STS 1368/1999, 5 de Octubre de 1999

Al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ, por cuanto se ha vulnerado el derecho fundamental a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución.

Se invoca, con carácter subsidiario al motivo anterior, al amparo del nº 1 del artículo 849.

Al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ y el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por cuanto se ha vulnerado el derecho fundamental a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución.

Se invoca, con carácter subsidiario al motivo anterior, al amparo del nº 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Con carácter subsidiario a los anteriores, por infracción de ley se invoca al amparo del nº 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Con carácter subsidiario a los anteriores, por infracción de ley se invoca al amparo del nº 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Por infracción de ley, con carácter subsidiario a los anteriores, se invoca al amparo del nº 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

5. - Instruidas las partes del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento de la vista señalada, se celebró la misma el día 23 de Septiembre de

1.999, con asistencia del Letrado D. Julián Pérez-Templado Templado en representación de la parte recurrente, y del Letrado D. Tomás Guerrero Flores en representación de la parte recurrida, y con asistencia del Ministerio Fiscal.

El recurso consta de siete motivos de los cuales los dos primeros se refieren al apartado

1. de los hechos probados en los que se describen actuaciones que se califican como delitos de falsedad documental y malversación de caudales públicos. El primer motivo se ampara en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por estimar que se ha vulnerado el artículo 24.2 de la Constitución en el apartado relativo a la presunción de inocencia.

1. - Sostiene que la misma sentencia admite que la causa revela una eficacia muy desdibujada de la prueba lo que lleva a que se prescinda, a efectos probatorios, de las declaraciones de los coprocesados y testigos así como de las pruebas periciales caligráficas y grafológicas. Entiende que no existe en la causa, prueba de cargo apta y con virtualidad suficiente para entender desvirtuada la presunción de inocencia, respecto de los delitos de falsedad por los que se le condena, máxime cuando el mismo Tribunal absuelve a los restantes acusados de los delitos falsarios, precisamente por carecer de eficacia probatoria los referidos informes periciales caligráficos que, además de no ser concordantes entre sí, no fueron sometidos a contradicción en el juicio oral.

   Reconoce que la Sala sentenciadora invoca, como pruebas definitivas y concluyentes, un informe de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria y una sentencia del Tribunal de Cuentas, documentos que, por su propia índole y naturaleza no pueden sustentar los delitos falsarios y tampoco resultan aptos para enervar la presunción de inocencia en cuanto al delito de malversación de caudales públicos. Señala que el informe fue realizado por la Agencia Tributaria que fue parte en el proceso y, en todo caso, en una de sus conclusiones descarta que el recurrente retirase en su beneficio las cantidades que se dicen malversadas.Tampoco puede ser considerada como prueba de cargo, una sentencia dictada por el Tribunal de Cuentas que, por su propia naturaleza, no es susceptible de ser sometida a contradicción en el plenario, habiendo sido dictada, tras una tramitación sujeta a normas procesales civiles no compatibles con las garantías y principios del proceso penal, en el cual los Tribunales deben formar su convicción exclusivamente en base a la prueba practicada en el seno de la causa.

2. - Es cierto que, como señala el recurrente, la Sala sentenciadora declara en los fundamentos de derecho que prescinde de las manifestaciones de los testigos y procesados vertidas en el sumario por los reparos de validez de que adolecen y también del resultado de las pruebas periciales, por su contenido contradictorio y poco fiable.

   No obstante afirma terminantemente que, existen en la causa pruebas válidas y eficaces, que se concentran fundamentalmente en dos aspectos definitivos, que son el informe exhaustivo que realizaron los peritos de la Agencia Tributaria en el acto del juicio oral, ratificando todo el material documental obrante a los folios 3.290 a 3.349 del sumario y contestando además a todas las preguntas y aclaraciones que les solicitaron las partes, y la Sentencia del Tribunal de Cuentas, obrante al Rollo de Sala. Esta última resolución examina todos los antecedentes y toda la documentación disponible, llegando a la conclusión del alcance cometido por el procesado y del medio falsario de que se ha valido para su realización. Considera la Sala que se han acreditado, además, dos hechos fundamentales: a) Que hay listados en la Diputación que desmuestran la contratación de trabajadores inexistentes y b) que hay soportes contables en la Caja de Ahorros que demuestran la apertura de las cuentas corrientes falsas, así como el trasvase de fondos públicos a las cuentas particulares del procesado.

