STS 1141/1997, 14 de Noviembre de 1997

Ponente:JOAQUIN DELGADO GARCIA
Número de Recurso:2445/1996
Número de Resolución:1141/1997
Fecha de Resolución:14 de Noviembre de 1997
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a catorce de Noviembre de mil novecientos noventa y siete.

En los recursos interpuestos por los acusados Ismael y María Luisa , Matías , Rafael , Valentín , Concepción y el MINISTERIO FISCAL, contra la sentencia dictada por la Audiencia Nacional, que entre otros pronunciamientos les condenó por un delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituido para la votación y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquín Delgado García, siendo también parte recurrida Filomena , representada por la Procuradora Sra. Del Campo Jiménez, estando dichos recurrentes representados respectivamente por los Procuradores Sra. Alonso León (1º y 2ª), Sr. Aparicio Urcia (el 2º), Sr. Martínez Diez (el 3º), Sr. Conde de Gregorio (el 4º), Sr. Vicente- Arche Rodríguez (el 5º).

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado Central de Instrucción núm. 2 incoó Procedimiento Abreviado con el nº 19/93, contra Ismael y María Luisa , Matías , Rafael , Valentín , Concepción y OTROS y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Nacional que, con fecha 14 de Junio de 1.996, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Probado, y así se declara, que:

Primero

Con anterioridad al mes de junio de 1993 el acusado Ismael , residente en Aranda de Duero (Burgos) y quien en el momento de producirse los hechos eraconsumidor habitual de la droga denominada "speed" (anfetamina), lo que le provocaba los correspondientes trastornos psíquicos, se dedicaba a la venta por la Comunidad castellano-leonesa y en otros lugares de varias clases de drogas prohibidas en concreto las conocidas como hachís, LSD, anfetaminas y éxtasis (MDMA), y así mismo tabaco y prendas de cuero, para lo que en ocasiones era auxiliado por su conviviente María Luisa , y quien era conocedora de las actividades que llevaba a cabo Ismael .

Segundo

Así, mediante previo acuerdo, el día 05.06.1993 Ismael envió por correo ordinario a la inculpada Concepción , a su domicilio en la ciudad de Alicante, en el interior de un sobre, cuatro placas de LSD con un total de 100 dosis de dicha sustancia (25 dosis con dibujo del planeta Saturno, 25 con dibujo de caras de niño sonriendo, 24 con un dibujo de un gallo y 25 con el dibujo de un extraterrestre). El sobre fue interceptado por la Policía y entregado de forma controlada a la destinataria de la droga que fue detenida.

Tercero

Como consecuencia de la operación policial llevada a cabo por la Guardia Civil para investigar estos hechos, el día 10.06.1993, sobre las 19,30 horas, fue detenido por esta fuerza, en la ciudad de Burgos, Ismael , lugar al que se había desplazado desde Aranda de Duero para hacer entrega a la también detenida Almudena de 1,4505 gramos de speed y 3,2730 gramos de hachís. Almudena con cierta habitualidad compraba pequeñas cantidades de droga (Speed y éxtasis) a Ismael , parte de la cual utilizaba para su consumo y otra parte Almudena en el momento de los hechos padecía una enfermedad psíquica ansiosa (bulimia) que le llevaba al consumo compulsivo de drogas.

Cuarto

Dentro de la misma operación policial sobre las 20,30 horas del mismo día por la Guardia Civil fueron detenidos en la localidad de Aranda de Duero (Burgos) los inculpados Lázaro y Soledad , cuando salían del nº NUM000 de la Calle DIRECCION000 (domicilio de Ismael ) y posteriormente María Luisa en el interior del referido domicilio. Lázaro había acudido a dicha casa acompañado de su novia para recoger una cantidad de droga que le debía entregar María Luisa por indicación de Ismael .

En el registro judicial efectuado en la referida vivienda de la DIRECCION000 se intervinieron tres trocitos de hachís con un peso de 19,5 gramos, 17,5 gramos de anfetaminas con un grado de riqueza del 21,5 %, 11,34 gramos de cocaína con un grado de pureza del 27%, tres bolsas conteniendo 110 comprimidos demetilendioxi-metanfetamina (MDMA) conocida como "éxtasis" con un peso de 32,69 gramos y un grado de pureza del 45%, 83 comprimidos de la misma sustancia con un peso de 21,145 gramos y una riqueza del 39% y 44 comprimidos de idéntica sustancia con un peso de 16,99 gramos y una riqueza del 16,4 %, 67 sellos de LSD-25 con distintos dibujos, existiendo otros que sin embargo no dieron positivo a los test de determinación cualitativa de esta sustancia, 9 inhaladores de plástico, 2 plantas de marihuana, 3 balanzas de precisión, 13 inhaladores de cristal y 4 cartillas de ahorro de las Cajas Rural, de Burgos, Madrid y del Banesto con un saldo 157.507, 1.029.928, 370.000, 26.050 y 1.419.048 pesetas respectivamente. En una cuenta corriente del Banco Bilbao-Vizcaya la cantidad de 395.392 pesetas y en metálico la cantidad de

2.700.000 pesetas. A Soledad le fue ocupado en el registro personal que le fue efectuado en el momento de la detención la cantidad de 27 gramos de hachís, 50 gramos de speed y 2 dosis de éxtasis. Estas sustancias le habían sido entregadas por Lázaro momentos antes de su detención.

Quinto

También el mismo día fue detenido en la ciudad de Burgos, Miguel ocupandosele la cantidad de 2,1455 gramos de hachís en su domicilio, sin que conste que fuera para otros usos distintos de su propio consumo.

Sexto

El día 15.06.1993 fueron detenidos, por la Guardia Civil, en la ciudad de Palencia, Valentín cuando conducía el vehículo de su propiedad, ocupandosele 2 gramos de cocaína y Encarna , compañera sentimental del anterior, cuando se encontraba en el domicilio de éste, donde fue encontrado en el registro que fue practicado: 19 bolsas de plástico conteniendo diversas cantidades de lidocaina, , 881,80 gramos de hachís, 1 sello LSD, 0,15 gramos de anfetamina, 2,43 gramos de cocaína con una pureza del 21,9 % y 0,58 gramos de la misma sustancia con un grado de pureza del 12% y cierta cantidad de glucosa. Valentín disponía de estas sustancias para su venta entre otras personas.

En esta misma fecha y en la misma ciudad fueron también detenidos Juan Miguel y Alexander que eran las personas encargadas de distribuir el hachís que les proporcionaba Valentín .

