STS 1074/2005, 27 de Septiembre de 2005

Ponente:JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE
Número de Recurso:198/2005
Procedimiento:PENAL
Número de Resolución:1074/2005
Fecha de Resolución:27 de Septiembre de 2005
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA. El transito de acto impune a la conducta antijurídica se produce a través de la potencial vocación al tráfico de las drogas o estupefacientes y en este animo tendencial reside la sustancia delictiva del tipo, y si bien la simple posesión no constituye una presunción "iuris tantum" de que la misma vaya a destinarse al tráfico, tampoco el ser consumidor de la droga excluye de manera absoluta el propósito de traficar, pues la tenencia con aquel animo tendencial es suficiente por ser infracción de resultado cortado. Este elemento subjeto del injusto encierra una inferencia que ha de apoyarse en las circunstancias concurrentes en cada supuesto concreto, y esta Sala viene refiriéndose a las cantidades de droga poseída más allá de los limites destinados a un consumo diario de cinco días, a los medios o instrumentos para la comercialización y existencia de productos adulterantes, personalidad del detentador y, en particular, su condición de no drogadicto, posesión de sumas de dinero incongruentes con la posición económica del sujeto, la ubicación de la droga y circunstancias de la aprehensión y cualquier otro dato revelador de la intención del sujeto. Se condena a los acusados. Se desestima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Septiembre de dos mil cinco.

En el recurso de casación por infracción de Ley y vulneración de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por Leticia , Juan Ramón , Carlos José , Ramón , Antonieta , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Almería, Sección Primera, que condenó a los acusados, por un delito contra la salud publica; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por la Procuradora Sra. Hoyos Moliner.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 2 de Almería, incoó Procedimiento Abreviado con el número 168 de 2004, contra Leticia , Juan Ramón , Carlos José , Ramón , Antonieta , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Almería, cuya Sección Primera, con fecha 13 de diciembre de 2004, dictó sentencia, que contiene los siguientes:

HECHOS

PROBADOS:

Primero

Los acusados, Leticia , mayor de edad, sin antecedentes penales, con domicilio en c/ DIRECCION000 nº NUM000 de Almería, su hija Antonieta , mayor de edad, sin antecedentes penales, con el mismo domicilio, Ramón , esposo de la anterior, mayor de edad, ejecutoriamente condenado por un delito de homicidio en grado de tentativa a 3 años de prisión, Carlos José , hijo de Leticia , con el mismo domicilio que su madre, mayor de edad ejecutoriamente condenado por un delito de lesiones 2 años de prisión y Juan Ramón , hijo de Leticia , con el mismo domicilio que esta, mayor de edad, sin antecedentes penales, todos ellos de común acuerdo se venían dedicando desde fechas anteriores a Mayo del 2004 a la venta continuada de pequeñas cantidades de cocaína y hachís, a personas que acudían al citado domicilio, bien a través de una ventana, bien haciéndola entrar en la citada vivienda, por lo que sobre las 18,45 horas del día 6 de Mayo del 2004, se practicó, previo mandamiento judicial, diligencia de entrada y registro en el citado domicilio de la acusada Leticia y de sus hijos citados,también acusados. En el transcurso de dicho registro al ser cacheada Leticia , se le encontró un trozo de sustancia, polen de hachís en el pantalón, un billete de 20 Euros y otro de 10 Euros; en el cuarto de estar dentro de un bolso negro se localizó la cantidad de 6.005 Euros, en billetes de 5,10,20,50,100 y 500 Euros; detrás de un sillón también se encontró igualmente un monedero naranja, conteniendo 8 bolsitas de plástico color verde, termoselladas, con una sustancia que resultó ser cocaína; una balanza con restos de sustancias estupefacientes, una orden de pago de Unicaja del Seguro línea directa a nombre de Eusebio , un abono de Unicaja de 1.002 Euros a nombre de éste, diversos contratos de préstamos pignoraticios de joyas a nombre de Leticia , Trinidad y Antonieta , diversos recibos de pagos correspondientes al vehículo Alfa Romeo .... XZH a nombre de Eusebio , así como 600 Euros más, cantidades todas ellas procedentes de venta de sustancias estupefacientes, que los cinco acusados venían realizando, indistintamente de cocaína y hachís, en la vivienda de ellos sita en c/ DIRECCION000 nº NUM001 de Almería, concretamente:

Sobre las 21,30 horas del día 17 de Marzo de 2004, la acusada Leticia vende a Miguel , un trozo de polen de hachís, que le fue intervenido.

Sobre las 21,15 horas del día 17 de Marzo del 2004, el acusado Ramón , vende a Lucio un trozo de polen de hachís que le fue intervenido.

Sobre las 21,55 horas del día 28 de Abril de 2004, el acusado Juan Ramón , vende a Mariano dos bolsitas termoselladas de plástico, con medio gramo de cocaína cada una, que le fue intervenido.

Sobre las 22,30 horas del día 28 de Abril de 2004 los acusados Juan Ramón , Carlos José , Carlos José y Ramón , acuerdan, en la puerta de la vivienda, la venta de cocaína con Marcos , entrando en el interior Carlos José , saliendo posteriormente y entregándole una bolsita termosellada de plástico con medio gramo de cocaína que le fue intervenido.

Sobre las 22,40 horas del día 28 de Abril de 2004, llegó al citado domicilio Rafael , abriéndole la puerta Leticia , entrando ambos, saliendo a continuación Antonieta a vigilar la puerta, y al no ver a nadie, salió de la vivienda Rafael , con una bolsita termosellada de plástico, conteniendo medio gramo de cocaína, vendido por ambos acusados, que le fue intervenida.

Sobre las 23,25 horas del día 28 de Abril de 2004, acudió al citado domicilio Carlos Alberto y tras entrevistarse en la puerta con el acusado Carlos José , se introdujo este en la misma, saliendo a continuación Ramón a vigilar, y al no ver a nadie, Carlos José sale y le entrega una bolsita termosellada de plástico, conteniendo medio gramo de cocaína, que le vendieron ambos acusados y que le fue intervenida.

Los citados compradores acudieron siempre a la vivienda descrita y adquirieron la droga para su consumo.

La droga intervenida en la vivienda, y la vendida a las citadas personas e intervenida a ellos, arrojó un peso neto de 3,52 gramos de cocaína, con un porcentaje de pureza de 81,06%, valorada en 71,91 Euros y de 3,21 gramos de hachís valorados en 14,05 Euros.