3. - A la vista de estos antecedentes debemos pronunciarnos sobre la validez y eficacia de los instrumentos probatorios utilizados por la Sala sentenciadora, en cuanto que establecida su aptitud legal y su contenido inculpatorio, queda desvirtuada la presunción de inocencia alegada.

   El informe realizado por los peritos de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, accede a la causa en virtud de la solicitud que realiza el Juzgado de Instrucción y es independiente de los avatares procesales que se derivan de la personación del Abogado del Estado como parte acusadora, al ser el Estado el perjudicado por la malversación de los caudales públicos. Como puede verse, ambas instituciones (Agencia Tributaria y Abogacía del Estado), actúan desde planos distintos;, los peritos de la primera desarrollan una actividad investigadora solicitada por el Juzgado Instructor y prestan su colaboración para determinar las circunstancias que concurren en el hecho investigado. Su independencia está por encima de toda sospecha y si la parte recurrente hubiera estimado que carecían de esta cualidad y eran parciales, debió recusarlos en el momento procesal oportuno y al no hacerlo así admite su imparcialidad e integridad. Son peritos y como tales actuaron en virtud de la orden judicial que los designa y no sólo limitaron su actuación a emitir el correspondiente informe, sino que se sometieron al debate contradictorio del juicio oral. Si prosperase la tesis del recurrente, en todos los casos en que se personase el Abogado del Estado para defender los intereses de las Administraciones Públicas, no se podría utilizar peritos pertenecientes a organismos oficiales, lo cual no es admisible ni tiene encaje en nuestro sistema procesal que contempla, en el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la participación de peritos oficiales en la elaboración de dictámenes solicitados en el curso de una investigación criminal. Por otro lado y en relación con la presente causa, es obvio que el Abogado del Estado tuvo como única actividad procesal la de personarse, sin que después formulase calificación ni interviniese en las sesiones del juicio oral.

4. - En relación con el segundo medio probatorio que la sentencia considera básico y determinante, debemos reconocer con el recurrente, que nos encontramos ante un procedimiento de alcance que da lugar a un enjuiciamiento contable por el Tribunal de Cuentas que se rige por normas de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Ahora bien ello no es obstáculo para que todas las actuaciones y las conclusiones establecidas constituyan una valiosa prueba documental, que fue incorporada a las actuaciones y que estuvo a disposición de las partes, que pudieron examinar sus folios y contradecir su contenido en cuanto fuera perjudicial para sus intereses.

5. - De todo este dispositivo probatorio obtiene la Sala la convicción necesaria para establecer, como probados, los delitos de falsedad y malversación de caudales públicos y no se puede discutir su validez y su virtualidad inculpatoria ya que son expertos auditores los que detectan las irregularidades contables y las falsedades cometidas para trasvasar los fondos del Estado al peculio particular del recurrente. Establecer esta relación entre la prueba y las conclusiones obtenidas por el órgano juzgador es una tarea que corresponde en exclusividad a los componentes del Tribunal sentenciador que ha explicitado además, en los correspondientes fundamentos jurídicos, las razones que ha tenido para llegar a establecer la responsabilidad criminal del procesado. Ha existido actividad probatoria válida y de eficacia inculpatoria porlo que queda superada la barrera protectora de la presunción de inocencia.

   Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

El segundo motivo, con carácter subsidiario, se ampara en el nº 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por estimar que se ha aplicado indebidamente el artículo 432.2 en relación con el artículo 74.1 del nuevo Código penal y que se ha inaplicado el artículo 528 del antiguo Código Penal.

1. - El recurrente mantiene, en síntesis, que no puede ser condenado como autor de un delito de malversación de caudales públicos del artículo 432 del Código Penala ya que no tenía a su cargo, por razón de sus funciones y ni tan siquiera a su disposición, los fondos en cuestión. Aduce que el relato de hechos probados refiere que utilizó ardides y engaños para obtener los caudales, haciendo creer al funcionario encargado de confeccionar las nónimas, que la Diputación había contratado a una serie de personas, lo que no era cierto, y posteriormente se valió de artimañas para hacer suyos los importes de dichas nónimas, extrayéndolos de las cuentas donde se hallaban, lo que pone de relieve que no tenía poder sobre los mismos, pues en caso contrario tales métodos habrían sido innecesarios ya que le habría bastado con apropiarse de las cantidades en cuestión.

