STS, 10 de Octubre de 2007

Con fecha 7 de diciembre de 2004 el Juzgado de lo Social de Barcelona nº 20 dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Estimando la demanda de reclamación de cantidad presentada por el INEM contra la empresa Mejadors Educació i Lleure SL, debo de condenar y condeno a Menjadors Educació i Lleure SL al pago de 2.945,21 euros. Desestimando la demanda contra Magdalena, debo de absolver y absuelvo a la misma de los pedimentos deducidos en la demanda".

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "1.-La parte actora el INEM. 2.-Mejadors Educació i Lleure SL ha venido realizando sucesivamente contratos temporales a la trabajadora doña Magdalena, a la finalización de los mencionados contratos, la trabajadora ha percibido sistemáticamente, prestaciones por desempleo coincidiendo en épocas de vacaciones, para seguidamente, volver a ser contratada por la empresa demandada, siempre con carácter temporal, realizando funciones como Monitora de comedor y tiempo libre. 3.- Amelia ha sido contratada temporalmente por la empresa Menjadors Educació i Lleure, SL por los siguientes períodos: 17.09.01 a 21. 06.02, de 16.09.02 a 20.06.03, de 15.09.03 a 18.06.04. 4.- Solicitó y se le reconoció la prestación por desempleo en los siguientes períodos y cantidades en los últimos cuatro años a contar desde la última solicitud: Períodos cuantías. A) de 22.06.02 a 15.09.02

1.492,34 euros. g) de 21.6.03 a 22.07.03 568,51 euros. Total 2060,85 euros. 5.-La trabajadora tiene reconocida nueva prestación por desempleo con fecha de inicio 1.07.04 cuya cuantía no se reclama, según lo dispuesto en el art. 145, bis de la LPL). 6 .-El coste de las cotizaciones a la Seguridad Social, para el SPEE, han ascendido por los períodos del hecho anterior a 884,36 euros. 7.-La parte actora reclama el total de 2.945,21 euros. 8.-Documento 1 y 2 de la demandada, contrato de trabajo de 17 de septiembre de 2001 y su copia básica con cláusulas adicionales. 9.-Documento núms. 3 a 14 de la demandada: Nóminas desde septiembre de 2001 a junio 2002, con inclusión del finiquito. 10.-Documento núm. 15 de la demandada: Nóminas desde septiembre de 2001 a junio 2002, con inclusión del finiquito. 11.-Documento núm. 16 de la demandada: Certificado de empresa del Fin de contrato de 21.06.02. 12.-Documento núms. 17 y 18 de la demandada Parte de alta y baja en la Seguridad Social por el período 17.9.2001 a 21.06.2002. 13.-Documento núm. 19 de la demandada: Contrato de trabajo de 16 de septiembre de 2002. 14.- Documento núms. 20 a 31 de la demandada: Nóminas desde septiembre de 2002 a junio 2003, con inclusión del finiquito. 15.-Documento núms. 32 y 33 de la demandada: Notificación Fin de contrato y certificado de empresa de 20 de junio de 2003 de la trabajadora.

16.-Documentos 34 y 35 de la demandada: Parte de alta de 16 de septiembre de 2002 y de baja de 20 de junio de 2003. 17.- Documento núm. 36 de la demandada: Contrato de trabajo de 15 de septiembre de 2003. 18.-Documento núms. 37 a 49 de la demandada: Nóminas desde septiembre de 2003 a junio 2004, con inclusión del finiquito. 19.-Documento núms. 50 y 51 de la demandada: notificación de fin de contrato y certificado de empresa de 18 de junio de 2004 de la trabajadora. 20.-Documento núms. 52 y 53 de la demandada: Parte de alta de 15.9.2003 y de baja de 18.6.2004 de la trabajadora".

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por Mejadors Educació i Lleure SL ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña la cual dictó sentencia en fecha 27 de junio de 2006 en la que dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva: "Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Menjadors, Educació i Lleure, SL frente a la Sentencia del Juzgado Social 20 Barcelona de fecha 7.12.2004 dictada en el procedimiento núm. 678/2004, seguido a instancia del Servicio Público de Empleo Estatal (INEM) contra el recurrente y Magdalena, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida. Dese a los depósitos su destino legal".

Por la representación procesal de la empresa Mejadors Educació i Lleure SL se preparó recurso de casación para unificación de doctrina. En su formalización se invocó como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 31 de enero de 2006 .

Por providencia de fecha 10 de abril de 2007 se procedió a admitir a trámite el citado recurso y, tras ser impugnado el recurso, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó informe en el sentido de considerarlo procedente, e instruido el Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 3 de octubre de 2007, en el que tuvo lugar.