Séptimo

El día 18.06.1993 fue detenido en L'Hospitalet de Llobregat Eloy , quien mantenía estrechas relaciones con Ismael , sin que conste, no obstante, que tuviera relación con el tráfico de drogas. En el registro que fue efectuado en su domicilio se encontró una colección de sellos de LSD, 4,5 gramos de hachís y 385.000 pesetas.

Octavo

El día 21.06.1993 fue realizado un registro en el domicilio de Leonardo quien había comprado distintas cantidades de droga y vestimenta de piel a Ismael . En este domicilio de la Calle DIRECCION001 nº NUM001 de Burgos, fueron encontrados cuatro dinamometros y una balanza de precisión así como diversos objetos relacionados con el consumo de drogas.

En la tienda " DIRECCION002 " de su propiedad, sita en la DIRECCION001 nº NUM002 , se encontraron siete esnifadores, así como diversos objetos relacionados con el consumo de drogas y 18 sellos de LSD. En fecha 25.10.1993 Leonardo se puso voluntariamente a disposición del Juzgado de Guardia de Burgos, llevándose a cabo la prisión contra el mismo anteriormente acordada.

Noveno

El día 08.07.1993 fue detenido en Aranda de Duero Íñigo a quien le fueron ocupados 30 gramos de hachís y 1,9 gramos de resina de la misma sustancia que poseía para su venta.

Décimo

El día 06.07.1993 fue detenido en Burgos Paulino , alias " Cachas " quien en diversas ocasiones había adquirido "speed" a Ismael .

Undécimo

El día 09.07.1993 fue detenido en la provincia de Segovia el inculpado Rafael que había suministrado a Ismael una cantidad de 100 gramos de cocaína que este le devolvió por la mala calidad de la misma, entregandole 50 dosis de éxtasis y posteriormente en otra ocasión otros 50 gramos de "speed" y 50 pastillas de "éxtasis".

Duodécimo

El día 29.07.1993 fue detenido en la localidad segoviana de Cuellar Matías quien el

13.05.1993 anterior se había desplazado en compañía de Ismael a la localidad de Magaz (Palencia) y donde financiado por Ismael había adquirido 117 de cocaína de la que se desprendió al percatarse de un control de carretera a la entrada de Cuellar. No obstante, al ser registrado su vehículo en aquella ocasión por la Guardia Civil éstos encontraron una balanza de precisión con restos de cocaína.

Decimotercero

En el momento de los hechos todos los acusados eran mayores de edad y no consta que ninguno tuviera antecedentes penales."

  1. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    " FALLO: 1.- CONDENA a Ismael como autor responsable de un delito de salud pública ya descrito con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad también descrita a la pena de CINCO AÑOS DE PRISION MENOR y 55.000.000 pesetas de Multa con arresto sustitutorio de dos meses en caso de impago y accesorias de suspensión de cargo público durante el tiempo de duración de la condena.

    También a que abone una dieciochoava parte de las costas.

  2. - CONDENA a María Luisa como cómplice de un delito la salud pública ya descrito a la pena de TRES AÑOS DE PRISION MENOR y 55.000.000 pesetas de Multa con arresto sustitutorio de dos meses en caso de impago y accesorias de suspensión de cargo público durante el tiempo de duración de la condena.

    También a que abone una dieciochoava parte de las costas.

  3. - CONDENA a Lázaro , Concepción , Valentín , Rafael y Matías como autores responsables de un delito contra la salud publica también descrito a la pena, a cada uno de ellos, de DOS AÑOS CUATRO MESES Y UN DIA DE PRISION MENOR y multa de 55.000.000 millones con arresto sustitutorio de dos meses en caso de impago y accesorias de suspensión de cargo público durante el tiempo de duración de la condena.

    Tambien a que abone, cada uno de ellos una dieciochoava parte de las costas.

  4. CONDENA a Almudena como autora responsable de un delito contra la salud pública también descrito con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad asimismo descrita a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISION MENOR y 10.000.000 pesetas de Multa con arresto sustitutorio de un mes en caso de impago y accesorias de suspensión de cargo público durante el tiempo de duración de la condena.

    También a que abone una dieciochoava parte de las costas.5.- CONDENA a Juan Miguel , Alexander y Íñigo como autores responsables de un delito contra la salud pública ya descrito a la pena de UN AÑO DE PRISION MENOR y multa de un millón de pesetas con arresto sustitutorio de quince días en caso de impago y accesorias de suspensión de cargo público durante el tiempo de duración de la condena.

    También a que abone, cada uno de ellos una dieciochoava parte de las costas.

  5. - ABSUELVE LIBREMENTE a Miguel , Eloy , Paulino , Encarna , Soledad , Leonardo y Carlos Jesús de la acusación que contra los mismos mantenía en Ministerio Fiscal.

    Se declaran las siete dieciochoavas partes de las costas del juicio restantes de oficio.

  6. - Se acuerda el comiso de la droga y las cantidades de dinero incautadas por la policía en el momento de la detención de los procesados condenados y así mismo de los vehículos que les fueron intervenidos.

  7. - Acuerda que para el cumplimiento de las penas privativas de libertad impuestas les sea tenido en cuenta a los condenados el tiempo que han permanecido en prisión preventiva por esta causa y ello siempre que no se les haya imputado para la extinción de otras responsabilidades.

  8. - Se aprueban los autos de insolvencia parcial y solvencia dictados por el Instructor de la causa en la pieza de responsabilidad civil. Reclámese del Instructor la pieza de responsabilidad civil debidamente concluida de Rafael .

  9. - Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que no es firme, ya que contra la misma puede interponerse recurso de casación para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el plazo de cinco días a contar desde el siguiente al de la última notificación practicada de la presente resolución."

  10. - Notificada la anterior sentencia a las partes, se prepararon recurso de casación por infracción de ley, por los acusados Ismael y María Luisa , Matías , Rafael , Valentín , Concepción y el MINISTERIO FISCAL, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formandose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

  11. - El recurso interpuesto por el MINISTERIO FISCAL se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Infracción de ley, al amparo del nº 1 del art. 849 de la LECr, por inaplicación de la regla primera del art. 61 del anterior CP, en relación con los arts. 9, números 10 y 1 y 8, número 1, así como con los arts. 344, inciso primero, y 344 bis a) número 3º del mismo Cuerpo Legal. Segundo.- Infracción de ley, al amparo del nº 1 del art. 849 de la LECr, por aplicación indebida del los arts. 16 y 53 del anterior Código penal, e inaplicación de los arts. 14 y 51, en relación con los arts. 344 inciso 1º y 344 bis a) número 3º, del citado Cuerpo legal. Tercero.- Infracción de ley, al amparo del nº 1 del art. 849 de la LECr, inaplicación de la regla 1ª del art. 61 del anterior Código Penal, en relación con los arts. 9, nº 10 y 1 y 8 número 1, así como con los arts. 344, inciso primero y 344 bis a), número 3º del mismo Cupero Legal.