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Leticia , Antonieta , Ramón , Carlos José Y Juan Ramón , como autores penalmente responsables de un delito, ya definido, CONTRA LA SALUD PUBLICA, por tenencia, para el tráfico, de sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, para cada uno de ellos, de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA de 200 Euros, condenándoles, también, a cada uno de ellos, al pago de una quinta parte de las costas procésales causadas.

Dese a la sustancia intervenida, si no se hubiese realizado aún, el destino legalmente previsto y, firme que sea la presente resolución, comuníquese a la Dirección General del Estado.

Dese el destino legal a los efectos intervenidos en la presente causa.

A los encausados condenados les será de abono para el cumplimiento de la pena impuesta el tiempo que, en su caso, hubieren estado privados de libertad por esta causa, de no haberles servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.Reclámese del Juzgado instructor las correspondientes piezas de responsabilidad civil terminadas conforme a derecho.

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley y vulneración de precepto constitucional, por Leticia , Juan Ramón , Carlos José , Ramón Y Antonieta , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

La representación de los procesados, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

PRIMERO

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 849.1º LECrim . y art. 5.4 LOPJ . por vulneración del art. 24.2 CE .

SEGUNDO

Al amparo del art. 849.2º LECrim . error en la apreciación de prueba.

TERCERO

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 849.1 LECrim . y art. 5.4 LOPJ . por vulneración del art. 24.1 CE .

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación de los mismos por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día veintiuno de septiembre de dos mil cinco.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El motivo primero por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 LECrim . y 5.4 LO. 5/85 , por considerarse infringidos principios constitucionales recogidos en el art. 24 CE , concretamente el derecho a la tutela judicial efectiva sin que se produzca indefensión y el derecho a la presunción de inocencia.

Entiende la parte recurrente que la prueba tenida en cuenta para dar por probados los hechos carece de toda base razonable para deducir condena para los acusados, al menos en los términos de la parte dispositiva de la resolución y no puede ser considerada como prueba de cargo lícitamente obtenida ni suficiente, toda vez que para poder condenárseles por un delito contra la salud pública, resulta necesario acreditar no solo su participación en los hechos, sino además la naturaleza de la sustancia intervenida, y ante la falta de una prueba plena, practicada con todas las garantías respecto de la naturaleza y peso de la sustancia intervenida, habrá de adoptarse la más favorable a los acusados.

El motivo debe ser desestimado, por cuanto el derecho a la presunción de inocencia consagrado en nuestro derecho con rango fundamental en el art. 24 CE ., implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( art. 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; art. 6.2 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las libertades fundamentales y art. 14.2 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Su alegación en el proceso penal obliga al Tribunal de casación a comprobar que el Tribunal de instancia ha tenido en cuenta prueba de cargo, de contenido suficientemente incriminatorio, obtenida e incorporada al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica de manera que se pueda considerar acreditada la realidad de unos hechos concretos, con sus circunstancias agravatorias relevantes jurídico-penalmente, y la participación o intervención del acusado en los mismos.

También debe el Tribunal verificar que la valoración realizada no se aparte de las reglas de la lógica y no es, por tanto, irracional o arbitraria. Las posibilidades de realizar es revisión no suponen una autorización para invadir el campo de la valoración de la prueba, extremo que corresponde al Tribunal de instancia, ante el cual se practica y que puede por ello realizar un análisis conjunto y completo de toda la practicada. Hemos dicho en STS. 20/2001 de 28.3 que "el derecho a la presunción de inocencia, según la doctrina de esta Sala, alcanza solo a la total ausencia de prueba y no a aquellos casos en que en los autos se halla reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales SS.TS 7.4.92 y 21.12.99 )". Cuando se trata de prueba testifical, su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de forma que la determinación de lacredibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al Tribunal de instancia, en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido en casación, salvo en casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta por aquel Tribunal que puedan poner de relieve una valoración arbitraria. Tiene dicho esta Sala en S. 146/99 que el juicio sobre la prueba producida en juicio oral es solo revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta en la observación por parte del Tribunal de los hechos, en las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y en conocimientos científicos. Por el contrario son ajenos al objeto de la casación aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia. En este sentido se ha señalado repetidamente que la cuestión de la credibilidad de los testigos en principio queda fuera de la posibilidad de revisión en el marco de la casación ( STS. 22.9.92, 30.3.93, 7.10.2002 ).

Por otra parte solo puede considerarse prueba de signo incriminatorio o de cargo la que reúna las siguientes condiciones:

  1. que sea obtenida sin vulneración de derechos fundamentales, directa o indirectamente conforme requiere el art. 11.1 LOPJ .

  2. que se practique en el plenario o juicio oral, o en los supuestos de prueba anticipada o preconstituida, en la fase de instrucción siempre que sea imposible su reproducción en aquel acto y que se garantice al ejercicio del derecho de defensa y la posibilidad de contradicción STC 76/90, 138/92, 303/93, 102/94 y 34/96 ).

Si se cumplen las anteriores exigencias, en casación sólo hemos de verificar la comprobación de que en la causa exista prueba de signo incriminatorio o de cargo que pueda razonablemente ser calificada como suficiente, pero sin posibilidad de proceder en este recurso extraordinario a un nuevo análisis crítico de la prueba practicada, lo que, como ha hemos indicado, incumbe privativamente al Tribunal propiamente sentenciador o de instancia en virtud de lo dispuesto en los arts. 117.3 CE y 741 de la LECrim. Doctrina esta asentada en la jurisprudencia de esta Sala STS 16.4.03 ), precisando que en junto a la vulneración a la presunción de inocencia se debe comprobar si hay prueba en sentido material (prueba personal o real); si esta prueba es de contenido incriminatorio, si ha sido constitucionalmente obtenida, esto es si accedió libremente al juicio oral, si ha sido practicada con regularidad procesal, si es suficiente para enervar la presunción de inocencia; y finalmente, si ha sido razonadamente valorada por el Tribunal sentenciador. Más allá no se extiende nuestro control cuando la vulneración de presunción de inocencia se trata.

El intento de que esta Sala vuelva a valorar la prueba personal al margen del principio de inmediación está condenado al fracaso STS 120/03 de 28.2 ).

Por ello el derecho a la presunción de inocencia alcanza solo a la total carencia de prueba y no a aquellos casos en que los autos se halle reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las garantías procesales STS 26.9.03 ).