   A continuación, va examinando los diversos apartados del hecho probado, seleccionando aquellos pasajes que, a su juicio, sirven para acreditar la existencia de un delito de estafa y no de una malversación de caudales públicos. Resalta que se habla de un ardid para obtener un beneficio económico a costa de la Diputación y que se hace referencia a una actuación por medio de una falsedad continua y un engaño bastante. Ahora bien, el eje central de su argumentación impugnatoria, consiste en reiterar que, en ningún momento, tuvo a su cargo, por razón de sus funciones, los fondos públicos de los que finalmente se apodera.

2. - El núcleo sobre el que gira toda la argumentación del recurrente, lo constituye la afirmación de que nunca ha tenido a su cargo, por razón de sus funciones, los caudales públicos de los que se apodera. Reconoce que se ha adueñado de los fondos de la Diputación Provincial pero estima que esta conducta, tal como se ha desarrollado en la práctica, constituiría un posible delito de estafa a sancionar por el anterior Código Penal. Cita en su apoyo varias sentencias de esta Sala, en las que se excluye la malversación de caudales públicos, cuando éstos no estaban a cargo del acusado que tuvo que inventar un sofisticado procedimiento para conseguirlos.

3. - Según el hecho probado, el recurrente era el DIRECCION006 de la Diputación Provincial y encargado del área de personal y tenía bajo su control todo lo relacionado con la contratación de personal y concretamente sobre el laboral no funcionario. Como mecanismo para acceder a los fondos, se valió de su condición, para entregar a un funcionario un listado completo de personas para que los incluyese en la relación de personal y confeccionase los contratos sin hacer retenciones de la seguridad Social y del

   I.R.P.F., consiguiendo la mecanización de las nóminas. Siguiendo con sus designios, abrió en la Caja Postal cincuenta y siete cuentas corrientes a nombre de los cincuenta y siete obreros que había incluido en la lista, consiguiendo que le facilitasen impresos de apertura sin que la entidad bancaria verificase la identidad de los cuentacorrentistas por presencia personal. Finalmente las cantidades de las nóminas ingresadas en esas cuentas ficticias las retiraba por medio de cheques en los que imitaba la firma de los libradores, logrando así los 56.094.164 pesetas en su beneficio.

4. - Todo este entramado delictivo, pone de relieve que el procesado tenía el dominio funcional de todos los pasos necesarios para conseguir la apropiación de los caudales públicos ya que no hubiera sido posible culminar su propósito, sin una inequívoca capacidad de disposición y decisión sobre todas las fases del procedimiento ideado para alcanzar los caudales públicos de los que finalmente se apoderó.

   El artículo 432.1 del Código Penal, cuya aplicación rechaza el recurrente, personaliza la malversación en el funcionario que tenga a su cargo, por razón de sus funciones, los caudales o efectos públicos.

   Tener a su cargo significa, no sólo responsabilizarse de su custodia material, sino también ostentar capacidad de disposición e inversión de tal manera que los caudales no puedan salir del organismo oficial sin la decisión del funcionario (por disposición de ley, nombramiento o elección) que tiene la capacidad de ordenar gastos e inversiones.

   Como apunta acertadamente el Ministerio Fiscal, se han superado los viejos tiempos en los que cada dependencia administrativa, custodiaba físicamente los fondos en un lugar -caja fuerte, cajón-, donde se guardaban. El sistema, bastante rudimentario, hacía que algunos funcionarios fuesen los custodiosmateriales de estos fondos y los responsables de las entradas y salidas. Los demás funcionarios, que no tenían esa función, sí accedían y se apoderaban de los fondos, podían cometer un delito contra la propiedad con la agravante de prevalimiento de funciones públicas, si se había aprovechado de esta circunstancia, pero no se les consideraba autores de una malversación de caudales públicos.

5. - Los sistemas de caja de la administración pública moderna han prescindido de estos ancestrales métodos y lo fundamental, respecto de los caudales o fondos públicos, es la facultad o poder de disponer de las diferente partidas de que se compone el presupuesto de una corporación pública. Resultaría absurdo, desproporcionado y aberrante, desde el punto de vista de una política criminal coherente, y desde la perspectiva del bien jurídico protegido (el ordenado, leal y normal funcionamiento de la Administración Pública) que resultaran beneficiados los rectores y dirigentes políticos de la Administración Pública, frente a los funcionarios de rango inferior que desempeñan funciones secundarias y subordinadas.

   El funcionario, en sentido amplio, que tiene capacidad de gestión y gasto, responde del destino de los fondos públicos de que dispone y si emplea esas facultades para desviar los caudales hacia su propio peculio, comete incuestionablemente un delito de malversación de caudales públicos.