    El recurso interpuesto por la representación de los acusados Ismael Y Dª María Luisa , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ vulneración del principio de presunción de inocencia al no existir prueba de cargo, vulneración de los arts. 18.3, 24.2, 117 y concordantes de la CE y los arts. 238 y 11 de la LOPJ. Segundo.- Al amparo de lo previsto en el art. 5.4 de la LOPJ vulneración del principio que consagra el art. 24.de la CE, en relación con el art. 238 de la LOPJ y los arts. 566 y ss. dela LECr, que determinan la nulidad de la diligencia de entrada y registro practicada en el domicilio de Ismael , vulneración de la norma procesal que produce indefensión. Tercero.- Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr, al no haber apreciado la sentencia por su debida aplicación el art. 6 bis A del CP que debió apreciar y, aplicación indebida de la circunstancia agravatoria específica del art. 344 bis A tercero. Cuarto.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ en relación con los arts. 6 bis y 1 del CP. Quinto.-Infracción de ley, al amparo del art. 849 .1º de la LECr, al no haberse apreciado en cuanto a la recurrente su debida aplicación del art. 8 párrafo 9º del CP y alternativamente del art. 9º párrafo primero en relación con el art. 8º párrafo 9º del mismo texto legal, del primer supuesto como eximente y el segundo como atenuante por eximente incompleta, y todavia alternativamente e igualmente como atenuante el art. 9 párrafo 10º.

    El recurso interpuesto por la representación del acusado Rafael se basó en los siguentes MOTIVOS DE CASACION: Primero: Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, por entender que ha sido violado su derecho ala presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 de la CE al no haber existido prueba que pudiera acreditar la certeza del hecho por el que ha sido condenado. Segundo.- Al amparo del nº 1º del art. 849 de la LECr, al haber incidido el fallo en infracción, por aplicación indebida del art. 344 del CP.

    El recurso interpuesto por la representación del acusado Valentín se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero .- Al amparo del nº 4 del art. 5 de la LOPJ. Submotivo.- Infracción en sentido negativo del art. 24 de la CE al aplicar unas prueabs indiciarias que pugnan con principios esenciales y protectores de derechos fundamentales de la persona. Segundo.- Al amparo del nº 1 del art. 849 de la LECr. e infracción por aplicación indebida del art. 344 del CP.

    El recurso interpuesto por la representación de Matías se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ vulneración del principio de presunción de inocencia. Segundo.- Al amparo del art. 849.1 de la LECr, infracción por indebida aplicación del art. 344 del CP.

    El recurso interpuesto por la representación de Concepción se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Al amparo del art. 849 nº 2 de la LECr, por entender que existe error de hecho en la apreciación de la prueba. Segundo.- Al amparo del nº 2 del art. 849 de la LECr, error de hecho en la apreciación de la prueba resultante de los documentos que obran en autos. Tercero.- Al amparo del art. 849.1 de la LECr, al haberse infringido el art. 344 del CP de 1973, en relación con los arts. 3, 51, 55 y 56 de referido CP que no se han aplicado.

  12. - Instruidas las partes de los recursos interpuestos, el Ministerio Fiscal impugnó todos los motivos de los recursos de los condenados; la Sala los admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  13. - Hecho el señalamiento para el fallo, se celebraron la votación y deliberación prevenidas el día 12 de septiembre de 1997.

  14. - Se reclamó de la Audiencia de instancia transcripción mecanográfica del acta del juicio oral que se ha recibido el día nueve de noviembre de mil novecientos noventa y siete.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La Sentencia recurrida condenó a diez personas por diferentes delitos relativos al tráfico de distintas sustancias estupefacientes, al tiempo que absolvió a otras.

De tales diez condenados seis recurrieron en casación y también lo hizo el Ministerio Fiscal.

Comenzamos examinando el recurso de este último amparado en tres motivos.

RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL.-

SEGUNDO

En el motivo 2º de este recurso, al amparo del nº 1º del art. 849 Ley de Enjuiciamiento Criminal, se alega aplicación indebida de los artículos 16 y 53 y la correlativa no aplicación de los artículos 14 y 51, todos del Código Penal anterior. María Luisa fue condenada como cómplice del delito del artículo 344 y 344 bis a) 3º y entiende el Ministerio Fiscal que se la debió condenar como autora.

Convivía con Ismael , principal responsable en los hechos de autos, al que auxiliaba de modo ocasional en sus negocios, venta de ropa de cuero y de tabaco y también en lo relativo a la venta de estupefacientes y psicotrópicos (H.P. 1º) concretándose en el H.P. 4º, aparte de la importante cantidad de droga que había en el domicilio donde Ismael habitaba con María Luisa , que en una ocasión esta última iba a entregar a Lázaro (también condenado) y a Soledad (una de las absueltas), una cantidad de droga en dicho domicilio por indicación de dicho Ismael .

Conocida es la doctrina de esta Sala reticente a la aplicación de la figura de la complicidad en base a los amplios términos en que aparece redactado el artículo 344 del Código Penal anterior, coincidente en este extremo con lo dispuesto en el 369 del ahora vigente. Conforme a estos amplios términos, en principio, cualquier acto de favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas ha de considerarse encuadrado dentro de la autoría con la consiguiente exclusión de la posible responsabilidad tanto por cooperación necesaria como por la no necesaria o complicidad.Pero esta jurisprudencia no llega a conclusión tal radical y en aquellos casos en que hay un principal responsable dueño de la acción delictiva y, además, hay otra persona cuyo comportamiento, referido a actividades de contenido muy secundario, aparece claramente subordinado a esa otra acción principal, entiende posible la condena por complicidad, lo que aparece como imprescindible, a veces, como ocurre en el caso presente, para adecuar la pena a las diferentes categorías de participación en los hechos. Favorecer el consumo ilícito de drogas constituye la autoría del artículo 344, pero cuando hay alguien que sólo actúa como "favorecedor del favorecedor" en un evidente plano meramente subalterno hemos de acudir a la figura de la complicidad. Veánse la reciente sentencia de 7.7.97 y las que en ella se citan.

