligatoriedad de la salida, cuyo incumplimiento conlleva o puede conllevar el sometimiento a la legislación de extranjería, pero no directamente medida alguna.

En el escrito de interposición del recurso de casación presentado por D. Víctor se formulan, en síntesis, los siguientes motivos de casación:

Motivo primero. De acuerdo con los artículos 95.1.2 y 3 de la Ley Jurisdiccional ha existido una inadecuación de procedimiento, así como un quebrantamiento de forma, ya que se ha producido indefensión para la parte no dejándole probar la existencia de daños de imposible reparación y el nexo causal.

Motivo segundo. De acuerdo con el art. 95.1.4 de la Ley de la Jurisdicción, al existir una infracción del ordenamiento jurídico en cuanto no se ha respetado el artículo 4.1 ni el artículo 15 de la Constitución sobre el derecho a la vida, pues la repatriación del recurrente es exponerlo a la muerte o prisión, máxime habiendo solicitado asilo, y cuando menos se produce indefensión a tenor del artículo 24 de la Constitución.

No se ha personado la parte recurrida.

Para la votación y fallo del recurso se fijó el día 21 de octubre de 1999, en que tuvo lugar.

El recurso de casación que resolvemos se dirige contra el auto dictado por la Sala de lo Contencioso- administrativo de la Audiencia Nacional con fecha 20 de febrero de 1996, confirmado por otro de 27 de marzo de 1996, por el que no se accede a la suspensión de resolución del Ministerio del Interior de 9 de diciembre de 1993 por la que se acordó declarar al recurrente D. Víctor responsable de una infracción prevista en el artículo 26.1 a, b, y f de la Ley Orgánica 7/1985 y acordar su expulsión del territorio español.

La parte recurrente funda su recurso en dos motivos de casación, en el primero de los cuales se invoca, por el cauce del quebrantamiento de las garantías procesales que contempla el artículo

95.1.3 de la Ley Jurisdiccional derogada, aplicable al presente proceso por razones temporales, la indefensión que se dice padecida como consecuencia de no haber podido probar la existencia de perjuicios de difícil reparación.

El motivo no puede prosperar.

El recurrente ni siquiera alegó perjuicios concretos al formular su petición de suspensión de la orden de expulsión por medio de otrosí en el escrito de interposición del recurso. Por otra parte, no justifica en momento alguno que solicitara la práctica de prueba sobre la existencia de dichos perjuicios y que dicha prueba o justificación le hubiera sido indebidamente inadmitida o no se hubiera practicado por causas a él no imputables, ni que hubiera solicitado la subsanación de la falta o transgresión que hubiera podido cometer el tribunal al no dar lugar a la pertinente prueba o impedir su práctica. Con ello el motivo debe fatalmente decaer, pues, con arreglo al artículo 95.1.3 de la Ley Jurisdiccional aplicable, la infracción de las normas relativas a los actos y garantías procesales que producen indefensión sólo podrá alegarse cuando se haya pedido la subsanación de la falta o transgresión en la instancia, de existir momento procesal oportuno para ello

En el segundo motivo de casación, ahora por el cauce del artículo 95.1.4 de la Ley Jurisdiccional aplicable, se invoca la infracción de los preceptos internacionales y constitucionales que consagran el derecho a la vida, pues argumenta que el abandono del territorio español puede suponer para el recurrente un riesgo de muerte o prisión. Con ello la Sala entiende que el recurso se funda implícitamente en la infracción del artículo 122 de la Ley Jurisdiccional aplicable, pues la parte recurrente hace hincapié en los perjuicios irreparables que en el orden de los derechos a la vida y a la libertad personal, en su opinión, conllevaría la ejecución de la orden de expulsión.

Este motivo tampoco puede prosperar.

El auto impugnado se limita a rechazar la procedencia de la suspensión del acto recurrido fundándose en que se trata de un acto negativo y en que la orden de expulsión no resulta del mismo. Sin embargo, el acuerdo recurrido, que hay que suponer que corresponde con la propuesta --único documento al respecto obrante en la pieza separada de suspensión--, extiende sus pronunciamientos en la parte dispositiva de modo literal al acuerdo de expulsión del interesado del territorio nacional y, en consonancia con este contenido, el recurrente solicitó como medida cautelar positiva ser autorizado a permanecer en España hasta que hubiese sentencia firme y no ser deportado sin su deseo a Liberia, su país de origen. Es menester, pues, corregir la doctrina contenida en las resoluciones impugnadas, dado que esta Sala ha admitido reiteradamente la procedencia de atender a las peticiones de suspensión de la ejecución de decisiones administrativas de expulsión de extranjeros del territorio nacional, o mediante las que se impone el deber de abandonar el mismo como consecuencia o en relación con una resolución administrativa, dado que el pronunciamiento de expulsión, directamente acordado o que se deriva directamente de la resolución adoptada, no tiene en sí un contenido negativo y por ello puede ser objeto de suspensión en cuanto a su ejecutividad (autos de 6 de febrero de 1988, 17 de septiembre de 1992, 28 de septiembre de 1993, 11 de julio de 1995 y sentencia de 15 de enero de 1997, entre otros).

Sin embargo, el recurso no puede prosperar, pues esta Sala tiene declarado también, como se infiere de las resoluciones antes citadas, que la suspensión de una orden o acuerdo de expulsión o abandono del territorio nacional resulta procedente cuando la persona afectada tiene arraigo en España por razón de sus intereses familiares, sociales o económicos, por lo que la ejecución de la orden de expulsión --directamente adoptada o que puede adoptarse como consecuencia del deber de abandonar el territorionacional que en la resolución administrativa se impone-- habría de producirle unos perjuicios de difícil reparación, que en parte afectarían a su esfera personal o cuando la salida de dicho territorio haría imposible o dificultaría la defensa del interesado ante la Administración o los tribunales en procedimientos o procesos en tramitación en los que se ventile la legalidad que los actos que dan lugar a su expulsión o la procedencia de acordar la regularización de si estancia en territorio español.

Se integra así el presupuesto de la existencia de perjuicios de difícil o imposible reparación que el artículo 122 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa exige para que pueda acordarse la suspensión.

Dado que la Sala de instancia no refleja en el auto recurrido los hechos que a su juicio considera probados, es menester, al objeto de apreciar si se ha producido la infracción alegada, integrar los hechos no contemplados expresamente en aquella resolución. Se advierte, así, que las únicas circunstancias a las que se hace referencia en el escrito de impugnación (al margen de la petición de suspensión, en la que no se alega perjuicio concreto alguno), consisten en el riesgo no justificado para la vida del recurrente que, se alega, el abandono del territorio nacional llevaría consigo. Sin embargo, dicha circunstancia no resulta justificada por principio de prueba o indicio alguno. Se alega, ciertamente, haber solicitado el asilo, pero en los autos de instancia no existe ni se ha tratado de aportar constancia alguna de la alegada petición de asilo y refugio y es, además, en el correspondiente expediente y en el recurso contencioso-administrativo que contra la resolución recaída en el mismo eventualmente se interponga, y a la vista de las circunstancia alegadas para solicitar el asilo y de la justificación pertinente aportada, donde debe examinarse la procedencia de suspender la orden de salida del territorio nacional que pudiera ser necesaria para garantizar la efectividad de una resolución definitiva favorable al otorgamiento del derecho de asilo.

Procede, en suma, declarar no haber lugar al recurso, con imposición de costas a la parte recurrente (artículo 102.3 de la Ley de la Jurisdicción derogada, aplicable en virtud de la disposición transitoria novena de la vigente).