Se debate en este recurso si los sucesivos contratos temporales que la empresa demandada "Menjadors, Educació y Lleure S.L." suscribió con la trabajadora Dña Magdalena, deben declararse abusivos o fraudulentos, a los efectos previstos en el artículo 145 bis 1. de la Ley de Procedimiento Laboral .

En el relato de hechos probados que contiene la sentencia de 27 de junio de 2.006 (rec. 1337/05) de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, que ahora se recurre en casación para la unificación de doctrina, consta que: a) La empresa demandada está dedicada a la prestación de servicios de comedor en centros docentes, teniendo adjudicada la contrata de aquel en que trabajó su empleada. b) Esta suscribió con la empresa tres contratos temporales como monitora siempre en el comedor del mismo colegio de Barcelona durante los periodos 19-7-01 a 21- 6-02, 16-9-02 a 20-6-03 y 15-9-03 a 18-6-04; c) A la finalización de cada contrato temporal, aquella cobró la correspondiente liquidación de saldo y finiquito y solicitó y obtuvo prestación de desempleo, coincidiendo con la época de vacaciones escolares y hasta el inicio del nuevo curso escolar; percibió con las dos primeras prestaciones un total de 2.060, 85 euros, y además el INEM abonó durante ellas cotizaciones a la Seguridad Social por importe de 884, 36 euros.

La Sala sentenciadora rechazó la revisión fáctica postulada por la empresa para que se hiciera constar que su contrata con el colegio tenía carácter anual, tras razonar que no había constancia alguna de ello en los documentos invocados y si solo que la empresa se limitaba cada año a presentar al colegio el correspondiente presupuesto, y que "en el contrato de trabajo se dice que el objeto del contrato se extiende "hasta el fin servicio", es decir hasta el fin de la contrata y no año por año".

Argumentó luego que los contratos de la trabajadora concernida, no deberían haber sido anuales, "sino para mientras durara la contrata, pues de otro modo se posibilitaría la extinción del contrato por voluntad de la empresa aunque la contrata permaneciera"; y que, por consiguiente lo que en realidad existía era "un contrato para obra o servicio determinado a tiempo parcial que, en cuanto tal, al no ostentar el carácter de fijo discontinuo, por iniciarse y finalizar en fechas ciertas, coincidentes con el inicio y final de cada curso, no ostenta derecho a la prestación de desempleo, de acuerdo con el art. 1.5 del RD 625/85 en relación con el art. 2.2 RD 1.131/02 ".

Finalmente confirmó el pronunciamiento de instancia que había condenado a la empresa a abonar al INEM (ahora Servicio Público de Empleo Estatal) la cantidad de 2.945,21 euros, correspondientes al importe de las prestaciones de desempleo percibidas por la trabajadora y de las cotizaciones correspondientes.

Como sentencia referencial la empresa recurrente ha elegido la dictada el 31 de enero de

2.006 (rec.490/05) por la misma Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña que obra en autos, y es firme. Resolvió ésta asunto prácticamente idéntico al actual, de trabajadora que había prestado servicios como cocinera mediante contratos temporales sucesivos en un Instituto de enseñanza secundaria para la empresa que tenía adjudicada en dicho centro la contrata de comedor. A la finalización de cada contrato cuya fecha coincidía con la conclusión del curso escolar, la actora solicitó y obtuvo prestaciones por desempleo que percibió en los periodos 22-6-01 a 23-9-01, 22-6-02 a 20-9-02 y 17-6-03 a 22-9-03 hasta el inicio de cada curso siguiente. El INEM demandó a la empresa al amparo del artículo 145. bis LPL para que le reintegrara

3.506, 06 euros correspondientes al importe de las prestaciones de desempleo abonadas a la trabajadora y a las cotizaciones a la Seguridad Social satisfechas por el Instituto en tales periodos.

La sentencia referencial estimó el recurso de suplicación de la empresa, revocó la de instancia y absolvió a la empleadora de la pretensión deducida en su contra por el INEM. Consideró, que "la contratación para obra o servicio determinado coincidente con cada curso escolar, como ha entendido la empresa, no es la que corresponde efectivamente". Pero no obstante absolvió a la empresa, tras razonar que "la relación contractual existente, con independencia del nombre de los contratos temporales extendidos entre empresa y trabajadora, es propia de fija discontinua regulada en el art. 12.3 ET para cada curso escolar, sin perjuicio de la contratación administrativa entre la recurrente y su cliente de manera que la recurrente se encuentra obligada a llamarla en cada inicio del curso escolar y la trabajadora tiene derecho a la prestación de desempleo cuando se acaba la temporada o el curso escolar.... Según el art. 208.4 de la LGSS por remisión al art. 15.8 ET ".