Tal subordinación evidente de María Luisa a Ismael y la intervención en hechos de menor relevancia, claramente no necesarios para la comisión del delito, ponen de manifiesto que fue aquí adecuada la condena por complicidad.

El motivo 2º del recurso del Ministerio Fiscal ha de rechazarse.

TERCERO

Vamos a examinar aquí unidos los motivos 1º y 3º de este recurso del Ministerio Fiscal porque los dos tienen el mismo contenido.

En ambos, por el cauce también del nº 1º del artículo 849, se alega inaplicación de la regla 1ª del artículo 61 en relación con los artículos 9-1º y 10º, 8.1º y 344 bis a) 3º del Código Penal anterior, porque se bajó la pena un grado como si se hubiera aplicado una eximente incompleta o una atenuante muy cualificada, cuando lo que correspondía era la atenuante analógica 10ª del artículo 9 como ordinaria y, por consiguiente, con los efectos del citado nº 1º del artículo 61.

Entendemos que no tiene razón la parte que aquí recurre, pues lo que en realidad ocurrió es que, sin decirlo expresamente, la Sentencia recurrida aplicó la atenuante 10ª en ambos casos como muy cualificada. Y así hemos de entender la expresión "con los efectos penológicos que se hacen constar en la parte dispositiva" con que termina el Fundamento de Derecho 4º: Si luego en esa parte dispositiva se baja un grado es porque el Tribunal no quiso aplicar la regla 1º del artículo 61, sino la 5ª, que es la que permite tal bajada de la pena.

Y en cuanto a si era o no merecida esa aplicación como muy cualificada, entendemos que al efecto hemos de conceder al Tribunal que tuvo delante a los acusados durante la celebración del juicio (principio de inmediación) la facultad de apreciar como ordinaria o como muy cualificada esa atenuante 10ª del artículo 9, valorando la eficacia concreta que en cada caso tuvieron los trastornos psíquicos que los dos padecían como consecuencia de su respectiva adicción al consumo de drogas.

También rechazamos los motivos 1º y 3º del recurso del Ministerio Fiscal.

RECURSO DE Ismael Y María Luisa .

CUARTO

Ismael aparece como protagonista en todos los hechos objeto del presente procedimiento. Fue condenado como autor de un delito del artículo 344 con la agravación específica del nº 3º del artículo 344 bis a) por la notoria importancia de la cantidad de droga con la que traficaba, siéndole impuestas las penas de 5 años de prisión menor y multa de 55 millones de pesetas, porque, tal y como ha quedado dicho en el anterior Fundamento de Derecho, se le apreció como muy cualificada la circunstancia atenuante 10ª del artículo 9 en consideración a la drogadicción que padecía .

María Luisa fue condenada como cómplice del mismo delito, conforme ya se ha expresado en el anterior Fundamento de Derecho 2º, sin atenuante alguna, imponiéndole las penas de 3 años de prisión menor y multa por el mismo importe de 55 millones de pesetas.

Ambos han recurrido a través de un solo escrito que formula cinco motivos que examinamos a continuación.

QUINTO

En el motivo 1º, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se alega vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones del artículo 18.3 y a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española, citándose también como infringidos el artículo 117 de dicha Ley Fundamental y los 238 y 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, solicitando que declaremos la nulidad tanto de las intervenciones telefónicas como de las autorizaciones de entrada y registro en su domicilio y dependencias, con la consiguiente inexistencia de lo supuestamente intervenido y hallado, quedando así vacio de prueba todo el proceso con los necesarios pronunciamientos absolutorios.Contestando a las alegaciones de los recurrentes, hemos de rechazar este motivo en base a las razones siguientes:

  1. Examinados los autos citados en el escrito de recurso por los que se autorizó la intervención y posteriores prórrogas relativas al teléfono que usaba Ismael , así como las solicitudes policiales que les sirvieron de fundamento, entendemos que tales resoluciones estuvieron debidamente fundadas y motivadas (veánse los folios 4, 13 y 23 y los que preceden a éstos) .

  2. Como dice la propia Sentencia recurrida (páginas 13 y 14) la Sala no tuvo en cuenta el contenido de las conversaciones grabadas como medio de prueba de los hechos por los que condena, declarando sólo su validez inicial como medio de investigación durante la instrucción de la causa.

  3. Además, como ha puesto de manifiesto el Ministerio Fiscal, los registros domiciliarios que se hicieron no fueron fundados sólo en lo que conoció la Policía por tales intervenciones telefónicas, pues esto únicamente sirvió para confirmar una línea de investigación contra Ismael , como se deduce del contenido de los folios 1 y ss. que revelan las razones por las que se sospechaba de dicho señor como dedicado al tráfico de drogas, antes de iniciarse las intervenciones telefónicas.

  4. No hay defecto procesal alguno en el hecho de que en la parte dispositiva de tales autos se ordenara a la Policía que realizase "la transcripción de las conversaciones más relevantes", porque lo que interesa es que, sea quien sea el autor de la transcripción, luego se acredite su autenticidad, a través ordinariamente de la labor de comprobación y dación de fe propia del Secretario del Juzgado; pero esto sólo si se utiliza el contenido de las conversaciones grabadas como medio de prueba en el juicio oral, lo que no ocurrió en el caso presente.

SEXTO

En el motivo 2º de este recurso de Ismael y María Luisa , también por el cauce del artículo

5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se alega infracción de precepto constitucional, concretamente del artículo 24 de la Constitución Española en relación con el artículo 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículos 566 y ss. de la Ley de Enjuciamiento Criminal, que determinan la nulidad de la diligencia de entrada y registro en el domicilio del citado Ismael y su ineficacia como medio probatorio, con la conclusión de que fue violado el derecho a la presunción de inocencia por haberse condenado sin pruebas.

Tal alegación de nulidad de la citada diligencia de entrada y registro se encuentra exclusivamente fundadada en la mera afirmación de que el acto comenzó sin la presencia del Secretario Judicial, afirmación que está en contradicción con lo documentado a los folios 228 y 229 donde aparece esa diligencia realizada con la asistencia y bajo la fe de dicho funcionario judicial.