En definitiva, el recurso de casación no es un remedio valorativo de la prueba practicada en el juicio oral, conforme a los principios que rigen este acto procesal (oralidad, publicidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas), sino que, cuando se alega, como es el caso, la vulneración de la presunción de inocencia, el Tribunal casacional únicamente debe verificar los controles anteriores, pero no puede efectuar una nueva valoración de la prueba al faltar el fundamental requisito de la inmediación procesal, pieza clave del sistema valorativo, que supone la apreciación de la prueba de carácter personal que se desarrolla en el plenario. Unicamente el vacio probatorio, o la falta de racionalidad en dicho proceso valorativo, pueden tener trascendencia casacional.

SEGUNDO

En el caso que se analiza la sentencia de instancia ha contado como prueba la declaración de los Policías que intervinieron en la operación, que no deja lugar a duda de como sucedieron los hechos, prueba sometida a los principios procesales de contradicción, inmediación y publicidad, y ratificada en el acto del juicio oral, que es analizada por el Tribunal de instancia en los Fundamentos de Derecho primero y segundo de la sentencia recurrida.

Nos encontramos por tanto como indican las SSTS. 3.12.2004 y 29.44.2005 en presencia de los llamados "delitos testimoniales" que presentan como rasgo esencial la inseparable percepción directa del funcionario de la Policía Judicial ( SSTS. 12.5.89 y 23.9.88 ) y que se caracterizan por la presunción de veracidad en cuanto a los hechos cometidos o acabados de cometer, cuando se une la evidencia de la aprehensión o de la misma comisión, cual sucedió en el caso presente, en el que en poder del comprador se intervino la sustancia.El art. 717 LECrim . dispone que las declaraciones de las autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional, y no otra cosa efectúa el Tribunal de instancia que apreció aquella declaración policial con racionalidad, en el segundo de sus Fundamentos de Derecho.

Valoración probatoria que debe asumirse por esta Sala, pues se aprecia una argumentación lógica, sin que conste ninguna circunstancia que haga irrazonable la apreciación de la prueba como señala la STS.

28.10.2000 " "apreciación de la prueba que, aunque la Ley que ha de ser en conciencia " no ha de carecer de apoyo en pautas y directrices objetivas que se plasmen en la apreciación lógica y racional de las mismas, excluyendo que se aprecien solo por íntimos criterios personales, lo que si a ello se limitaran, podría impedir la comprobación de sus razones por el grupo social en que la sentencia se dicte por un Juzgador que ha de estar al servicio de ese grupo en la aplicación de las normas de comportamiento y sanciones de los incumplimientos de que legítimamente se ha dotado, STS 16.1.97 ".

Por otra parte, como ya hemos indicado, la relevancia del juicio oral reside en la posibilidad que tiene el Juez de percibir directamente las pruebas que se desarrollan, que en el caso de la prueba testifical adquiere una mayor importancia, al poder discernir las condiciones del testigo, el origen de su conocimiento, su capacidad de comprensión de la realidad, lo que en definitiva, se resume en la fuerza de convicción de sus testimonios. El Juez "a quo" analiza los testimonios de cargo y le lleva a la convicción establecida en el relato de hechos. Como decía la STS. 3.1.2000 " en el proceso penal el testigo se limita a participar al Tribunal unos hechos desprovistos de cualquier valoración que el testigo puede realizar y su testimonio será eficaz o no para el enjuiciamiento y meditación de los hechos en función de lo que haya visto y presenciado, lo comunique al Tribunal del enjuiciamiento que lo valorará teniendo en cuenta la capacidad de percepción y convicción del testigo".

El motivo por lo expuesto se desestima.

Prueba testifical, por tanto, suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, máxime cuando su contenido incriminatorio se ha corroborado por otros elementos indiciarios, que destaca la sentencia recurrida, como son: la existencia en el domicilio de los acusados de una balanza digital, cocaína y hachís distribuidos en porciones; papeletas de empeño de joyas y una considerable cantidad de dinero -más de

6.000 euros- en moneda fraccionaria. Elementos todos que aún admitiendo la condición de consumidores de algunos de los acusados, permiten inferir que todos se dedicaban a la venta de droga en su vivienda, sita en la DIRECCION000 NUM001 de Almería, conducta de tráfico que es la básica de las contempladas en el art. 368 CP .

TERCERO

Con respecto a la alegación de los recurrentes de no haberse practicado prueba validada, ni pericial que tuviera relación con la naturaleza de la sustancia, sin que se haya acreditado un elemento esencial del mismo, como es la naturaleza de la sustancia intervenida, consta a los folios 206 y 207 los análisis realizados por la Dependencia de Sanidad de la Delegación de Gobierno de Almería, en los que se especifican la naturaleza, pero y pureza de las sustancias intervenidas en la vivienda y a las terceras personas adquirentes de las mimas, 3,52 gramos de cocaína con pureza de 81,06% y 3,21 gramos de hachís.

La jurisprudencia de esta Sala, STS. 23.2.94 , ya destacó "la peculiaridad de los informes emanados de los Laboratorios de los Gabinetes de Identificación de la Policía, de indudable carácter pericial, aunque con más garantías técnicas de fiabilidad y objetividad, que en principio reciben valor probatorio si bien condicionado a que las partes hayan tenido oportunidad para su estudio y análisis y posibilidad, por tanto, de contradicción, ya convocando a los peritos informantes al juicio oral, ya formulando la contraprueba procedente. En el supuesto de autos, el acusado recurrente conoció el dictamen del Gabinete de Identificación de la Policía, evacuado durante el sumario y no instó la comparecencia de los peritos para rebatir sus conclusiones, con lo que no puede ahora en este trámite casacional cuestionar tal dictamen, al que tácitamente prestó su aquiescencia. Es obligado, por tanto, concluir que la prueba se ha practicado con rigurosos cumplimiento de las exigencias legales, y en consecuencia, el motivo debe rechazarse..."

En el mismo sentido, más recientemente la jurisprudencia tiene declarado que si la prueba pericial no ha sido expresamente impugnada por la defensa, en principio no necesita su ratificación en el acto del juicio oral. Por ejemplo la STS 31.1.2002 afirma que:

"La doctrina de esta Sala, nos viene diciendo que los dictámenes y pericias emitidas por Organismos o Entidades oficiales, dada la imparcialidad, objetividad y competencia técnica de los miembros integrantes, ofrecen toda clase de garantías técnicas y de imparcialidad para atribuirles, "prima facie", validez plenaSSTS 10.6.99, 23.2.2000, 28.6.2000, 18.1.2002 )".