   Desde la perspectiva de la dogmática penal la solución es ajustada a los criterios definidores de la condición de autor y fundamentalmente a la teoría del dominio del hecho. El recurrente ha tenido, a lo largo de toda la secuencia delictiva, el control inicial y final del resultado producido.

   Sería suficiente con lo expuesto, para delimitar la condición de autor del procesado, pero es que además el propio enjuiciamiento contable del Tribunal de Cuentas va dirigido con él mismo, como cuentadante es decir, como la persona que responde de la gestión y destino de los bienes malversados.

   Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

En este punto nos encontramos con el motivo tercero de la parte recurrente, que al igual que los siguientes, se refiere a los hechos del apartado B). El motivo se ampara en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en cuanto que considera que se ha vulnerado el artículo 24.2 de la Constitución en el apartado relativo a la presunción de inocencia.

1. - Sostiene que las pruebas practicadas sólo demuestran que el procesado tuvo unos fondos en su poder durante unos meses, fondos que habían sido entregados por el Ayuntamiento a un Policía Local al que había defendido, en su condición de letrado. Señala que entre los documentos tenidos en cuenta por la Sala de instancia no se encuentra, un informe obrante al folio 637, que descarta que mediara engaño en la autorización por los órganos de gobierno y control del Ayuntamiento del pago de los fondos, pues el DIRECCION004 y el DIRECCION009 afirman, en dicho informe, emitido cinco meses después del pago, que éste fue acordado por el DIRECCION003 .

   Descartado el engaño, según su opinión, se deduce de los documentos invocados en la sentencia, la tenencia durante unos meses del dinero, lo que no permite suponer su intención de apoderamiento definitivo. Tampoco existe, según afirma, prueba de cargo alguna de la orden dada por el procesado para que abonaran 40.000 pesetas más al policía municipal durante dos meses, ni tampoco con la supuesta presentación en el Ayuntamiento, de una instancia con la fecha alterada, acción que habría tenido, como supuesta finalidad, la ocultación de la imputada apropiación indebida de fondos públicos.

2. - En definitiva los hechos, tal como se dice en el fundamento de derecho noveno de la sentencia, están reconocidos, en lo sustancial, por el propio procesado, si bien éste niega el carácter delictivo de los mismos. La Sala sentenciadora se ha basado en las pruebas documentales obrantes en la causa y fundamentalmente del cheque librado y de las anotaciones en las cuentas del procesado. También se ha contado con el impreso en el que el policía municipal pide un préstamo para tratar de cubrir la operación con la solicitud de un anticipo, documento ficticio que se incorporó al expediente personal del funcionario.

3. - La parte recurrente trata inútilmente de construir un sorprendente motivo por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia ya que, como se ha dicho, las bases fácticas establecidas por la sentencia, conforme a pruebas válidas y de indudable signo inculpatorio parten de documentos cuya autenticidad ha reconocido el propio procesado.

   La única discrepancia de matiz, radica en que se sostiene por el recurrente, que la posesión del dinero que constituía el importe de la indemnización debida por el policía municipal, fue de carácter temporal y sin ánimo apropiatorio, lo que constituye una invasión de la potestad valorativa de la prueba quecorresponde exclusivamente al órgano juzgador y que no puede ser atacada por la vía de la presunción de inocencia, ya que ésta solo afecta a la realidad del hecho y a la participación de la persona acusada.

   Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

El motivo cuarto tiene nuevamente carácter subsidiario y se formaliza al amparo del nº 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por estimar que se ha aplicado indebidamente el artículo 432.2 en relación con el artículo 74.1 del nuevo Código Penal y por inaplicación del artículo 528 del anterior Código Penal.

1. - Reproduce, en parte, los argumentos desarrollados en el motivo segundo anteriormente examinado y viene a decir que en este caso el procesado no tenía a su cargo, por razón de sus funciones, los fondos que se dicen malversados.

   Destaca significativamente que consiguió la entrega del dinero, mediante engaño bastante que sirvió para que los servicios competentes del Ayuntamiento librasen un cheque a favor del policía municipal. Sostiene que sí es cierto que ha obtenido mediante engaño el cheque en el que se consignaba la cantidad a la que ascendía la indemnización solicitada al Policía Municipal, esta operación no es una malversación de caudales públicos, sino que constituye un hito más de la trama engañosa que puso en marcha el procesado para apoderarse de los caudales públicos y termina solicitando una condena por un delito de estafa.