SEPTIMO

En el motivo 3º de este mismo recurso, fundado en el nº 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en una primera parte, se alega infracción de Ley por no haberse aplicado al caso el artículo 6 bis a) del Código Penal anterior. Se dice que hubo error de prohibición porque en aquella fecha

(1.993) no aparecía claro en la jurisprudencia el carácter de la sustancia psicotrópica MDMA, conocida como "éxtasis", como de las que podían causar grave daño a la salud y ello afectaba, se dice, a la conciencia de la antijuricidad, al menos en lo relativo a su gravedad.

Ciertamente fue por ese año cuando esta Sala, frente a alguna sentencia de la Audiencia Nacional, afirmó tal condición de droga gravemente perjudicial con referencia al MDMA; pero ello no puede fundar en modo alguno la existencia de un error de prohibición, como se explica a continuación.

Constituye uno de los avances fundamentales del Derecho Penal contemporáneo el reconocimiento, en el Derecho positivo de los diferentes países, de la conciencia de la antijuricidad como elemento de la culpabilidad, necesario pues para que una determinada conducta pueda considerarse merecedora de reproche penal. Si falta tal conciencia de antijuricidad, bien directamente por la creencia de que el hecho está legalmente permitido (error directo de prohibición), bien indirectamente por estimarse que concurría una causa de justificación (error indirecto de prohibición), la doctrina penal entiende que no debe ser considerado el sujeto culpable del hecho, si el error es invencible, o que puede ser merecedor de una atenuación de la pena si se considera vencible.

Tal doctrina de la conciencia de la antijuricidad y del error de prohibición aparece recogida por primera vez en nuestro Código Penal como consecuencia de la importante modificación legislativa de 1.983, que introdujo el artículo 6 bis a) regulador, aunque sin usar esta terminología, de las dos clases de error que conocemos como error de tipo (error sobre un elemento esencial integrante de la infracción penal o que agrava la pena) y el error de prohibición (creencia errónea de estar obrando lícitamente). En términossemejantes se pronuncia ahora el nuevo Código Penal de 1.995 en su artículo 14.

El error de prohibición constituye el reverso de la conciencia de la antijuricidad como elemento constitutivo de la culpabilidad y exige que el autor de la infracción penal ignore que su conducta es contraria a Derecho o, expresado de otro modo, que actúe en la creencia de estar obrando lícitamente, como decía el texto del anterior artículo 6 bis a) en su párrafo 3º, o como del modo aún más expresivo podemos leer ahora en el mismo párrafo del vigente artículo 14 "error sobre la licitud del hecho constitutivo de la infracción penal".

Sólo hay un error de esta clase cuando se cree obrar conforme a Derecho, sin que tenga nada que ver con esto el caso en que el autor del delito piense que la infracción cometida es más leve de como en realidad la sanciona la Ley Penal.

Nada tiene que ver con el error de prohibición el conocimiento o la ignorancia de la norma concreta infringida, pues si así fuera sólo podrían delinquir los expertos en Derecho Penal.

Unicamente se excluye ( o atenúa) la responsabilidad criminal por error de prohibición cuando se cree obrar conforme a Derecho, no cuando hay una equivocación sobre cuál sea la sanción jurídica que se puede derivar de la propia conducta.

Por eso no puede tener relevancia, respecto de esta clase de error, el hecho de que en la época del delito aquí examinado pudiera haber existido alguna vacilación en los Tribunales sobre si el éxtais era o no una sustancia psicotrópica cuyo consumo produce grave daño a la salud. Ismael y su cómplice María Luisa sabían que el éxtasis era una droga prohibida. Si era de una u otra de las clases que entonces castigaba el artículo 344 del Código Penal con mayor o menor pena, no afecta para nada respecto a la existencia o inexistencia de esa conciencia de antijuricidad. Ambos sabían que el hecho estaba prohibido por la Ley y ello es suficiente para merecer el juicio de reproche que constituye la culpabilidad como elemento del delito. No hubo error de prohibición.

Conviene añadir aquí que el error de prohibición no puede confundirse con el caso en que exista en el sujeto una situación de duda. La duda es incompatible con el concepto de creencia errónea. La creencia para que sea propiamente tal ha de ser firme, es decir, sin duda al respecto (veáse el Diccionario de la Real Academia de la Lengua). Hay que considerar que existe suficiente conciencia de la antijuricidad cuando el autor duda y pese a tal duda se decide a actuar mediante la conducta delictiva. Este conocimiento eventual del injusto es un concepto paralelo al del dolo eventual: en estos casos hay culpabilidad del mismo modo que en los casos de dolo eventual hay dolo.

Lo que ocurre en el supuesto presente es que podría haber existido error de tipo, no esencial, sino referido a un elemento que agrava la pena, concretamente sobre el dato de que la droga era de las que causan grave daño a la salud, que el artículo 344 del Código Penal anterior y el 368 del vigente consideran como constitutivo del tipo más grave de los dos que en tales normas se sancionan. Veáse la sentencia de esta Sala de 7.7.95 que casa y anula la Sentencia recurrida precisamente porque la Audiencia, que admitió la existencia de esta clase de error no le reconoció relevancia alguna.

Pero en el supuesto aquí examinado no hubo tal error de tipo sobre dicho elemento de agravación de la pena, porque entre las sustancias tóxicas ocupadas en el registro del piso de Ismael y María Luisa había, no solo éxtasis, sino anfetaminas (17,5 gramos del 21,5 % de pureza), 69 sellos de LSD (además de los enviados a Concepción a Alicante), 11, 34 y 0,43 gramos de cocaína del 7,2 % y 27 % respectivamente, sustancias respecto de las cuales había certeza de su condición de causantes de grave daño a la salud. Ni siquiera a los efectos de excluir la agravación 3ª del artículo 344 bis a), porque el conjunto de todas las sustancias ocupadas rebasan los topes que esta Sala viene considerando como límite mínimo para que exista cantidad de notoria importancia.

La primera parte de este motivo 3º ha de rechazarse.

OCTAVO

Hay una 2ª parte en este motivo 3º referida exclusivamente a María Luisa , pues, con el mismo amparo del nº 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se alega aplicación indebida del artículo 344 bis a) 3º, con el argumento de que para condenar a ésta como cómplice no debieron tenerse en cuenta determinadas conductas que los Hechos Probados atribuyen en exclusiva a su compañero Ismael , concretamente la remisión a Alicante de un total de 100 dosis de LSD. Sólo se debe terner en cuenta en contra de María Luisa , se dice en el escrito de recurso, lo encontrado en la casa donde habitaba con Ismael .Pero es que, sumando todo lo encontrado en esta casa y haciendo la cuenta correspondiente se sobrepasan con mucho las 200 dosis tóxicas que la jurisprudencia de esta Sala viene considerando como límite a partir del cual es aplicable para estas sustancias psicotrópicas la agravación específica del nº 3º del artículo 344 bis a) del Código Penal anterior. Veáse el Fundamento de Derecho 3º de la reciente sentencia de esta Sala de 20 de mayo de 1.997.

En el relato de Hechos Probados, del cual necesariamente hemos de partir para resolver la cuestión aquí planteada al aparecer fundado el presente motivo en el nº 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el párrafo 2º de su apartado 4º (página 8) se hace una relación de la droga ocupada, entre ellas 110 comprimidos de metilendioximetanfetamina (MDMA) conocida como éxtasis con un peso de 32,69 gramos, y una pureza del 45 %, lo que supone 147 dosis tóxicas, considerando la dosis tóxica como la comprendida entre 30 y 100 miligramos del principio activo correspondiente (MDMA) y haciendo la cuenta con el tope máximo de 100 miligramos:32.690 miligramos al 45 % son 14.710 miligramos del principio activo (MDMA), lo que dividido por 100 no ofrece un resultado de 147,1 dosis tóxicas de esta sustancia como mínimo.

También se ocuparon otros 83 comprimidos de la misma sustancia con un peso de 21, 145 gramos y una pureza de su principio activo del 39 %, lo que haciendo la misma cuenta arroja un resultado de otras 82,46 dosis tóxicas que sumadas a las anteriores 147,1, claramente exceden de las 200 referidas.

Y esto sin contar otros 44 comprimidos más de la misma sustancia, otros 67 sellos de LSD, cocaína y anfetaminas.

Es evidente que, con sólo lo hallado en la casa se supera el mínimo exigido para la aplicción a María Luisa de la citada agravación 3ª del artículo 344 bis a) fundada en la cantidad de notoria importancia de la droga ocupada.

Tampoco puede prosperar esta 2ª parte de este motivo 3º .

NOVENO

Vamos a referirnos aquí conjuntamente a los motivos 4º y 5º del recurso de Ismael y María Luisa .

El 4º se basa en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, aunque no se cita ninguna norma constitucional como infringida, sino los artículos 6 bis a) y del Código Penal anterior.

El 5º aparece apoyado en el artículo 849.1º y en el mismo se denuncia como infracción de Ley la no aplicación al caso de la eximente 9ª del artículo 8 (fuerza irresistible) del mismo Código, bien como eximente propiamente dicha, bien como eximente incompleta (artículo 9.1º) o como atenuante analógica (artículo

9.10º).

Este motivo 5º se remite al anterior en cuanto a su argumentación, y el 4º nos habla de la gran dependencia que tenía María Luisa respecto de su compañero Ismael , hombre de poderoso carácter exacerbado por su dependencia de la droga, y de su actitud agria y expeditiva que no permitía a Carmargo otra actitud que la de obedecer y, por tanto, ayudarle en sus negocios, también en el relativo a la venta de estupefacientes.

Son precisamente las razones en virtud de las cuales ella fue condenada como cómplice y no como autora, tal y como antes hemos expuesto en el Fundamento de Derecho 2º de la presente resolución.

Entendemos que esa situación de subordinación al compañero que dirigía el negocio y la menor importancia objetiva de los actos que aparecen como personalmente realizados por María Luisa justifican esa rebaja de pena que supone su condena como cómplice y no como coautora; pero no cabe considerar que integre la pretendida fuerza irresistible ni ninguna otra causa de exención de responsabilidad.

También rechazamos estos motivos 4º y 5º, los dos que nos quedaban por examinar del recurso del Ismael y María Luisa .

RECURSO DE Concepción .

DECIMO

Esta señora fue condenada porque, de acuerdo con el remitente, recibió en su domicilio de Alicante una carta que contenía en su interior 100 dosis de LSD.Plantea tres motivos de casación que hemos de rechazar.

UNDECIMO

En el motivo 1º, por el cauce del nº 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, alega error de hecho en la apreciación de la prueba al no haberse tenido en cuenta los documentos de los folios 423 y ss.

Se dice literalmente: "Nos proponemos demostrar que mi representada, Concepción , no tuvo en ningún momento, ni siquiera de manera formal, el envío efectuado por carta, haciéndose cargo de tal envío la Guardia Civil".

Tiene razón la recurrente en cuanto que realmente Concepción no llegó a tener en sus manos el sobre que a ella iba dirigido, porque el Juzgado acordó su entrega controlada por medio de dos Guardias civiles y éstos, cuando llegaron a su domicilio e identificaron a dicha señora como la destinataria del envío, procedieron a su detención y a la consiguiente conducción ante la Juez que, con todas las garantías legalmente establecidas, procedió a la apertura de la aparente carta que resultó tener en su interior lo que, debidamente analizado, pudo comprobarse que eran 100 dosis de LSD.

El hecho de que llegara o no materialmente a entregarse la carta a Concepción es irrelevante: como veremos luego al examinar el motivo 3º, bastó su acuerdo con el remitente para la realización del envío postal, para que haya de responder como coautora de un delito consumado del artículo 344 del Código Penal anterior.

DUODECIMO

En el motivo 2º, por la misma vía procesal del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se alega otro error de hecho en la apreciación de la prueba que se dice acreditado por los documentos que obran en los folios 1. 209 y 1.953, 1.954 y concordantes.

Se pretende demostrar con dichos documentos, que no son tales sino el resultado de sendos análisis de LSD hechos en Burgos y Alicante, pruebas periciales en definitiva, "que el análisis de la sustancia intervenida, que fue enviada a Concepción y que fue retenida por la Guardia Civil, no tiene entidad suficiente para concluir que tal sustancia sea el alucinógeno conocido por LSD", como literalmente dice el extracto de este motivo 2º.

A continuación se hacen una serie de alegaciones comparando el texto del resultado del análisis hecho en Alicante (folio 1.209) con el efectuado en Burgos (folios 1.953 y 1.954), que pudieran tener su utilidad en la instancia, a fin de convencer al Tribunal sobre la valoración que había de hacerse de tales pruebas periciales, pero que carecen de relevancia en esta alzada, ya que parece razonable entender que lo que dice el escrito del citado folio 1.209, relativo al análisis de lo que contenía el sobre que desde Aranda de Duero iba dirigido a Concepción en Alicante en el que literalmente se expresa bajo el epígrafe "Resultado" que "responde a las características de LSD", constituye una afirmación positiva respecto de que efectivamente la sustancia analizada era el mencionado alucinógeno.