Igualmente en el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 21.5.99, se acordó (punto 2º) la innecesariedad de ratificación del dictamen de los peritos integrados en organismos públicos, salvo que la parte a quien perjudique impugne el dictamen o interese su presencia para someterlos a contradicción en el plenario y lo hiciera en momento procesal oportuno, señalando la STS de 31.10.2002 el momento procesal en el que ha de producirse tal impugnación cuando dice que:

"... la impugnación de la defensa debe producirse en momento procesal adecuado, no siendo conforme a la buena fe procesal la negación del valor probatorio de la pericial documentada si fue previamente aceptado, expresa o tácitamente. Aunque no se requiere ninguna forma especial de impugnación, debe considerarse que es una vía adecuada la proposición de pericial de los mismos peritos o de otros distintos mediante su comparecencia en el juicio oral, pues nada impide hacerlo asía la defensa cuando opta por si aceptar las conclusiones de un informe oficial de las características ya antes expuestas. Esta prueba, en principio cuando sea propuesta en tiempo y forma, debería ser considerada pertinente". En el mismo sentido la STS. 16.4.2001 citando jurisprudencia anterior, afirma con carácter general que:

"... como se expresa en sentencia de esta Sala 1642/2000 de 23.10 , son numerosos, reiterados y concordes los precedentes jurisprudenciales de este Tribunal de casación que declaran la validez y eficacia de los informes científicos realizados por los especialistas de los Laboratorios Oficiales del Estado, que, caracterizados por las condiciones de funcionarios públicos, sin interés en el caso concreto, con altos niveles de especialización técnica y adscritos a organismos dotados de los costosos y sofisticados medios propios en las modernas técnicas de análisis, viene concediéndoseles unas notas de objetividad, imparcialidad e independencia que les otorga "prima facie" eficacia probatoria sin contradicción procesal, a no ser que las partes hubiesen manifestado su disconformidad con el resultado de la pericia o la competencia o imparcialidad de los peritos, es decir, que el Informe Pericial haya sido impugnado de uno u otro modo, en cuyo caso será preciso la comparecencia de los peritos al juicio oral para ratificar, aclarar o complementar su dictamen sometiéndose así la prueba a la contradicción de las partes, para que sólo entonces, el Tribunal pueda otorgar validez y eficacia a la misma y servirse de ella para formar su convicción. Pero cuando la parte acusada no expresa en su escrito de calificación provisional su oposición o discrepancia con el dictamen pericial practicado, ni solicita ampliación o aclaración alguna de ésta, debe entenderse que dicho informe oficial adquiere el carácter de prueba preconstituida, aceptada y consentida como tal de forma implícita SSTS 1.12.95, 15.1 y 6.6.96 entre otras muchas).

Este criterio ha sido avalado por el Tribunal Constitucional ( SS. 127/90, 24/91 ) al declarar la validez como elemento probatorio de los informes practicados en la fase previa al juicio, basados en conocimientos especializados y que aparezcan documentados en las actuaciones que permitan su valoración y contradicción, sin que sea necesaria la presencia de sus emisores, y ha sido perseguido en multitud de sentencias de esta Sala que, al abordar el mismo problema suscitado ahora, ha dejado dicho que si bien la prueba pericial y cuasipericial en principio, como es norma general en toda clase de prueba, ha de ser practicada en el juicio oral, quedando así sometida a las garantías propias de la oralidad, publicidad, contradicción e inmediación que rigen tal acto, puede ocurrir que, practicada en trámite de instrucción, nadie propusiera al respecto prueba alguna para el acto del juicio, en cuyo caso, por estimarse que hubo una aceptación tácita, ha de reconocerse aptitud a esas diligencias periciales o "cuasi periciales" para ser valoradas como verdaderas pruebas, máxime si han sido realizadas por un órgano de carácter público u oficial SSTS 5.5, 30.11.95, 23.11 y 11.11.96 )".

CUARTO

En el caso presente, y a la luz de la doctrina anteriormente expuesta, el informe pericial del Laboratorio de la Dependencia de Sanidad de la Delegación de gobierno de Almería (folios 206 y 207), fue unido a las diligencias el 29.6.2004 y en él se determina la naturaleza, peso y pureza de las sustancias intervenidas en las presentes diligencias, por lo que desde tal fecha, las partes pudieron tener conocimiento de sus resultado.

El Ministerio Fiscal en su escrito de calificación no propuso la prueba pericial de la comparecencia al plenario de los funcionarios que llevaron a cabo aquellos análisis, pero si propuso como documental, la lectura de determinados folios entre ellos los del análisis.

La defensa de los acusados, no obstante conocer el resultado del informe pericial, en su escrito de defensa fechado el 19 de octubre de 2004, dentro del apartado "medios de prueba", se limitó a impugnar los documentos obrantes a los folios 153, 206 y 207, por considerar que no reunían las garantías que exige nuestro ordenamiento jurídico.

De los expuesto podemos constatar que no hubo propiamente una impugnación formal en el escritode conclusiones de la defensa del informe ya realizado, pues no se cuestionó la capacidad técnica de los peritos informantes, ni se solicitó ampliación o aclaración alguna de éstos.

En efecto en relación a las exigencias del fundamento material de la impugnación existen, ciertamente, algunas fluctuaciones jurisprudenciales, pudiéndose detectar dos tendencias: una más laxa que otorga operatividad a la impugnación pura y simple y otra estricta que exige que la impugnación sea acompañada de una argumentación lógica.

Ejemplos de la tendencia laxa los encontramos en las SSTS. 114&2003 de 5.11, 1520/2003 de 17.11 , 1511/00 de 7.3 , que consideran que "no cabe imponer a la defensa carga alguna en el sentido de justificar su impugnación del análisis efectuado" y que "el acusado le basta cualquier comportamiento incompatible con la aceptación tácita para que la regla general (comparecencia de los peritos en el Plenario) despliegue toda su eficacia". Siguiendo esta interpretación la STS. 585/2003 de 16.4 afirma que: "basta con que la defensa impugne el resultado de los dictámenes practicados durante la instrucción, o manifieste de cualquier modo su discrepancia con dichos análisis, para que el documento sumarial pierda su eficacia probatoria, y la prueba pericial deba realizarse en el juicio oral, conforme a las reglas generales sobre carga y práctica de la prueba en el proceso penal. La jurisprudencia de esta Sala, tendente a una interpretación estricta ha declarado que se trata de un mero trámite formal que debe considerarse fraudulento, la mera impugnación sin una concreta queja no teniendo la indefensión un contenido formal, sino material ( SSTS.