2. - Para la mejor comprensión de los matices diferenciales que existen en relación con el hecho del apartado A), debemos consignar que, toda la actividad desarrollada por el procesado, parte de su condición de letrado defensor de un policía municipal que había sido encausado como autor de un delito de imprudencia, que resultó condenado en sentencia firme y al que se reclamaban cantidades importantes para indemnizar al perjudicado.

   El acusado, que era el Primer DIRECCION001 , urdió una trama para que el Ayuntamiento pagase una cantidad en la confianza de que era para cubrir la indemnización fijada Para ello hizo creer a sus compañeros de Corporación que esta entidad iba a ser declarada responsable civil subsidiaria y haciéndole ver que la situación del policía municipal era dramática, pues embargado y desahuciado, iba a perder su vivienda. Parte de estos hechos no eran ciertos, pues la sentencia era ya firme y el Ayuntamiento no había sido declarado responsable civil subsidiario. Conseguido el acuerdo del grupo mayoritario, el procesado se dirigió al DIRECCION004 DIRECCION008 presentándole un Decreto firmado por el mismo por el que se concedía al policía municipal la suma de 7.583.762 pesetas. Este funcionario le dijo que era mejor que el Decreto lo firmase el DIRECCION003 por lo que acordaron utilizar un Decreto de los varios que el DIRECCION003 tenía firmados en blanco, consignándose la cantidad indicada y haciéndose constar que la entrega era en concepto de anticipo reintegrable por mensualidades. Pasado el Decreto al DIRECCION005 DIRECCION008 éste extendió un cheque por la suma indicada. El procesado se comprometió a entregar el cheque al interesado, haciéndose cargo del mismo y firmando un recibo de entrega. Una vez que consigue que se le endose el cheque, sin que se sepa con certeza si la firma al dorso era del Policía Municipal, ingresa el talón en una cuenta de la que era titular. Pagado el cheque el procesado extrajo al día siguiente su importe por medio de tres talones.

   El policía local ve con sorpresa que la causa criminal sigue su curso y se le embargan parte de su sueldo, por lo que el procesado ordena al funcionario municipal que se aumente el sueldo al policía en

   40.000 pesetas mensuales y este funcionario no se atreve a desobedecer la orden del Primer DIRECCION001 .

   Se abren diligencias informativas por el Ministerio Fiscal y el procesado entrega la cantidad al policía para que la devuelva. Diez días después consigue que éste le firme una instancia en la que pone fecha de 8 de Julio de 1.992 (es decir cinco meses y doce días anteriores a la firma real) en la que se hacía constar una solicitud de anticipo por la misma cantidad del cheque y consigue que este documento se incorpore al expediente personal del policía.

3. - Estos antecedentes son necesarios para comprender cual debe ser la valoración jurídica de los hechos que se relatan. Como puede verse, el procesado no actúa en ningún momento dentro de un cargo que tenga facultad dispositiva sobre los caudales públicos que a través de todas las complejas maniobras descritas, terminan en sus manos. De todo lo que se relata se desprende que el único que tenía capacidad de disposición era el DIRECCION003 que es el que en definitiva firma el Decreto en el que se acuerda pagar la indemnización que el procesado hizo creer al grupo mayoritario, que debía el Ayuntamiento. Para conseguir esta decisión del que tenía la potestad de ordenar el pago, urdió una compleja trama cuyasuperchería se ha puesto de manifiesto. Es a través de este engaño como consigue el desplazamiento patrimonial del dinero público hacia su peculio particular. Lo que prima en su comportamiento es la permanente conducta mendaz, que llega a hacer creer a los concejales del grupo mayoritario (entre los que se encontraba el DIRECCION003 ), que el Ayuntamiento había sido declarado responsable civil subsidiario en las actuaciones penales seguidas contra el policía municipal. La misma sentencia, tanto en el relato de hechos probados como en los fundamentos jurídicos, pone de relieve el carácter preferente y sustancial de la maniobra engañosa, para que los caudales públicos llegaran a poder del procesado. Lo mismo cabe decir de las 40.000 pesetas mensuales que consiguió que se pagasen al policía municipal durante dos meses, ya que no cabe atribuir al procesado la facultad de disposición sobre las nóminas de los empleados municipales. En consecuencia los hechos son constitutivos de un delito de estafa.

4. - En relación con las falsedades documentales cometidas en el curso de toda esta trama, tenemos que decir que el Decreto por el que se acuerda conceder los siete millones y pico de pesetas, aparece firmado por el DIRECCION003 del Ayuntamiento y por tanto perteneciente al grupo mayoritario, no constando que se opusiese a que la cantidad indicada fuese entregada al procesado para que la hiciere llegar al policía municipal.