Nos hallamos, no ante unos documentos que acreditan un error en la apreciación de la prueba, sino ante unos dictámenes periciales que fueron razonablemente valorados por el Tribunal de instancia.

DECIMOTERCERO

Finalmente en el motivo 3º de este recurso, por el cauce del nº 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciameinto Criminal, se alega infracción de Ley por entender que indebidamente dejaron de aplicarse al caso los artículo 3, 51, 55 y 56 del Código Penal anterior, ya que el hecho debió castigarse como delito frustrado y no como consumado.

Ciertamente, como dice el escrito de recurso, para la consumación de delito de posesión de drogas tóxicas para el tráfico es necesario que, de algún modo, el autor llegue a tener bajo su dominio las citadas drogas, de modo que cuando no llega a alcanzarse esa tenencia puede existir tentativa al respecto y así se ha pronunciado esta Sala en algunas sentencias, pese a reconocer las dificultades inherentes a la naturaleza de estos delitos que son de mera actividad y de peligro.

Pero es que, en el caso presente, no nos hallamos ante esta modalidad de delito, sino ante otra, también recogida en el artículo 344 del Código Penal anterior (368 del vigente), "un acto de tráfico que favorece el consumo ilegal de drogas tóxicas", como lo es, sin duda, el envío desde Aranda de Duero a Alicante de las referidas 100 dosis de LSD: con tal envío se acercaba al consumidor de esa zona levantina la mencionada sustancia psicotrópica. Y del mismo, realizado de común acuerdo por remitente y destinataria, han de responder ambos como coautores.También hemos de rechazar este motivo 3º.

RECURSO DE Valentín .

DECIMOCUARTO

Fue condenado fundamentalmente porque en un registro que se hizo en su domicilio se encontraron, entre otros objetos, 881,80 gramos de hachís, 1 sello de LSD, 0,15 gramos de anfetamina, 2,43 gramos de cocaína y otros 0,58 gramos de esta última sustancia, declarándose expresamente que todos esos estupefacientes o psicotrópicos los tenía dicho Valentín para su venta a otras personas.

Dicho condenado recurrió en casación por dos motivos que hemos de estimar parcialmente.

DECIMOQUINTO

En el motivo 1º, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se alega violación del derecho a la presunción de inocencia con diversos argumentos que contestamos a continuación:

  1. Consideramos correcta la valoración que hace la Sentencia recurrida respecto del auto (folio 464) por el que se acordó la entrada y registro en el domicilio de Valentín cuando reputa suficiente su motivación pese a su carácter sucinto.

    La remisión que hace tal auto al oficio de solicitud de la Guardia Civil (folio 462), donde aparecen detalles de las investigaciones previas que la llevaron a tener sospechas fundadas en hechos concretos sobre la dedicación al tráfico de drogas por parte de dicho Valentín y de otra persona, nos obliga a considerar que ese oficio sirve de complemento a lo expuesto en el propio texto del auto, conforme a reiterada doctrina de esta Sala que aplica a estos supuestos lo declarado por el Tribunal Constitucional en general sobre la motivación por remisión.

  2. Hemos de repetir una vez más que la circunstancia de que la resolución judicial de autorización para entrada y registro en el domicilio de una persona llegara a adoptarse dentro de unas Diligencias Indeterminadas no puede tener relevancia alguna respecto del derecho a la inviolabilidad del domicilio del artículo 18.2 de la Constitución Española ni sobre el relativo a la presunción de inocencia. Se trata de una circunstancia intrascendente que carece de aptitud para afectar a tales derechos fundamentales. A estos efectos hemos de prescindir de consideraciones procesales de orden formal y estimamos que lo que la Constitución pretende es que el Juez examine la solicitud policial, la valore y resuelva en consecuencia, y ello puede hacerse dentro de cualquier clase de actuación judicial.

  3. Se dice, asimismo, en el escrito de recurso que la entrada y registro en el domicilio de Valentín fue acordada con fecha 15 de junio (folio 464) mientras que el auto de incoación de diligencias previas (que obra al folio anterior, el 463) tiene fecha del día siguiente 16. Ciertamente se trata de una anomalía no explicada, pero hemos de reputarla asimismo irrelevante para los derechos fundamentales antes referidos.

  4. También alega aquí el recurrente que las cintas grabadas en las conversaciones telefónicas, que no fueron utilizadas como medio de prueba en la Sentencia recurrida, sin embargo sirvieron para que alguno de los acusados manifestara en el trámite de la instrucción algo contrario a Valentín que luego fue rectificado en el acto del juicio oral. Al respecto, hemos de decir que ello sólo podría afectar a las declaraciones de unos coimputados, de valor muy secundario al respecto, pero no a la prueba principal y que por sí sola habría valido para justificar la condena: la diligencia de entrada y registro con el resultado positivo de hallazgo de droga antes referido.

  5. Sin embargo, tiene razón el recurrente en cuanto que la Sentencia recurrida hizo uso de una prueba indiciaria sin suficiente explicación.

    Al final del Hecho Probado 6º, después de hacer una relación de las diversas clases de droga y sus respectivas cantidades, la Audiencia afirma: " Valentín disponía de estas sustancias para su venta a otras personas". Tal afirmación es, sin duda, la conclusión a que llega por vía de una inferencia sin razonar nada al respecto. Es decir, por medio de una prueba de indicios sin argumentar da por sentado un dato subjetivo, como lo es la intención de destinar la droga al tráfico.

    Ninguna duda puede haber de que el hachís poseído, por su elevada cantidad, 881,8 gramos, próxima al kilogramo que habría hecho posible la agravación específica del nº 3 del artículo 344 bis a) (cantidad de notoria importancia), no lo poseía Valentín sólo para su consumo, máxime cuando aparece después en el mismo Hecho Probado 6º que Juan Miguel y Alexander , ambos también condenados en estamisma causa pero que no han recurrido, habían recibido hachís de dicho Valentín .

    Si la Audiencia consideraba que también existeron Hechos Probados de los cuales hubiera podido deducirse que esas pequeñas cantidades de droga (1 sello de LSD, 0,15 gramos de anfetamina y 2,43 y 0,58 gramos de cocaína de baja pureza) también las tenía para venderlas, tenía que haberlo razonado en la sentencia, lo que no hizo. Y como bien pudo ocurrir que tales cantidades de diversos estupefacientes las tuviera el recurrente para su propio consumo o para compartirlas con su compañera, en consideración precisamente a dicha pequeña cuantía, hemos de entender que no hay prueba de que éstas las tuviera destinadas al tráfico. En este extremo concreto fue violada la presunción de inocencia, por lo que este motivo 1º ha de ser parcialmente estimado.

DECIMOSEXTO

Por las mismas razones antes expresadas también hemos de acoger parcialmente el motivo 2º del recurso de Valentín . Amparado en el nº 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal denuncia infracción de Ley por aplicación indebida del artículo 344 del Código Penal ya derogado.

Tenía que aplicarse dicho artículo a la conducta del recurrente, pero referido a su inciso último, el relativo a la posesión de drogas para el tráfico, cuyo consumo no produce grave daño a la salud, y no al inciso 1º por el que condenó la Sentencia recurrida.

En consecuencia, consideramos que han de imponerse a Valentín las mismas penas que la propia Sentencia recurrida acordó para otros hechos similares, 1 año de prisión menor y multa de 1 millón de pesetas.

RECURSO DE Rafael .DECIMOSÉPTIMO.- Rafael fue condenado por haber sumistrado a Ismael 100 gramos de cocaína, que ésta le devolvió por su mala calidad, entregándole 50 dosis de éxtasis y en otra ocasión 50 gramos de "speed" y 50 pastillas de éxtasis; mientras que Matías lo fue porque, financiado por Ismael , adquirió 117 gramos de cocaína de la que se desprendió al percatarse de un control de carretera a la entrada de Cuéllar (Segovia), siendo entonces registrado encontrándole una balanza de precisión con restos de cocaína.

Ambos condenados recurrieron en casación, cada uno de ellos por dos motivos de muy semejante contenido: un motivo 1º alegando violación del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y otro 2º, articulado como consecuencia del anterior, en el que, ante la inexistencia de prueba por el cauce del nº 1º del artículo 849, se alega aplicación indebida del artículo 344 del Código Penal ya derogado.

En ambos casos la prueba es muy similar (páginas 12, 13, 16 y 17 de la Sentencia recurrida), la declaración policial de Ismael (folios 908 y ss.) ratificada en el Juzgado una vez leída por el Juez y sin que las aclaraciones que en tal manifestación judicial se hicieron afectaran a las cargas imputadas a estos dos aquí recurrentes (folios 937, 937 vuelto y 938). Luego Ismael acudió al juicio oral y en el mismo se negó a contestar a las preguntas del Ministerio Fiscal y de las defensas de los demás coacusados, limitándose a contestar a su propio Letrado defensor, no obstante lo cual, al final de sus contestaciones, vino a reconocer la realidad de esas iniciales declaraciones ante la Policía que en ese momento del plenario trata de desvirtuar alegando presiones y amenazas.

Dicen los recurrentes que fueron ambos condenados por la declaración hecha por un imputado ante la Policía, lo cual no se corresponde con la verdad, pues hubo ratificación ante el Juzgado en una declaración con propio contenido y extensión suficiente como para que no pueda atribuirse carácter meramente formulario y, lo que es más importante, el propio declarante en calidad de acusado estuvo en el juicio oral donde podía haber sido interrogado por los Letrados de las diferentes defensas, lo que, si en el caso no pudo tener lugar, fue porque en su condición de imputado no estaba obligado a declarar y, haciendo uso de su derecho, sólo quiso contestar a las preguntas de su Letrado.

Entendemos que ese conjunto de manifestaciones de Ismael constituyen prueba de cargo contra Rafael y Matías practicada con las garantías exigibles en cada uno de los tres actos en que se desarrolló y apta, en consecuencia, para destruir la presunción de inocencia.

Hemos de rechazar los dos motivos de cada uno de los dos recursos aquí examinados.

  1. FALLO NO HA LUGAR al recurso de casación por infracción de Ley formulado por el MINISTERIO FISCAL contra la sentencia que, entre otros pronunciamientos, condenó a Ismael y a otros por diferentes delitos relativos al tráfico de drogas, dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional con fecha 14 de junio de 1.996, declarando de oficio las costas de este recurso.

NO HA LUGAR a los recursos de casación interpuestos por Ismael y María Luisa , Concepción , Rafael y Matías contra la referida sentencia, imponiendo a cada uno de dicho recurrentes el pago de las costas de sus respectivos recursos.

HA LUGAR, por estimación parcial de sus dos motivos, al recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional formulado por Valentín y, en consecuencia, anulamos la sentencia antes referida que le condenó por delito relativo al tráfico de drogas, declarando de oficio las costas de este recurso.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a catorce de Noviembre de mil novecientos noventa y siete.

En la causa incoada por el Juzgado Central de Instrucción núm. 2 con el número 19 de 1993 y, seguida ante la Sección Segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional por delitos contra la salud pública, contra Ismael , Eloy , Paulino , Concepción , Juan Miguel , Alexander , Valentín , María Luisa , Almudena , Encarna , Rafael , Matías , Soledad , Leonardo , Íñigo y Carlos Jesús , teniéndose aquí por reproducidos todos los datos que aparecen en el encabezamiento de la Sentencia recurrida y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, bajo la Presidencia del Excmo. Sr. D. José Augusto De Vega Ruiz y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquín Delgado García, hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

Los de la Sentencia recurrida y anulada, incluso su relato de Hechos Probados.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Los de la sentencia de instancia, salvo que a Valentín , por las razones expuestas en los Fundamentos de Derecho 14º, 15º y 16º de la anterior sentencia de casación, procede sólo condenarle por la posesión para el tráfico de los 881,8 gramos de hachís que fueron hallados en el registro de su domicilio.

SEGUNDO

Los demás de dicha sentencia de casación.

III.

FALLO

CONDENAMOS a Valentín , como autor de un delito contra la salud pública relativo a sustancia que no causa grave daño a la salud, sin circunstancias, a las penas de un año de prisión menor con suspensión de cargo público y derecho de sufragio por el mismo tiempo y multa de un millón de pesetas con quince días de arresto subsidiario, con los demás pronunciamientos de la Sentencia recurrida y anulada.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Delgado García, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.