31.10.2003 y 23.3.2000 ). A la impugnación como mera ficción también se refiere la STS. 7.3.2001 , cuando no se expresan los motivos de impugnación o éstos son generalizados. Así la STS. 140/2003 de 5.2 , dice textualmente:

"la impugnación tuvo carácter meramente formal, pues ni en el momento de llevarla a cabo, ni en Juicio ni, incluso, en este Recurso, se explican las razones materiales por las que tal impugnación se produce, los defectos advertidos, las dudas interpretativas, etc. que le hacen a la Defensa ver la necesidad de la solicitud de comparecencia de los peritos informantes para poder someterles al interrogatorio correspondiente, en cumplimiento del principio de contradicción que se alega...", añadiendo que "...de acuerdo con doctrina ya reiterada de esta Sala, en ese mismo sentido, SSTS 04/07/2002, 05/02/2002, 16/04/2002 , la argumentación del recurrente, en este punto, no puede admitirse, ya que, como dicen las SSTS de 7 de julio de 2001, y 1413/2003 de 31 de octubre , una cosa es que la impugnación no esté motivada y otra distinta que la declaración impugnatoria sea una mera ficción subordinada a una preordenada estrategia procesal, cuyo contenido ni siquiera se expresa en el trámite del informe subsiguiente a elevar las conclusiones a definitivas, pudiendo tenerse en cuenta lo dispuesto en el art. 11.1 y 2 LOPJ ... lo que permite corregir los abusos procesales como pueden ser las impugnaciones ficticias y meramente oportunas carentes de cualquier fundamento". En este sentido la STS. 72/2004 de 29.1 exige que la impugnación "no sea meramente retórica o abusiva, como declaran algunas sentencias de esta Sala casacional, esto es, sin contenido objetivo alguno, no manifestando cuales son los temas de discrepancia, si la cantidad, la calidad o el mismo método empleado, incluyendo en esta la preservación de la cadena de custodia".

Interpretación ésta asentada en la jurisprudencia, tras la entrada en vigor de la LO. 9/2002 de 10.12, cuya disposición adicional 3ª modificó la Ley 38/2002 de 24.10 , añadiendo un segundo párrafo al art. 788.2 LECrim . a cuyo tenor: "En el ámbito de este procedimiento, tendrán carácter de prueba documental los informes emitidos por laboratorios oficiales sobre la naturaleza, cantidad y pureza de sustancias estupefacientes cuando en ellos conste que se han realizado siguiendo los protocolos científicos aprobados por las correspondientes normas." Como ya ha anticipado la STS. 97/2004 de 27.1 , en relación con en relación con este nuevo precepto "no significa que no exista posibilidad de contradicción y que las conclusiones de este tipo de informes resulten irrebatibles. La defensa podrá someter a contradicción el informe solicitando otros de distintas entidades cualificadas, o de laboratorios particulares, si lo considerase oportuno, o incluso solicitando la comparecencia al acto del juicio oral de los que hayan participado en la realización de las operaciones que quedan plasmadas en el informe, pero lo que será necesario en cada caso es justificar que la diligencia que se reclama es necesaria y apta para satisfacer el derecho de contradicción, justificando el interés concreto a través de las preguntas que se le pensaba dirigir, alejando la sospecha de abuso de derecho prescrito por el art.11 LOPJ y permitiendo que se pueda verificar por el Tribunal la aptitud de la comparecencia solicitada a tales fines".

No de otra forma se ha pronunciado esta Sala en el reciente Pleno no jurisdiccional de fecha

25.5.2005, que en relación al art. 788.2 LECrim . adoptó el siguiente acuerdo: "La manifestación de la defensa consistente en la mera impugnación de los análisis sobre drogas elaboradas por Centros Oficiales, no impide la valoración del resultado de aquellos como prueba de cargo, cuando haya sido introducido en el juicio oral como prueba documental, siempre que se cumplan las condiciones previstas en el art. 788.2LECrim .

QUINTO

El motivo segundo, reproduce la infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 LECrim . y 5.4 LO. 5/85 y se articula igualmente al amparo del art. 849.2 LECrim , previsto que existe un evidente error de hecho en la apreciación de las pruebas, al no haberse tenido en cuenta pruebas relevantes, practicadas a instancia de la defensa cuales son: Informe del Instituto Nacional de toxicología de fecha 18.7.2004, (folio 208 a 211), suscrito por los facultativos Susana y Elvira , relativo al acusado Ramón ; informe del mismo Instituto, de igual fecha y suscrito por los mismos profesionales, relativo a Juan Ramón (folios 212 a 215); e informe forense de la Dra. María Milagros relativo a Ramón y Juan Ramón (folios 217 a 219), pruebas relativas al autoconsumo de dichos acusados y que no han sido valoradas ni tan siquiera para desacreditarlas, a pesar de que no fueron impugnadas y por tanto, admitidas, lo que supone una vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías al igual que una vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

El motivo no puede ser estimado.

La jurisprudencia exige para que el motivo basado en error de hecho del art. 849. 2 LECrim pueda prosperar los requisitos siguientes:

1) Ha de fundarse en una verdadera prueba documental y no de otra clase, como las pruebas personales, aunque estén documentadas en la causa.

2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y litero suficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba sin tener que recurrir a conjeturas y complejas argumentaciones.

3) Que el dato que el documento acredita no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en los casos no se trata de un problema de error, sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal.

4) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos facticos carentes de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( SS. 24.1.91, 22.9.92, 13.5 y 21.11.96, 11.11.97, 27.4 y 19.6.87, 5.4.99 ).

También se considera por esta Sala que no constituyen documentos a estos efectos, la prueba pericial, pues se trata de una prueba personal y no documental, aunque aparezca documentada a efectos de constancia. Ahora bien, excepcionalmente se les reconoce virtualidad como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia impugnada en casación cuando:

  1. existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que altere relativamente su sentido originario.

  2. cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con los de los citados informes, sin expresar las razones que lo justifiquen o sin una explicación razonable ( SSTS. 182/2000 de 8.2, 1224/2000 de 8.7, 1572/2000 de 17.10; 1729/2003 de 24.12, 299)2004 de 4.3, 417/2004 de 29.3 ).

En el primer caso se demuestra error al incorporar a los hechos la conclusiones del único informe pericial sin explicación que lo justifique y en el segundo, se evidencia un razonamiento abiertamente contrario a la exigencia de racionalidad del proceso valorativo ( STS. 2144/2002 de 19.12 ).

La excepcionalidad con que esta posibilidad se ha aceptado por la jurisprudencia de esta Sala, a pesar de la renuencia con que plantea, no supone que pueda afirmarse que la prueba pericial pueda ser nuevamente valorada en todo caso y en su integridad, por el Tribunal de casación.

Las pruebas periciales no son auténticos documentos, sino pruebas personales consistentes en la emisión de informes sobre cuestiones técnicas, de mayor o menor complejidad, emitidos por personas conespeciales conocimientos en la materia, sean o no titulados oficiales. Como tales pruebas quedan sujetas a la valoración conjunta de todo el material probatorio conforme a lo previsto en el artículo 741 de la LECrim . Cuando, como es habitual, los peritos comparecen en el juicio oral, el Tribunal dispone de las ventajas de la inmediación para completar el contenido básico del dictamen con las precisiones que hagan los peritos ante las preguntas y repreguntas que las partes les dirijan ( artículo 724 de la LECrim ). Y es doctrina reiterada que lo que depende de la inmediación no puede ser revisado en el recurso de casación.

En definitiva, no cabe hablar de una equiparación plena de la prueba pericial a la documental a estos efectos del art. 849.2 LECrim . No lo permite la diferente naturaleza de estos dos medios de prueba. La pericial es una prueba de carácter personal donde el principio de inmediación personal, particularmente cuando esta prueba se practica en el juicio oral, tiene una relevancia que no aparece en la documental Si, como hemos dicho, en definitiva la interdicción de la arbitrariedad constituye el fundamento último de esta norma de la LECrim. (art. 849.2 ) en esta clase de prueba dado su carácter personal, ha de tener mayor importancia la explicación que al efectos nos ofrezca el Tribunal de instancia sobre su apreciación de lo escuchado en juicio, ( SSTS. 275/2004 de 5.3 y 768/2004 de 18.6 ).

Por ello, no debe confundirse este supuesto excepcional con la valoración que el Tribunal hace de la prueba pericial, pues, como indica la STS. 1572/2000 de 17.10 " el Tribunal ha valorado una pluralidad de informes, incluidos las matizaciones realizadas por el Perito en el acto del juicio oral, ofreciendo racionalmente su convicción tomando en consideración una gran variedad de cuestiones...., por lo que nos encontramos ante un ejercicio razonable de las facultades valorativas del Tribunal de instancia no cuestionables a través de este cauce casacional".

SEXTO

Aplicando la anterior doctrina al caso enjuiciado, aunque se estimase la condición de consumidores de estos dos recurrentes, ello no produciría alteración alguna del fallo.

En efecto, los acusados de su condición de consumidores no derivan la apreciación de alguna circunstancia modificativa de la responsabilidad ( art. 21.2 ó 21.6 ), sino que su tesis defensiva se concreta en que a la vista de las cantidades intervenidas 3,52 grs. de cocaína y 3,21 grs de hachís, éstas eran poseídas para el autoconsumo, o al menos, nos encontraríamos ante un supuesto de autoconsumo plural entre consumidores.

Pues bien, el transito de acto impune a la conducta antijurídica se produce a través de la potencial vocación al tráfico de las drogas o estupefacientes y en este animo tendencial reside la sustancia delictiva del tipo, y si bien la simple posesión no constituye una presunción "iuris tantum" de que la misma vaya a destinarse al tráfico ( STS. 17.9.2004 ), tampoco el ser consumidor de la droga excluye de manera absoluta el propósito de traficar ( STS. 384/2005 de 11.3 ), pues la tenencia con aquel animo tendencial es suficiente por ser infracción de resultado cortado (S. 18.12.2002). Este elemento subjeto del injusto encierra una inferencia que ha de apoyarse en las circunstancias concurrentes en cada supuesto concreto, y esta Sala viene refiriéndose a las cantidades de droga poseída más allá de los limites destinados a un consumo diario de cinco días, a los medios o instrumentos para la comercialización y existencia de productos adulterantes, personalidad del detentador y, en particular, su condición de no drogadicto, posesión de sumas de dinero incongruentes con la posición económica del sujeto, la ubicación de la droga y circunstancias de la aprehensión y cualquier otro dato revelador de la intención del sujeto ( SSTS. 9.12.94, 31.5.97, 1.4.2002,

10.7.2003 ).

En el supuesto que analizamos ciertamente las cantidades intervenidas no excederían de las propia de un consumo medio, pero olvidan los recurrentes que, con independencia de que en su domicilio se encontraron instrumentos propios del delito, como una balanza digital, y una considerable cantidad de dinero, más de 6.000 E, en moneda fraccionaria, su condena se fundamenta no tanto en la tenencia de esas cantidades de cocaína y hachís, sino en los concretos actos de venta que efectuaron y que fueron directamente observados por los Agentes de la Policia.

SEPTIMO

Similar razonamiento seria suficiente para excluir la hipótesis de consumo compartido también alegada, que según reiterada jurisprudencia exige que se den las siguientes circunstancias: entre adictos ( SS. 2.11.95, 31.3.98, 29.7.99, 22.9.2000 y 13.12.2001 ), si bien las SS. 8.3.2004, y 408/2005 de

23.3 , amplían el concepto y reputa adictos a los consumidores habituales de fin de semana; en lugar cerrado ( SS. 26.11.94 y 2.11.95 ), esporádica e intima sin riesgo de trascendencia social ( SS. 25.5.99,

22.9.2000 y 5.12.2002 ); pequeñas cantidades de drogas correspondientes a un normal y esporádico consumo ( SS. 25.6.93, 21.11.94, 28.11.95 ), entre pequeño grupo de drogodependientes ( S. 8.3.95 ), perfectamente identificables por un numero y condiciones personales; y finalmente consumo inmediato y sin contraprestación especulativa de las sustancias adquiridas al efecto ( SS. 25.9.95, 16.6.97, 15.1.98 ).En definitiva los requisitos que se exigen son:

  1. Los consumidores que se agrupan han de ser adictos, ( SS. 2.11.95, 31.3.98, 20.7.99, 22.9.2000 y

    13.12.2001 ) si bien las SS. 8.3.2004 y 408/2005 de 23.3 , amplían el concepto y reputa adictos a los consumidores habituales, ya que si así no fuera, el grave riesgo de impulsarles al consumo o habituación no podría soslayar la aplicación del artículo 368 del Código Penal ante un acto tan patente de promoción o favorecimiento.

  2. El proyectado consumo compartido ha de realizarse en lugar cerrado, ( SS. 26.11.94 y 2.11.95 ), esporádico e intimo sin riesgo de trascendencia social ( SS. 25.5.99, 22.9.2000 y 5.12.2002 ), y ello en evitación de que terceros desconocidos puedan inmiscuirse y ser partícipes en la distribución o consumo; y que el nada ejemplarizante espectáculo pueda ser contemplado por otras personas con el negativo efecto consiguiente.

  3. La cantidad de droga programada para la consumición ha de ser como correspondiente a un normal y esporádico consumo ( sentencias de 25 de junio y 10 de noviembre de 1993, 21 de noviembre de 1994 y 28 de noviembre de 1995). d) La coparticipación consumista ha de venir referida a un pequeño núcleo de drogodependientes, como acto esporádico e íntimo, sin trascendencia social.

  4. Los consumidores sean personas ciertas y determinadas, único medio de poder calibrar su número y sus condiciones personales.

  5. Se trate de un consumo "inmediato" de las sustancias adquiridas y sin contraprestación especulativa alguna ( SS. 16.6.97, 15.1.98 ).

    Las sentencias 22.12.98, 3.2.99, 22.9.2000, 5.12.2002, 24.7.2003, y 27.10.2004 hacen un cumplido examen de esta doctrina jurisprudencial en los términos expuestos, y que no es de aplicación al caso al encontrarnos ante genuinos actos de venta a terceros.

OCTAVO

El motivo tercero por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 LECrim . y 5.4 LOPJ ., por considerarse infringidos el derecho a la tutela judicial efectúa y el derecho a un proceso con todas las garantías, dado que en atención a lo establecido en el art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , no se ha posibilitado a los acusados el recurrir de manera efectiva contra el fallo condenatorio y la pena impuesta, citando el dictamen del Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas de 20.7.2000, sostiene que dado que el Tribunal Supremo no vuelve a evaluar las pruebas, lo anterior constituye una violación del derecho a la revisión de la sentencia y la condena por un Tribunal superior en virtud de la Ley, al no ser la casación penal una verdadera segunda instancia pues en toda apelación debe haber derecho del condenado a una revisión plena de la prueba.

El motivo debe ser desestimado.

Como recuerda la STS. 2047/2002 de 10.12 , si bien el Dictamen emitido por el Comité de Derechos Humanos de la ONU el 20 de julio del año 2.000 en el caso "Cesáreo Gómez" ha apreciado en un determinado recurso la vulneración del derecho reconocido en el art. 14 5º del Pacto , pero esta resolución se refiere a un caso específico, no generalizable, y lo cierto es que en la escuetísima fundamentación de fondo de la resolución dictada no se entró realmente a valorar las características actuales del recurso de casación penal español tal y como funciona en la realidad jurisdiccional.

Ha de tenerse en cuenta que el referido Dictamen del Comité se limita, en cuanto a la cuestión de fondo, a señalar (parágrafo 11. 1) que "de la información y los documentos presentados por el Estado Parte no se refuta la denuncia del autor de que su fallo condenatorio y la pena que le fue impuesta no fueran revisadas íntegramente". Si acudimos al parágrafo 8. 6 para conocer cual fue la información proporcionada por la representación procesal del Estado Parte, se aprecia que, según el Comité, "el Estado Parte aduce...que el recurso de casación español satisface plenamente las exigencias de la segunda instancia aunque no permita revisar las pruebas salvo en casos extremos que la propia Ley señala".

Ello nos permite deducir que la información proporcionada al Comité sobre nuestro recurso de casación penal se limitaba a explicitar las limitadas posibilidades de revisión fáctica reconocidas en la Ley (error de hecho fundado en documento auténtico, art 849 de la LECrim .), pero no las posibilidades de revisión fáctica mucho más amplias abiertas por la Constitución (presunción de inocencia, interdicción de la arbitrariedad, exigencia de motivación), la jurisprudencia constitucional y la práctica jurisdiccional efectiva del actual recurso de casación.Igualmente la STS. 1305/2002 reiterando lo ya dicho en auto de 14.12.2001 , recuerda que el Tribunal Constitucional ha venido declarando desde la STC 60/85 que el recurso de casación cumple con la exigencia del art. 14.5 Pacto y desde la STC 42/82 ha establecido que esta norma del Pacto no da derecho a recursos que no se encuentren reconocidos en nuestra legislación (ver también STC 37/88 ).

Además ha de tenerse en cuenta que las "observaciones" que en forma de Dictamen emite el Comité no son resoluciones judiciales, puesto que el Comité no tiene facultades jurisdiccionales (como claramente se deduce de la lectura de los arts. 41 y 42 del Pacto ) y sus Dictámenes no pueden constituir la interpretación auténtica del Pacto, dado que en ningún momento, ni el Pacto ni el Protocolo facultativo le otorgan tal competencia (ver SSTC. 70/2002 de 3.4 y STS. 1565/2002 de 25.9 ).

NOVENO

Finalmente en cuanto a su vulneración denunciada, esta Sala en SS. 1860/2000 de 4.12, 2194/2001 de 19.11, 1305/2002 de 13.7 se ha pronunciando ante dicha invocación afirmando que el derecho a la doble instancia no está realmente comprendido en el Convenio Europeo, sino en el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York , según el cual toda persona declarada culpable de un delito tiene derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto, sean sometidas a un Tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley. Ahora bien, dada la diversidad de sistemas procesales que funcionan en el ámbito territorial del Pacto, la posibilidad del acceso a la doble instancia viene determinada por las características de las leyes procedimentales de cada país y aunque esa revisión deba tener el máximo alcance, no se puede excluir la posibilidad de que existan otras vías de impugnación de sentencias condenatorias, siempre que se haga a través de un Tribunal superior que tenga la posibilidad de anular las resoluciones del inferior. Por ello nuestro Tribunal Constitucional ha declarado que aunque el recurso de casación penal tenga un carácter extraordinario y de marco limitado, cumple suficiente y adecuadamente expectativas del referido Pacto Internacional y "satisface la obligación asumida por el Estado español al incorporar sus previsiones al derecho interno por la vía del artículo 96 de nuestra Constitución ".

Ciertamente existen tratados internacionales firmados por España en los que se ha hecho expresa referencia a la doble instancia en el proceso penal . Concretamente el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el Protocolo número 7 del Convenio Europeo de Derecho Humanos en el que se expresa que toda persona declarada culpable de una infracción penal por un Tribunal tendrá derecho a que la declaración de culpabilidad o la condena sea examinada por un Tribunal superior. El ejercicio de ese derecho, incluidos los motivos por los que pueda ser ejercitado, se regularán por la ley. Este derecho podrá ser objeto de excepciones en caso de infracciones de menor gravedad según las define la ley, o cuando el interesado haya sido juzgado en primera instancia por el más alto Tribunal o haya sido declarado culpable y condenado al resolverse un recurso contra su absolución.

La necesidad de que el fallo condenatorio sea sometido a un Tribunal superior puede ser interpretado con distinto alcance. Así cabe hacer una lectura estricta de ese mandato en el sentido de que no se impone necesariamente la doble instancia sino simplemente la necesidad de que el fallo condenatorio y la pena sean revisados por otro Tribunal. Otra interpretación más amplia y extensa llevaría a la necesidad de la revisión completa del juicio.

Examinando los textos de los Tratados internacionales citados vemos que el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos se refiere a "fallo condenatorio y la pena". Si por fallo condenatorio entendemos, además de la parte dispositiva que contiene la condena, aquellos extremos de la sentencia que examinan la declaración de culpabilidad, estaríamos ante una interpretación que se extiende más allá de la mencionada como estricta, en cuanto supera el mero fallo o parte dispositiva, si bien ello permite, al menos, dos lecturas, la que se identifica con la revisión completa, es decir un nuevo juicio con repetición de la prueba, que afectaría a las bases fácticas sobre las que descansa la declaración de culpabilidad; otra que si bien no se ciñe a la parte dispositiva de la sentencia sin embargo tiene como límite el examen del juicio de inferencia realizado por el Tribunal de instancia y en concreto si se ajusta a las reglas de la lógica, la experiencia y los conocimientos científicos.

Pues bien, el texto del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, único de los citados que ha sido ratificado por España, no requiere un nuevo juicio con repetición de la prueba, satisfaciéndose la exigencia de que el fallo condenatorio y la pena sean sometidos a un Tribunal superior con la mera revisión del juicio de inferencias realizado por el Tribunal de instancia. Es cierto que ambos pactos remiten este derecho a la doble instancia a lo que se prescriba por la Ley de cada Estado signatario, como se recoge en la sentencia de esta Sala antes citada, y ello nos lleva a examinar si en la legislación procesal española se cumple el mandato, con el alcance que acabamos de expresar, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos .El Tribunal Constitucional viene declarando, desde las sentencias 42/1982, de 5 de julio, 76/1982, de 14 de diciembre y 60/1985, de 6 de mayo , que el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos no es bastante para crear por sí mismo recursos inexistentes y que el Tribunal Supremo, al conocer del recurso de casación, cumple con esta exigencia de intervención de un Tribunal superior, si bien, al desarrollar el derecho al recurso, ha hecho una interpretación más favorable para la efectividad de ese derecho y con una interpretación amplia respecto al ámbito del conocimiento del recurso de casación, como son exponentes las Sentencias 133/2000, de 16 de mayo y 190/1994, de 20 de junio .

El Tribunal Supremo, en sus sentencias, para un mejor cumplimiento del mandato del artículo 14.5 del Pacto Internacional tantas veces citado y acorde con las declaraciones del Tribunal Constitucional sobre ese artículo, ha ido elaborando una doctrina que viene ensanchando su conocimiento a la revisión de cómo se ha hecho la valoración de la prueba por el Tribunal de instancia

Así en la Sentencia de esta Sala de 25 de abril de 2000 se dice que al invocarse el derecho de presunción de inocencia ello conduce al Tribunal Supremo a examinar, entre otras cuestiones, si las pruebas se obtuvieron lícitamente y si las conclusiones probatorias del Tribunal sentenciador no contravienen las leyes de la lógica, de la experiencia y de las ciencias.

El cumplimiento por este Tribunal del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos se mantiene, con el alcance del recurso de casación que se ha dejado expresado, tras el Dictamen del Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas de 20 de julio de 2000, sin que este Dictamen, que resuelve un caso concreto y no si el recurso de casación español en su generalidad se ajusta o no al artículo 14.5 del Pacto , exija, en modo alguno un cambio de criterio, siendo cuestión bien distinta la conveniencia de que se instaure la segunda instancia en todo tipo de procesos y se residencia en el Tribunal Supremo como única función, la esencial de unificación en la aplicación del ordenamiento jurídico.

En ese sentido se ha pronunciado el Pleno de esta Sala, en la reunión no jurisdiccional celebrada el 13 de septiembre de 2000, en la que se declaró que en la evolución actual de la jurisprudencia en España el recurso de casación previsto en las leyes vigentes en nuestro país, similar al existente en otros Estados miembros de la Unión Europea, ya constituye un recurso efectivo en el sentido del artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , si bien se añade, que procede insistir en la conveniencia de instaurar un recurso de apelación previo al de casación.

Como precisa la STS. 692/2002 de 18.4 y la doctrina que se expone con detalle en el auto de

14.12.2001 , el recurso de casación penal en el modo en que es aplicado actualmente, particularmente cuando se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia, cumple con lo previsto en el citado art. 14.5 . Y ello es así porque en este recurso cabe examinar la prueba practicada en la instancia y la aplicación que de ella se hizo por el órgano judicial competente, con suficiente amplitud como para satisfacer ese derecho que tiene toda persona declarada culpable de un delito a que su condena "sea sometida a un tribunal superior conforme a lo prescrito en la ley". En nuestro caso la "Ley" a que se refiere el Pacto no está constituida únicamente por las disposiciones de la LECr, sino también por la forma en que han sido interpretadas y ampliadas en los últimos años para su adaptación a la Constitución por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y también por esta sala del Tribunal Supremo.

Por último es de interés dejar expuesto que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en los casos Loewenguth y Deperrios, que fueron inadmitidos, respectivamente, el 30 de mayo de 2000 y 22 de junio de 2000, considera que en el artículo 2 del Protocolo número 7º los Estados Parte conservan la facultad de decidir las modalidades del ejercicio del derecho al reexamen y pueden restringir el alcance de este último; además, en muchos Estados el mencionado reexamen se encuentra igualmente limitado a cuestiones de derecho. Por ello, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos considera que la posibilidad de recurrir en casación responde a las exigencias del artículo 2 del Protocolo nº 7 del Convenio .

Por lo que se deja expresado, no se han producido las vulneraciones que se denuncian y el motivo no puede prosperar.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación, por vulneración de precepto constitucional e infracción de Ley interpuesto por Leticia , Juan Ramón , Carlos José , Ramón , Antonieta , contra sentencia de 13 de diciembre de 2004 , dictada por la Audiencia Provincial de Almería, Sección Primera, que les condenó como autores de un delito contra la salud pública; y condenamos a los recurrentes al pago de las costas causadas en la tramitación de sus respectivos recursos.Comuníquese esta resolución Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Siro Francisco García Pérez Francisco Monterde Ferrer Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.