Lo expuesto evidencia que las sentencias comparadas, pese a enfrentarse a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, han llegado a pronunciamientos distintos. Concurre pues el presupuesto exigido por el art. 217 LPL que habilita para examinar la cuestión de fondo planteada. Sin que sean obstáculo para ello, las razones que expone el Abogado del Estado en su escrito de impugnación, puesto que:

1) El escrito de interposición del recurso cumple suficientemente con la exigencia de ofrecer una relación precisa y circunstanciada de la contradicción, como exige el art. 222 LPL, pues no se limita a transcribir y contraponer el contenido literal de las sentencias que somete al juicio de comparación, sino que, tras hacerlo así, argumenta con suficiente claridad (folio 6 del escrito) las razones que le llevan a entender que concurre la triple identidad que requiere el art. 217 a través de un examen en el que compara los hechos de las dos sentencias, y las pretensiones y fundamentos de ambas demandas.

2) En la certificación de la sentencia de contraste si se hace constar que es firme; posiblemente el error en que incurre el impugnante al afirmar lo contrario, proceda de la lectura de la traducción al castellano de dicha sentencia que presentó la parte y que, como es lógico, no incluye la de la certificación del secretario que ya aparece en dicha lengua en la versión en catalán inicialmente aportada.

3) No es acertado su reproche sobre la falta de contradicción, puesto que en realidad la refiere a las distintas argumentaciones jurídicas que desarrollan las sentencias comparadas, cuando es doctrina reiterada de esta Sala que los elementos de referencia a efectos de la contradicción, no son los argumentos que puedan desarrollan las sentencias en sus fundamentos jurídicos -- que pueden no ser acertados en ambos casos --, sino los hechos, fundamentos y pretensiones de las demandas. Y éstas, como con toda lealtad procesal reconoce el impugnante, son sustancialmente iguales, mientras los pronunciamientos a los que llegan las sentencias son claramente distintos.

4) En relación con la obligación de fundamentar la infracción legal, opone que el escrito de interposición incumple la prescripción del art. 222 LPL . Pero lo afirma así, no por ausencia de cita de los preceptos supuestamente infringidos, ya que se invocan expresamente los artículos 15.1 a), 12.3 y 15.8 ET y 208.1.4 ) LGSS, ni por falta de razonamiento específico sobre los mismos a los que el escrito dedica tres folios, con lo que la Sala estima suficientemente cumplido el requisito legal; lo que sostiene es que considera que los argumentos que en dicho escrito se exponen no son correctos y no guardan relación con los preceptos invocados. No alega pues la falta de un requisito previo que habría dado lugar al rechazo de plano o inadmisión del recurso ex. art. 222 LPL sin entrar a conocer sobre la cuestión de fondo, que es lo que ahora estamos valorando. Está poniendo de manifiesto discrepancias con el planteamiento que sobre dicha cuestión realiza la recurrente, que han de ser examinadas al resolver sobre ella.

Son dos las líneas argumentales que mantiene la recurrente para defender su pretensión absolutoria con amparo en los 15.1 a), 12.3 y 15.8 ET y 208.1.4) LGSS. Con la primera sostiene que, de acuerdo con la doctrina unificada sentada por esta Sala en sentencia de 15-1-97 (rcud. 3827/95 ), deben considerarse válidos los contratos temporales para obra o servicio determinado previstos en el art. 15.1.a) del Estatuto de los Trabajadores, si se formalizan para atender a las necesidades de una contrata entre empresas, cuando para el empleador la realización de ese servicio queda en la práctica limitada en el tiempo por las condiciones de aquella.

Esa es, en efecto, la doctrina que unificó dicha sentencia y ha reiterado esta Sala en otras muchas posteriores, entre las que cabe citar las de 8-6-99 (rcud. 3009/98), 20-11-00 (rcud.. 3134/99) 26-6-01 (rcud. 3888/00), 23-10-03 (rcud. 107/03), 30-11-04 (rec. 5553/03), 19-9-05 (rcud. 6603/03), 7-11-05 (rcud. 5175/04), 4-5-06 (rcud. 1155/03) y 14-6-07(rcud. 2301/06). Sin embargo, no cabe considerar ajustados a derecho los contratos temporales para obra o servicio determinado que para cada curso escolar suscribió la empresa. Para ello habría sido preciso que la duración de tales contratos hubiera coincidido con la de la contrata de comedor que le había sido adjudicada por el colegio, tal como exige el art. 2.2.b) del Real Decreto 2720/98 . Y en la sentencia recurrida, pese a que en el recurso se sostenga el carácter anual de la contrata, consta que solo existió una que se mantuvo, al menos, durante los cuatro cursos escolares en que la actora prestó servicios.

Por el contrario, si debe prosperar el planteamiento del recurso que denuncia la infracción de los referidos preceptos, alegando el derecho de la trabajadora a las prestaciones de desempleo percibidas. Sostiene la recurrente, haciendo suyos los argumentos de la sentencia de contraste que, en todo caso, y "sin perjuicio de la corrección o no del contrato para obra o servicio determinado, el prestar servicios en un comedor de colegio durante el curso escolar al amparo de la contrata mercantil, es un trabajo discontinuo en fecha cierta, y por tanto con pleno derecho de la trabajadora a percibir la prestación por desempleo en el periodo de inactividad". Y concluye que, por ello, debe ser absuelta de la demanda de reintegro de prestaciones deducida por la Entidad Gestora.

Esta argumentación es la que rechaza el Abogado del Estado, por considerar que el empresario está obligado al reintegro siempre que quede acreditado que los contratos han sido celebrados en fraude de ley, al margen y con independencia de que el trabajador tenga o no derecho al desempleo, ya que este requisito es ajeno al art. 145 bis LPL . Y afirma que es prueba de ello que en el último párrafo de su número 1 el citado artículo advierte que el éxito de la demanda no conlleva la revisión de la prestación reconocida al trabajador.

Entiende sin embargo la Sala, al igual que el Ministerio Fiscal que informa favorablemente recurso, que la solución correcta es, por las razones que pasamos a exponer, la que postula la recurrente y ha sido aplicada por la sentencia de contraste.

La incorporación del artículo 145 bis a la Ley de Procedimiento Laboral por la Ley 45/2002 de 12 de diciembre "de medidas urgentes para la reforma del sistema de protección por desempleo y mejora de la ocupabilidad" no ha convertido a la Entidad Gestora del desempleo, ahora Servicio Publico de Empleo Estatal (antes INEM), en una especie de custodio o garante de la legalidad de la contratación laboral en general.

Nada explica la Ley en su exposición de motivos sobre cual ha sido la razón que le ha llevado a implantar esta modalidad procesal. Pero es evidente que la decisión de crearla no ha sido la de legitimar a la Entidad Gestora del desempleo para impugnar todos los contratos temporales abusivos o concertados en fraude de ley, al margen de las consecuencias que puedan tener respecto de la prestación de desempleo. El objetivo, parece claro, es menos ambicioso y está en sintonía con el general que persigue dicha Ley. Y ha sido proporcionar a la Entidad un instrumento eficaz para combatir exclusivamente las actuaciones empresariales --y de ahí que las consecuencias de las sentencias condenatorias no alcancen nunca al trabajador que percibió indebidamente las prestaciones (art. 145 bis.1 ) -- que le hayan irrogado un perjuicio; es decir, siempre y cuando los reiterados contratos temporales fraudulentos o abusivos hayan dado lugar a que el trabajador obtenga unas prestaciones de desempleo a las que no hubiera tenido derecho de haberse celebrado los contratos bajo las previsiones de la norma legal que se ha tratado de eludir (art. 6. 4 del Código Civil ). En esta misma línea de reconocer facultades a las Entidades Gestoras para combatir, no ya situaciones de connivencia entre empresa y trabajador para adquisición fraudulenta de prestaciones, sino incluso la existencia de "errores no deliberados de calificación en el tipo de contrato de trabajo celebrado, equivocaciones que pueden ser incluso frecuentes cuando las modalidades contractuales son próximas" siempre y cuando con éstos se haya conseguido obtener prestaciones indebidas, se ha manifestado ya esta Sala en su sentencia de 29-1-02 (rcud. 704/01 ).

En definitiva, la pretensión de condena empresarial al reintegro ejercitada vía art. 145.bis.1 únicamente podrá encontrar favorable acogida, cuando la contratación fraudulenta o abusiva haya ocasionado un perjuicio a la Entidad Gestora al haber abonado unas prestaciones de desempleo que conforme a ley no estaba obligada a satisfacer; en caso contrario, la empresa deberá ser absuelta.

De lo dicho se deriva que el éxito de una demanda como la interpuesta está condicionado, no tanto a la demostración de las posibles irregularidades de los contratos, sino a que éstas generaron una indebida percepción de prestaciones de desempleo. Con la consecuencia de que el examen de la relación entre el trabajador y las prestaciones reclamadas no constituye una cuestión ajena al debate, como se sostiene en el escrito de impugnación, sino parte esencial del mismo. Pues si queda de manifiesto que el trabajador también habría tenido derecho a desempleo si en lugar de suscribir el contrato concertado, supuestamente abusivo o fraudulento (aquí, el de obra o servicio determinado por tiempo coincidente con el curso escolar), hubiera suscrito el que legalmente correspondía según la norma eludida, es evidente que las posibles irregularidades de los contratos serían irrelevantes a los efectos discutidos, puesto que ningún perjuicio habrían causado a la Entidad Gestora al estar también obligada a abonar las prestaciones correspondientes al contrato que legalmente correspondía.

La aplicación de la anterior doctrina al caso, conduce a la estimación del recurso de la empresa. Ya hemos dicho que los contratos para obra o servicio determinado de carácter anual suscritos no se ajustaban a la legalidad, al no existir la necesaria adecuación temporal entre la duración de dichos contratos y la de la contrata del servicio de comedor.

Ahora bien, el contrato que debió suscribirse entre las partes para tal situación era el de obra o servicio determinado (de duración incierta como ocurre en todas las obras o servicios, y de modo especial en las contratas cuya duración depende de la voluntad de la empresa que la adjudica) y a tiempo parcial. Este habría sido el ajustado a la ley, puesto que el artículo 15.8 ET, lo autoriza para la realización de una actividad discontinua que se repite en fechas ciertas (y la actividad del comedor se repite todos los años a lo largo de todo el curso escolar) y el art. 12.2 del propio Estatuto permite su concertación por duración determinada en los supuestos en los que legalmente se permita la utilización de esta modalidad de contratación.

Tal tipo de contrato genera en los periodos de inactividad derecho a desempleo, de acuerdo con la doctrina unificada que sentó esta Sala en sus sentencias de 5-2-03 (rcud. 2361/02) y 29-9-04 (rcud. 6032/03 ) al interpretar el artículo 208.4 de la Ley General de la Seguridad Social en la redacción anterior a las reformas operadas por el Real Decreto Ley 5/2002 y la Ley 45/2002 (que finalmente incluyó en dicho precepto una precisión, "en los periodos de inactividad productiva", que ya había hecho la doctrina unificada) y, por supuesto, a la introducida por el Real Decreto-Ley 5/2006 conforme a la cual "las referencias a los fijos discontinuos del Titulo III de esta Ley y de su normativa de desarrollo incluyen también a los trabajadores que realicen trabajos fijos y periódicos que se repitan en fechas ciertas".

Dichas sentencias se dictaron en relación con los fijos discontinuos, pero su doctrina es claramente de aplicación a los contratos a tiempo parcial dada la identidad de las situaciones a proteger, que finalmente ha venido a reconocer el Real Decreto-Ley 5/2006 como acabamos de ver. Se desprende así también de la Disposición Adicional Séptima , regla cuarta, de la Ley General de la Seguridad Social que establece, en cuanto a la protección por desempleo, que las reglas para los fijos discontinuos son también de aplicación a los contratos a tiempo parcial y del art. 1 del Real Decreto 1131/2002, de 31 octubre, citado por la sentencia recurrida, que contiene análoga previsión.

Siendo ello así, es claro que la decisión empresarial al optar por el contrato para obra o servicio determinado, y al margen de que hubiera sido o no errónea o deliberada, no ha generado ningún derecho a desempleo nuevo o distinto del que hubiera correspondido de haberse suscrito el adecuado contrato a tiempo parcial; y por consiguiente a la trabajadora no ha existido un lucro indebido de prestaciones imputable a la actuación de la empresa, ni por ende, un perjuicio real para la Entidad Gestora. Por ello la empresa debe ser absuelta de la pretensión deducida en su contra por el Servicio Publico de Empleo Estatal (antes INEM), como con todo acierto entendió la sentencia referencial.

De acuerdo con lo dicho, el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la empresa debe ser estimado, y casada y anulada la sentencia recurrida para, resolviendo el debate de suplicación, estimar el recurso de tal clase interpuesto en su día por la empresa. Lo que comporta la revocación de la sentencia dictada el 7 de diciembre de 2.004 por el Juzgado de lo Social 20 de Barcelona y la absolución de "Menjadors, Educació y Lleure S.L." de la demanda deducida en su contra por el Servicio Público de Empleo Estatal. Sin condena en las costas de este recurso ni en el de suplicación.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.