   El otro documento falsificado es la instancia redactada a máquina y firmada por el policía, en la que el procesado pone una fecha ficticia por lo que no cabe duda sobre su naturaleza falsaria, pero si tenemos en cuenta que esta superchería se comete cuando los hechos básicos habían sido detectados, nos encontramos ante un intento de autoencubrimiento que resulta impune.

   Por lo expuesto el motivo debe ser estimado.

El motivo quinto, también con carácter subsidiario se formaliza al amparo del artículo 849.1º de la Ley de enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 432.2 e inaplicación del artículo 433 o en su caso el artículo 396 del anterior Código Penal (sólo por el hecho B).

1. - Habiéndose estimado el motivo anterior no es necesario entrar en el examen de las cuestiones planteadas en este punto, dando por reproducidos los argumentos desarrollados en el apartado precedente.

El motivo sexto se invoca al amparo del nº 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación también con el apartado B) de los hechos probados, por estimar que se ha aplicado indebidamente el artículo 432.2 del Código Penal o inaplicado el artículo 432.3 del mismo texto legal.

1. - La cuestión carece de interés casacional al haberse estimado el motivo cuarto sobre la cuestión de fondo.

El motivo séptimo y último se ampara en el nº 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (hechos del apartado B) por estimar que se ha infringido, por inaplicación, el artículo

21.5 en relación con el 66.4 del Código Penal.

1. - Alega el recurrente que a pesar de que reparó en su practica totalidad el daño que pudiera haber causado al erario público, la Sala sentenciadora no aplica la atenuante de arrepentimiento como muy cualificada, en relación con los hechos del apartado B; por la razón de que no devolvió 80.000 pesetas del total de 7.583.762 supuestamente sustraido, esto es un 1 % aproximadamente, criterio que pugna con el principio de proporcionalidad de las penas ligado al de justicia.

2. - En efecto el órgano jugador, ha aplicado la atenuante de arrepentimiento espontáneo en su condición de simple sin ninguna cualificación en atención a que no ha devuelto las ochenta mil pesetas indebidamente abonadas al policía municipal.

Según la cronología de los acontecimientos que se siguen en el relato de hechos probados, la devolución de los siete millones y medio de pesetas se produce a través del policía municipal, después de haber iniciado el Ministerio Fiscal diligencias informativas si bien antes de la actuación del Jugado de Instrucción que ha tramitado la causa. Cierto es que la atenuante de arrepentimiento espontáneo, tal como aparece regulada en el artículo 21.5º del Código Penal permite la reparación o disminución de los efectos del daño en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral, pero estimamos que la conducta del procesado, ha quedado suficientemente retribuida con la aplicación de una atenuante simple ya que para elevarla a la condición de muy cualificada, se necesitaba una mayor diligencia en adoptar la decisión de devolver el dinero que había ilícitamente obtenido. Esta mayor actividad es aún más exigible en persona que ostentaba un cargo público representativo y que había traicionado laconfianza que en él habían depositado los conciudadanos que le votaron. Su especial relevancia pública y su actuación prevaliéndose de su condición oficial, para más fácilmente cometer el delito por el que ha sido condenado, hace imposible e inadecuado, aumentar los efectos atenuatorios de la circunstancia de arrepentimiento espontáneo que le ha sido otorgada.

Por lo expuesto debemos desestimar el motivo.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley y de precepto constitucional interpuesto por la representación procesal de Carlos Francisco , casando y anulando la sentencia dictada el día 25 de Marzo de 1.998 por la Audiencia Provincial de Badajoz en la causa seguida contra el mismo y otros por los delitos de malversación de caudales públicos y falsedad. Declaramos de oficio las costas causadas. Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la Audiencia mencionada a los efectos oportunos con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cinco de Octubre de mil novecientos noventa y nueve.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 2 de Badajoz, con el número 1/93 contra Carlos Francisco , natural de Cervera de Pisuerga, provincia de Palencia y vecino de Badajoz, hijo de Juan Ramón y de Clara , nacido el día 22 de Febrero de 1.953, con D.N.I., núm. NUM011 , de estado casado, de profesión Abogado, con instrucción y sin antecedentes penales, declarado solvente parcial y en libertad provisional por esta causa, de la que ha estado privado desde el día 2 de Marzo de 1.993 hasta el día 21 de diciembre de 1.993, en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 25 de Marzo de

1.998, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen, bajo la Ponencia del Excmo. Sr.

4. José Antonio Martín Pallín, que hace constar lo siguiente: