STS 1570/1999, 29 de Octubre de 1999

Dª. Julia conoció a Dª. Yolanda en 1983 y entre ellas se estableció una relación de amistad que generó una gran confianza mutua. SEGUNDO.- A partir de una fecha que no ha quedado determinada, entre 1984 y 1986, a estas relaciones de fuerte amistad, que persistían, se añadió una relación de trabajo como administradora de una finca que la Sra. Yolanda poseía en término de Gerena, llamada " DIRECCION000 ". El sueldo inicial pactado fue el contravalor en pesetas de 1.000 dólares de EE.UU. y luego llegó a ser de 2.500 dólares, que se redondeaba a 250.000 ptas. netas. El 9 de abril de 1986 Dª. Yolanda otorgó poderes a Dª. Julia para que pudiera realizar en su propio nombre los actos jurídicos necesarios para la administración, entre ellos abrir y gestionar cuentas corrientes, realizar pagos y cobros, y comprar y vender productos y mercancías.TERCERO.- Para atender a los gastos de la citada finca, en la que existía una explotación agrícola y ganadera, pero también una utilidad de recreo, la Sra. Yolanda transfería periódicamente fondos en cheques bancarios en dólares de EE.UU a nombre de Dª. Mª. Julia . Dª. Yolanda abrió para esta finalidad en el Banco de Fomento, Oficina Principal de Sevilla, dos cuentas bancarias, una en dólares y otra en pesetas convertibles, cuenta esta última destinada al ingreso de los cheques referidos y en la cual la acusada estaba facultada para operar en virtud de los poderes señalados. También se abrió, para mayor comodidad en la operación, con el consentimiento expreso o implícito de la Sra. Yolanda , una tercera cuenta en el mismo Banco, a nombre de Dª. Julia , cuenta corriente NUM000 , abierta el 15 de noviembre de 1984, con el añadido especificativo de "Administración cuenta personal de Doña Yolanda ", en la que ingresaba el contravalor en pesetas de los referidos cheques. En la intención de las partes, cuando se transferían estas cantidades, estaba que las mismas se utilizasen únicamente para esta finalidad y no para otra distinta, y también con la específica finalidad de atender los pagos derivados de la Administración se abrió esta cuenta.CUARTO.- Dª. Julia dispuso, sin embargo, en beneficio propio de los fondos ingresados en la citada cuenta en las siguientes ocasiones: A) Entre febrero de 1992 y julio de 1993 transfirió desde dicha cuenta NUM000 , a otra en el mismo Banco y oficina, núm. NUM001 , de la que era titular su hijo D. Gabino , un total de 571.613 ptas. B) Entre octubre de 1989 y juliode 1993 traspasó desde dicha cuenta a otra suya particular en la misma oficina, número NUM002 , un total de 8.887.881 ptas. Como durante el mismo período también realizó transferencias en sentido inverso por un importe de 2.631.000 ptas. y en la cta. NUM002 se realizaron cargos de recibos de préstamos concertados en beneficio de la administración por un importe total de 2.998.062 ptas., la acusada a través de estas transferencias se hizo, en su propio beneficio, con un total de 3.258.819. En dicha cuenta únicamente se abonaron dos préstamos, cuyos importes líquidos de 3.465.000 y 1.485.000 se transfirieron de inmediato a la cuenta NUM000 , a la que realmente iban destinados, mediante sendos traspasos de 3.400.-000 ptas. y

1.477.500 ptas., por lo que ni el abono ni el cargo produjeron movimiento real de fondos ni en favor ni en contra de la acusada.C) Entre enero de 1988 y julio de 1993 ordenó o autorizó que se cargaran en dicha cuenta letras, recibos, efectos o en general cargos particulares suyos, que no tenían relación con la administración y que no consta que fueran luego compensados en modo alguno.La relación de tales cargos es la siguiente: 1.- Dª. Julia era propietaria de un Renault-18, que usaba para sus atenciones personales. Debido a las ya señaladas relaciones de amistad que se forjaron entre ella y Dª. Yolanda ésta, que no conduce, en sus estancias en Sevilla subía a menudo a dicho vehículo, sin que por esta causa el vehículo pasara a ser suyo. Luego, en fecha que no ha quedado probada, Dª. Julia decidió cambiar este vehículo y adquirir otro de la misma marca, modelo Renault-21, matrícula QO-....-EM . Para su adquisición Dª. Julia entregó el R-18 y financió el resto de la operación mediante un préstamo con la financiera Promotora y Financiera del Sur, S.A. El régimen de propiedad y utilización del vehículo no varió. Continuaba siendo el coche personal de Dª. Julia , con la que ella iba y venía a la finca " DIRECCION000 " cuando le era necesario y en el que subía su amiga Dª. Yolanda cuando se presentaba la ocasión, sin que ello significase que ésta hubiera pasado a ser por esta causa propietaria del vehículo. Sin embargo, Dª. Julia decidió domiciliar en la cuenta de administración los recibos emitidos por la financiera para la amortización del préstamo. Ignoramos, sin embargo, el importe de tales recibos, ya que de modo coincidente con esta operación, la acusada adquirió otro automóvil, un Renault-5, matrícula DA-....-OF , que sí estaba de modo permanente en la finca y que, por ello, respondía a los fines de la administración encomendada. Como este vehículo también se financió mediante un préstamo con Promotora y Financiera del Sur, S.A., cuyos recibos de amortización también se cargaban en la cuenta de administración y los vencimientos de uno y otro préstamo tenían lugar el mismo día 5 de cada mes, uno por importe de 53.970 ptas. y otro por importe de

24.158 ptas., sin que tengamos prueba de qué recibo corresponde a un vehículo y cuál a otro, hemos de resolver la duda en beneficio de la acusada, por lo que tomamos como correspondientes al vehículo particular suyo Renault-21 los recibos por menor cantidad, 24.158 ptas.

Los cargos que se han probado, correspondientes a estos recibos, son los siguientes: Amortización del préstamo concedido por Promotora y Financiera del Sur, S.A., para adquisición del Renault-21 QO-....-EM

22 recibos de 24.1.58 ptas.

5.1.88 a 5.10.89 531476

2. - En junio de 1992 la acusada decide cambiar este vehículo Renault-21 por otro, marca Mazda, modelo 323-F, matrícula TU-....-TL , que adquiere entregando como entrada el anterior. El resto del precio se financia mediante un préstamo de 1.900.000 ptas. de la entidad Bansander de Financiaciones, S.A. (Bansafina), amortizable en recibos mensuales de 94.856 ptas., que la acusada ordenó cargar en la cuenta de administración, NUM000 , del Banco de Fomento.Tras el despido y la ruptura de las relaciones, la acusada canceló por su cuenta el resto pendiente de pago, continuando con el vehículo en su poder.Los cargos se llevaron a cabo desde la mensualidad de julio de 1992 hasta la correspon-diente a agosto de 1993, por los importes siguientes:

   Amortización del préstamo concedido por Bansafina para adquisición del vehículo Maz-da 323-F, TU-....-TL

   13 recibos de 94.8-56 ptas.

   8.7.92 a 8.8.93 1233128

3. - Del mismo modo, el 29 de mayo de 1992 concertó con la Finamersa, Entidad de Financiación,S.A., un préstamo para la adquisición de un vehículo Renault modelo Clío, matrícula NO-....-NK . Su devolución se pactó en 25 cuotas de 76.279 ptas. con vencimiento los días 5 de los meses de julio de 1992 a julio de 1994, cuyo pago domicilió también en la cuenta NUM000 del Banco de Fomento, en la que efectivamente se cargaron las mensualidades correspondientes de julio de 1992 a agosto de 1993, ambas inclusive.

   También en este caso, tras el despido y la ruptura de las relaciones, la acusada canceló por su cuenta el resto pendiente de pago, continuando con el vehículo en su poder.

   Como consecuencia, los cargos producidos en la cuenta NUM000 por este motivo han sido los siguientes:

   Amortización del préstamo concedido por Finamersa para adquisición del vehículo Renault-Clio NO-....-NK

   13 recibos a 76.2-59 ptas.

   5.7.92 a 5.8.93 991627

4. - También domicilió en esta cuenta el pago de los recibos de amortización del préstamo concertado con Mapfre Finanzas Andalucía, S.A., por importe de 21.430 ptas., para la adquisición de la motocicleta Vespa YA-....-YH , para su hija María Milagros .

   Los cargos producidos por este concepto fueron los siguientes:

   Amortización del préstamo de Mapfre Finan-zas Andalucía, S.A. para adquisición de la moto Vespa YA-....-YH , de María Milagros

   6 recibos de 21.4-30 ptas. cada uno

   Entre el 27-6-91

   y 27.5.92

5. - También decidió cargar en la cuenta de administración las primas de los seguros de los siguientes vehículos, de uso particular de ella o de sus hijos:

   Prima de Seguro de la moto Vespa 150 RU-....-UW , de Gabino (póliza NUM003 de La Previsión Española)

   4.3.91

   10.586

   Idem. del Renault-21 QO-....-UN , de su propiedad (póliza NUM004 de La Previsión Española)

   4.3.91

   25.517

   Idem. del Renault-Clío NO-....-NK , póliza NUM005 , de La Previsión Española

   16.1.93

   62.396

   Idem. del seguro de la motocicleta Vespa KU-....-KS , de María Milagros (póliza NUM006 de la compañía Ges)7.1.93

   24.797

   Idem. del seguro de la moto Vespa RU-....-UW , de Gabino , póliza NUM007 de La Previsión Española).

   16.1.93

   28.400

   Idem. del seguro del Mazda-323 de la acusada, TU-....-TL , póliza NUM004 de La Previsión Española

   16.1.93

   82.583

   Idem. del seguro del Renault-Clio JU-....-JB , de Abelardo , póliza NUM008 de La Previsión Española

   16.1.93

   54.973

   Idem. del seguro de la Vespa YA-....-YH , a nombre de Gabino , póliza NUM009 de La Previsión Española

   20.7.93

   36.302

   Suman los cargos de primas de seguros particulares 325554

6. - Finalmente, pagó también con cargo a dicha cuenta otras atenciones particulares, en concreto las siguientes:

   Factura de reparación de electrodomésticos en su vivienda

   29.4.88

   40.000

   Factura de reparación del vehículo Renault-21 QO-....-UN

   9.6.89

   33.758

   Factura de reparación del vehículo Renault-21 QO-....-UN

   10.2.90

   14.143

   Pago del impuesto municipal de circulación de la Vespa-125 KU-....-KS , de Dª. Julia .

   29.5.90

   Pago impuesto municipal de circulación del R-21 QO-....-UN29.5.90

   11.400

   Pago del impuesto municipal de circulación del vehículo Vespa Iris RU-....-UW , de D. Gabino

   29.5.90

   1.200

   Pago de factura de reparación del Renault-21 QO-....-UN

   30.11.90

   11.397

   Cargo de prima del seguro de hogar de DIRECCION001 , NUM010 , domici-lio particular de la acusada, con Banco Vitalicio.

   16.3.91

   31.097

   Compra de 200 libras esterlinas

   27.11.91

   39.589

   Pago de factura de reparación del Renault-21 QO-....-UN

   15.2.91

   7.853

   Nueva reparación del R-21 QO-....-UN

   28.3.92

   54.043

   Compra de 300 libras esterlinas

   15.6.92

   58.189

   Prima de seguro de accidentes NUM011 , del Banco Vitali-cio, de Dª. Julia

   31.3.93

   36.755

   Idem. del seguro de protección de hogar NUM012 , del domicilio de la acusada en DIRECCION001 , NUM010

   31.3.93

   39.698

   Idem. del seguro de vida de la acusada, póliza NUM013 , del Banco Vitalicio31.3.93

   69.884

   Idem. del seguro de protección de hogar NUM014 , del Banco Vitalicio, del chalet Barlovento, de su propiedad.

   31.3.93

   50.877

   Sumas estas partidas

   Suman todos los cargos relacionados: 3710948

   4. Entre enero de 1989 y marzo de 1993 la acusada ingresó su cuenta particular NUM015 del Banco Urquijo un total de 22.448.478 ptas. en cheques contra la referida cuenta NUM000 del Banco de Fomento. Parte de esta cifra, en concreto 10.550.000 ptas., estimamos que corresponde a su propio sueldo durante el período señalado, y otra parte, 9.231.280 ptas., coincide con disposiciones en metálico llevadas a cabo de modo simultáneo y que pueden corresponder a la necesidad de llevar a cabo pagos también en metálico para atenciones de la administración. No se ha probado que se haya destinado a los fines de la administración el resto de 2.667.178 ptas. y tampoco existen indicios razonables de que haya tenido tal finalidad.QUINTO.- También ingresó en su cuenta particular del Banco Urquijo dos cheques, uno de 200.000 ptas., fechado el 17 de julio de 1990, y otro de 300.000 ptas., fechado el 1 de julio de 1991, con un total de 500.000 ptas., procedentes de otra cuenta corriente que, nutrida de fondos de la administración y destinada a los pagos corrientes de la finca, estaba abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de Gerena.Al coincidir la fecha de este segundo ingreso con una extracción en metálico de 100.000 ptas., deducimos también esta cantidad. Los sueldos presuntos ya están deducidos del cómputo global en la partida anterior (hecho 4º, D).SEXTO.- El 12 de febrero de 1990 ingresó en su cuenta corriente del Barclays Bank, núm. NUM016 , un cheque de 50.000 USD remitido por Dª. Yolanda para cubrir atenciones de la finca. El importe obtenido en pesetas, una vez deducida la comisión, fue de 5.384.659 ptas.No se ha probado, ni siquiera indiciariamente, que este dinero se empleara en modo alguno para cubrir atenciones de la administración. Sí se ha probado, en cambio, que contra dicha cuenta se hicieron tres cargos, de 320.000 ptas. cada uno, de fechas 9.11.90, 9.11.90 y 12.11.90, en favor del Instituto de Empresa, en el que D. Gabino , hijo de la acusada, hizo un "máster".SÉPTIMO.- En las fechas que se indican, la acusada cobró en metálico diversas cantidades producto de la venta de animales y otros efectos existentes en la finca y finalmente, como parte del precio de venta de la finca misma a D. Felix , operación en la que ella intervino en representación de Dª. Yolanda , en virtud de poder especial otorgado por ésta para tal finalidad y que, posteriormente, quedó resuelta.

   Los cobros que se han probado han sido los siguientes:

   Concepto

   Fecha

   Cantidad

   Venta de becerros a D. Jose Augusto

   20.8.92

   585.000

   Venta de dos potros a D. Juan Pablo

   31.7.92240.000

   Venta de tres potros a D. Cesar

   7.8.92

   1.300.0-00

   Venta de 23 vacas a D. Inocencio

   25.8.92

   1.196.000

   Venta de un caballo español a D. Rosendo

   2.8.92

   1.100.000

   Venta de un carro de doma y una limonera

   25.11.92

   660.000

   Resto del precio de venta de la finca a D. Felix

   feb. 93

   803.000

   Total de las imputaciones por estos conceptos

   Se ha probado que parte de estas cantidades se emplearon en el pago de las indemnizacio-nes por despido a los trabajadores D. Agustín y D. Fidel , en cantidades superiores a 500.000 ptas. en ambos casos y que también se llevaron a cabo en esa época pagos en metálico de salarios y otras atenciones sin que, por tanto, haya quedado probado que la acusada dispusiera de estas cantidades en su propio beneficio.

El 24 de julio de 1990 la acusada concertó con el Banco de Fomento un crédito de

3.500.000 ptas. para la adquisición de un Nissan-Patrol para la finca. Su importe fue ingresado el mismo día en la cuenta NUM002 de la acusada (3.465.000 ptas., deduciendo gastos y comisiones de formalización) y se transfirió con la misma fecha 24 de julio a la cta. NUM000 (3.400.000 ptas.), desde la que se pagan el día 31 del mismo mes 3.305.544 ptas. a la concesionaria de Nissan Trasur, S.A., por medio de sendos cheques de 1.650.000 y 1.655.544 ptas. El resto del precio estaba representado por la entrega como entrada de otro vehículo, Land-Rover. El automóvil adquirido se puso a nombre de Dª. Yolanda .La acusada reflejó en el estadillo de anotación de gastos que enviaba a los contables de la Sra. Yolanda el precio total de la adquisición, 3.905.440 ptas., al tiempo que también ponía de manifiesto que se había concertado el préstamo. En estadillos posteriores, cuando se produjeron pagos de amortización de este préstamo, también lo hizo constar.

Dª. Julia aprovechó que Dª. Yolanda dejaba en su poder su tarjeta de compras del Corte Inglés para realizar con ellas compras en su propio beneficio, para lo cual presentaba la tarjeta y simulaba en el talón de compra la firma de la Sra. Yolanda . La factura del importe de las compras se cargó luego en la cuenta ya señalada, núm. NUM000 , del Banco de Fomento, de administración de la finca.Las compras efectuadas de este modo, con simulación de la firma de Dª. Yolanda en el talón de compra son las siguientes:

Fechas: Conceptos: Importes: 3-6-92 Bisutería 21.650 ptas. 3-6-92 Bisutería 1.575 ptas.3-4-9? Zapatos inf. 1.895 ptas.

3-4-9? Zapatos cab. 7.800 ptas.

3-4-9? Punto, faldas, blusas 15.350 ptas.

3-4-9? Idem 25.950 ptas.

3-4-9? Se ignora 7.500 ptas.

3-4-9? Tienda vaquera y p. joven 19.310 ptas.

3-4-9? Tienda vaquera 25.490 ptas.

3-4-9? Ropa int. cab. 1.700 ptas.

23-10-89 Bat. cocina 3.585 ptas.

23-10-89 Acero inoxidable 1.895 ptas.

23-10-9? Camisa, punto, etc. 19.355 ptas

23-10-9? Deportes 8.000 ptas

23-10-9? Caza 1.250 ptas

23-10-9? Punto joven 2.995 ptas

23-10-9? Zapatos cab. 3.995 ptas

23-10-9? Ropa diversa cab 26.800 ptas

Los años que se representan como 9? corresponden a 1990, 1991 ó 1992. El importe total del beneficio obtenido de este modo por Dª. Julia asciende, s.e.u.o, a 196.095 ptas.

Antes de que se llevara a cabo la venta de la finca a D. Felix , la Sra. Yolanda encargó a la acusada que remitiera a su domicilio de Palma de Mallorca una serie de muebles y otros efectos que se encontraban en el cortijo DIRECCION000 . El transporte se encargó a la empresa de mudanzas Gil Stauffer, que el 11 de enero de 1993 recogió de esa finca un total de 58 bultos, que se enviaron a la casa de Dª. Yolanda en Paguera. Sin embargo Dª. Julia dio orden al transportista de desviar parte de estos enseres, con un total de 23 bultos, en primer lugar a un guardamuebles y luego de allí, en junio de 1993, a un chalet de su propiedad en la carretera de Gines a Espartinas. También hizo llevar directamente a su chalet en esta localidad por medio del transportista D. Gonzalo otros efectos, entre los que se encontraba una mesa de ping-pong, un dormitorio, una mesa de juegos, un horno microondas y otros no bien determinados. Advertida la falta tiempo después por Dª. Yolanda y tras su reclamación, la acusada, que en principio negó que faltara mueble alguno, devolvió finalmente parte de ellos, que se remitieron a Mallorca por otros transportistas. En concreto, remitió el 18 de agosto de 1993 por la empresa de transportes Seur 9 bultos con sombreros, alfombras, esculturas, una vitrina-escritorio, libros, 2 cornucopias, una caja de mimbre con trajes de gitana, mantones y abalorios. Igualmente, el 27 de agosto de 1993 remitió por la empresa de transportes SIT otros bultos con un salón/dormitorio chino, cajas de libros, microondas, una bandeja, un costurero, muebles diversos, piezas de vajilla, caja y baúl con ropa (entre ellas chaquetas y abrigos de pieles), cuadros y esculturas. Esta última partida se recogió por el transportista de la calle DIRECCION002 , NUM017 , donde tiene su consulta una sobrina de la acusada. Finalmente, con ocasión de una estancia en Sevilla de Dª. Yolanda en agosto de 1993, Dª. Julia le hizo entrega de otros efectos más, parte en el Hotel Alfonso XIII, parte en su domicilio de la calle DIRECCION001 núm. NUM010 .El total de lo retenido ha sido tasado pericialmente en 3.118.000 ptas.No obstante estas devoluciones, la acusada aún retiene en su poder los siguientes efectos:

una mesa de ping-pong plegable,

una mesa de madera para cortar carne,una mesa escritorio que tiene en su chalet de Gines,

8 libros de Alvarez Quintero, 12 litografías de Capuletti sobre rejoneo por Angel Peralta,

1 televisor marca Philips,

1 radio-cassette,

3 termos plateados

6 platos marroquíes con tapadera de cerámica, numerosas piezas de una cerámica de La Cartuja, de Sevilla, 2 juegos completos de caireles,

2 sombreros,

8 pañuelos de seda,

juegos de tela de la India,

2 toallas de mano turcas,

un maletín de maquillaje de Vuitton en cuero rojo, verde y azul, un abrigo de visón largo, marrón oscuro,

un abrigo 3/4 marrón de ante, forrado en lana, un sacacorchos de plata con cabeza de caballo,

8 abanicos pintados,

4 pares de guantes de equitación,

un contenedor nevera,

ropa interior,

un par de botas de cuero rojo y negro, un collar de bronce-latón con hierros de ganaderías,

una tienda de campaña, con 4 sacos de dormir, 4 camas plegables y una mesa plegable, un reposapiés antiguo de cuernos,

dos dientes de jabalí con mecheros de plata, un diente de hipopótamo con abrebotellas,

un mantel de té con servilletas,

cortes de tela para vestidos,

un florero en caoba,

un traje corto de niña,4 camisas para traje corto de niña,

6 mantas grandes y dos pequeñas,

máscaras,

8 ponchos nepalíes en cashmere y lana,

un libro religioso de Abisinia y una cruz abisinia.

No se ha probado que la acusada se haya apropiado del resto de las partidas que le imputan el Ministerio Fiscal y la acusación particular, las cuales se detallan en los fundamentos jurídicos.

2. -La mencionada Audiencia dictó el siguiente pronunciamiento:

   FALLAMOS

   Condenamos a DOÑA Julia , como autora de un delito continuado de apropiación indebida y de un delito continuado de falsedad en documento privado a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN MENOR por cada uno de dichos delitos, y SUSPENSIÓN del derecho de sufragio y de la posibilidad de ejercer cargos públicos durante el mismo tiempo.Le condenamos igualmente a que restituya a Dª. Yolanda la mesa escritorio y el resto de los efectos personales de ella que aún tiene en su poder, tal como han quedado relacionados y se especifican con mayor detalle en el apartado 13 de la carpeta de documentos núm. 1, fols. 220 y 221 y, en caso de no ser posible tal restitución, a que la indemnice en el valor de dichos efectos que se fije en ejecución de sentencia.Le condenamos también a que indemnice a Dª. Yolanda en la cantidad de CATORCE MILLONES SEISCIENTAS VEINTIDÓS MIL CUATROCIENTAS NOVENTA Y CUATRO PESETAS (14.622.4-94 ptas.), cantidad que devengará desde esta fecha hasta su completo pago el interés legal incrementado en dos puntos.La acusada pagará también la totalidad de las costas de este proceso.Aprobamos el auto dictado por la instructora sobre la solvencia.

3. - Notificada la sentencia a las partes se interpuso recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley por la acusada Julia que se tuvo por anunciado remitiendose a esta Sala II del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formandose el oportuno rollo y formalizandose el recurso.

4. - El recurso se basó en los siguientes motivos:

Por quebrantamiento de forma, al amparo del 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por denegación de prueba.

Por infracción de preceptos constitucionales, al amparo del 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por violación del artículo 24.2 de la Constitución, derecho a utilizar todos los medios de prueba.

Por infracción de preceptos constitucionales, al amparo del 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por violación del artículo 24.1 de la Constitución, derecho de defensa.

Por infracción de preceptos constitucionales, al amparo del 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por violación del artículo 24.2 de la Constitución, derecho a un proceso con todas las garantías.

Por infracción de preceptos constitucionales, al amparo del 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por violación del artículo 24.2 de la Constitución, derecho a la presunción de inocencia.

5. - Instruido el Ministerio Fiscal y la parte recurrida del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo quedando concluso los autos para el señalamiento de fallo, cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación el pasado dia 27 de los corrientes.

El inicial motivo del recurso, se formula con sede procesal en el número 1º del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denunciando denegación de diligencias de pruebas propuestas en tiempo y forma por la defensa del recurrente, al no haberse practicado definitivamente las mismas a pesar de que el Tribunal de instancia, inicialmente las admitió, concretamente la pericial contable nº 9 del escritode defensa, la documental, consistente en que se requiera a la Sra Yolanda , acusadora en este proceso, a fin de que aportase determinados documentos que además eran precisos para que el perito a que nos referimos anteriormente, pudiera informar sobre el objeto del dictamen, y la testifical de Don Lucio . Tal denegación de pruebas, habría supuesto indefensión al limitar las posibilidades de su defensa.

El fundamento jurídico primero de la sentencia impugnada, justifica la denegación de tales pruebas, señalando que la documental consistía en que la acusación particular aportara tres tipos de documentación: las auditorias o revisiones llevadas a cabo, las cuentas remitidas por la acusada y los libros diarios que ésta llevaba. Sobre tales documentos debería practicase la pericial contable a que se refiere la recurrente.

En el mismo fundamento, se afirma que la parte acusadora manifestó no poseer la documentación que se le interesaba, y ante ello el Tribunal denegó la suspensión solicitada por la defensa de la acusada, y las sucesivas peticiones efectuadas en el mismo sentido. Contrariamente, la recurrente mantiene que la acusadora poseía tales documentos. Por eso, el juzgador llega a la conclusión de que cada parte atribuye a la otra la ocultación, y que la falta de aportación no es imputable solo a la acusación, señalando que el libro diario lógicamente no debería tenerlo la acusación, sino que lo razonable es que lo tuviera la defensa, que precisamente lo reclamaba.

Asi mismo, se estima por el juzgador "a quo" que las cuentas remitidas por la acusada, al menos en parte, ésta poseía las copias que survieron de base a un informe que la propia defensa de aquella presentó, que igualmente aportó importante documentación bancaria.

Es evidente, pues, que con los antecedentes expuestos, obviamente no se podría practicar la prueba pericial, al ser indispensable que con anterioridad se aportaran determinados documentos que la defensa de la acusada, mantenía que estaban en poder de la parte acusadora lo que el Tribunal no admite como tal, planteandose si no los tendría en su poder la acusada. Por ello, atribuyendose cada parte a la otra, la tenencia de documentos, lo cierto es que no puede afirmarse que haya habido denegación de la práctica de las pruebas mencionadas, toda vez que su realización no dependía del Tribunal de instancia, sino de una parte o de ambas, y por tanto, ni aquel ha incidido en el vicio formal que se denuncia, ya que el juzgador llevó a cabo los trámites necesarios a tal fin, que solo la negativa de la parte que tuviese los documentos impidió su práctica, todo ello, sin perjuicio, de los efectos que produzcan su ausencia, en orden a la carga de la prueba que a cada parte corresponda, a tenor de los hechos que pretende probar, sin que pueda concretarse cual de ellas, es la que realmente veda la realización de la prueba pericial y documental.

Respecto a la prueba testifical, en el propio fundamento jurídico ya citado, el Tribunal ya pone de relieve que el testigo cuya comparecencia en el acto del juicio se pretendía por la recurrente, reside en el extranjero y en consecuencia carece de potestad para obligarle a comparecer, y por tanto, no existía denegación de prueba.

Una reiterada doctrina del Tribunal Constitucional -Sentencia 25 Octubre 1.993- y de esta Sala, Sentencias 5 Junio y 16 Noviembre 1.992, 16 Febrero 1.998, ha declarado que una de las excepciones a la necesidad de inmediación, contradicción, oralidad y publicidad, que conforman la práctica probatoria en el plenario, es la del testigo que se encuentra en el extranjero, fuera de la jurisdicción del Tribunal no siendo factible lograr su comparencia, excepción que encuentra fundamento en el grave obstáculo que su comparecencia en el acto del juicio oral, presenta la residencia de un testigo en el extranjero. Habida cuenta de las importantes dificultades que ello comporta para obligarlo a declarar ante un Tribunal español, pese a los acuerdos internacionales de asistencia judicial existentes al respecto, de tal modo que por tales dificultades, estos supuestos han de equipararse a los casos del testigo en ignorado paradero o que hubiese fallecido, por lo que la denegación de tal prueba fue correcta, ya que consta en el rollo de Sala de la Audiencia -sin poder citar el folio, al no estar foliado- que la citación efectuada al testigo, éste la recibió, alegando su imposibilidad de comparecer al encontrarse en Nueva York, sin que fuese preciso para su citación la Comisión rogatoria, al haberse practicado la misma, por cuanto el testigo así lo manifestó, aunque alegara la imposibilidad de comparecer en el plenario.

El motivo, pues, debe rechazarse.

En el corrrelativo motivo, por el cauce del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se denuncia vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española, el derecho a utilizar todos los medios de prueba pertinentes para su defensa; en el tercero, reitera otra infracción del derecho fundamental a no sufrir indefensión, recogido en el artículo 24.1 de la Constitución Española; y en el cuarto, igualmente basado en infracción del derecho constitucional, del artículo 24.2 de la Constitución Española, respecto a tener un proceso con todas las garantías, todos se estudiarán conjuntamente, pues si bienbasados en derechos fundamentales distintos, responden a un idéntico razonamiento, sin que tampoco difieran del alegado y ya examinado en el fundamento precedente, primer motivo del recurso.

La constitucionalización por virtud del artículo 24 de la Constitución Española del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes como inseparable del derecho mismo a la defensa, no se configura como un derecho absoluto e incondicionado a que se practiquen todas las pruebas propuestas por las partes, ya que como señala la doctrina del Tribunal Constitucional (STC 22/1990, de 15 de febrero; 59/1991, de 14 de marzo) y del Tribunal Supremo (STS 18 de septiembre de 1992, 14 de julio de 1995, 1 de abril de 1996 y 27 Abril 1.998) el derecho a la prueba no desapodera al Tribunal competente de su facultad para valorar en cuanto su admisión la pertinencia de las propuestas "rechazando las demás" (artículo 659 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), y en cuanto a su práctica la necesidad de las admitidas pero cuya realización efectiva plantea dificultades o dilaciones indebidas (Sentencias del Tribunal supremo de 1 de abril y 23 de mayo de 1996).

A través de una jurisprudencia reiterada se ha ido perfilando un cuerpo doctrinal enunciativo de los requisitos precisos para la estimación de los motivos casacionales invocados:

1. la diligencia probatoria ha de haber sido solicitada en tiempo y forma, en los términos exigidos por el artículo 656 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, respecto al Procedimiento Ordinario, y con cuyas previsiones coinciden los artículos 790.5 y 791.2 respecto al Procedimiento Abreviado.

2. Que el órgano judicial haya denegado la diligencia de prueba no obstante merecer la calificación de "pertinente": Como declara la Sentencia de esta Sala de 27 de enero de 1995 no está obligado el Juez a admitir todos los medios de prueba que cada parte estime pertinentes a su defensa "sino los que el juzgador valore libre y razonablemente como tales" (STC 36/1983, de 11 de mayo; 150/1988, de 15 de julio, entre otras). Dos elementos han de ser valorados a este respecto: la pertinencia y la relevancia de la prueba propuesta. Pertinencia es la relación entre las pruebas propuestas con lo que es objeto del juicio y constituye "thema decidendi" (vid. STC. 51/1981, de 10 de abril), y en cuanto a la relevancia del medio probatorio ha de distinguirse entre la relevancia formal y la material -que es la verdaderamente trascendente- y que debe apreciarse cuando la no realización de tal prueba, por su relación con los hechos a los que se anuda la condena o la absolución u otra consecuencia penal relevante, pudo alterar la Sentencia en favor del proponente, pero no cuando dicha omisión no haya influido en el contenido de ésta (vid. TC.SS. 116/1983, de 7 de diciembre; 51/1985, de 10 de abril; y 45/1990, de 15 de marzo).

3. Que la prueba sea además "necesaria", es decir, tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone (Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de febrero de 1995), de modo que su omisión le cause indefensión (Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de febrero y 8 de noviembre de 1992, y 15 de diciembre de 1994). A diferencia de la pertinencia que se mueve en el ámbito de la admisibilidad como facultad del Tribunal para determinar inicialmente la prueba que genéricamente es pertinente por admisible (Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de enero de 1991), la "necesidad" de su ejecución se desenvuelve en el terreno de la práctica, de manera que medios probatorios inicialmente admitidos como pertinentes pueden lícitamente no realizarse, por muy diversas circunstancias (Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 1995) que eliminen de manera sobrevenida su condición de indispensable y forzosa, como cualidades distintas de la oportunidad y adecuación propias de la idea de pertinencia.

4. Que sea "posible" la práctica de la prueba propuesta, como exigen las Sentencias de 23 de abril de 1992 y de 7 de febrero de 1995, y como reitera la de 21 de marzo de 1995 "en el sentido de que el Tribunal debe agotar razonablemente las posibilidades de su realización sin incidir en la violación del derecho constitucional a un juicio sin dilaciones indebidas".

5. Que ante la denegación de la prueba formule el proponente la correspondiente "protesta" (artículo 659 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), equivalente a la "reclamación" a que se refieren los artículos 855 y 874.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por la que se expresa la disconformidad con la resolución denegatoria (Sentencias del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 1993, 9 de junio de 1994 y 7 de febrero de 1995).

6. Que en el caso del Procedimiento Abreviado la proposición de la prueba que, formulada en los escritos de acusación y de defensa (artículos 790.5 y 791.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), no haya sido admitida por el Tribunal se reitere al inicio de las sesiones del Juicio Oral, donde puede reproducirse la petición.

Aplicando la doctrina expuesta al supuesto que se examina, como ya se dijo en el anteriorfundamento, la insuficiencia documental que se aduce y reconoce el propio Tribunal de instancia, la atribuye, en su caso, a ambas partes, y su ausencia fue valorada en función de la carga de la prueba, para posteriormente declarar probados o no los hechos que cada parte alega. Ya se rechazó la afirmación de que el testigo no constase haber sido citado, pues ello no responde a la realidad, sino que su comparencia es de dificil realización al hallarse aquel en un pais extranjero, lo que al propio tiempo provocaría dilaciones que deben evitarse. Por tanto, si efectivamente la presencia de aquel en el plenario ha de considerarse prácticamente imposible, debe ponderarse qué ha de prevalecer si reiterar la citación, con la perspectiva de una nueva incomparecencia, o evitar nuevas dilaciones, denegándola. El Tribunal optó por esta solución, al estimar que existian en la causa otros elementos de prueba que se pormenorizan en la sentencia, que ha estimado suficientes para formar su convicción, pudiendo por otra parte la acusada, acreditar, lo que no resulta del acervo probatorio, que las disposiciones de fondos estaban destinadas a la explotación de la finca, y no en su beneficio, cuando además las propias entidades bancarias podrían haber contribuido a justificar aquel destino.

Los motivos, pues, han de rechazarse.

En el quinto motivo de impugnación, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia que consagra el artículo 24.2 de la Constitución Española.

El derecho fundamental a la presunción de inocencia, no precisa de un comportamiento activo por parte de su titular. Así resulta del artículo 11.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1.948; del artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1.966, y del artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades públicas de 1.950, pues de tales textos no resulta sólo la precisión de que la parte acusadora tenga la carga de la prueba, sino además, el que la presunción de inocencia es una verdad interina de inculpabilidad, que puede ser enervada cuando consta en la causa prueba de cargo, suficiente, producida regularmente, abarcando su verdadero espacio dos extremos fácticos: la existencia real del ilícito penal y la culpabilidad del acusado, como mínimo de intervención o participación en el hecho y no en el sentido normativo de reprochabilidad jurídico-penal -Tribunal Supremo Sentencias 6 Febrero y 21 Marzo 1.995-. En trámite casacional supone únicamente la comprobación de que en la causa exista prueba de signo incriminatorio que pueda razonablemente ser calificada como suficiente, pero sin posibilidad de proceder en este recurso extraordinario a un nuevo examen crítico de la prueba practicada, lo que incumbe exclusivamente al Tribunal sentenciador de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 117.3 de la Constitución Española y 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, conforme a la doctrina de esta Sala, Sentencias citadas y las de 17 Diciembre 1.996 y 29 de Enero, 4 Febrero; 12 y 21 de Marzo y 15, 17 y 18 de Abril, y 21 Mayo de 1.997, 22 de Enero de 1.998, 3 Junio, 9 Junio, 23 Septiembre 1.999 y del Tribunal Constitucional, 82/92 de 28 de Mayo y 323/93 de 8 de Noviembre.

Es evidente que no puede afirmarse que se haya infringido tal presunción, pues en la sentencia impugnada en sus once apartados de hechos probados, relata con precisión contable las operaciones acreditadas, para a continuación en diversos fundamentos, valorar la prueba en razón a los elementos constitutivos del delito por el que se condena a la recurrente, explicando por qué no admite como posibles, las argumentaciones exculpatorias, excluyendo, sin embargo, hechos acusados y no probados. Por tanto, existió prueba incriminatoria valorada por el Tribunal sentenciador, que en virtud del principio de inmediación, es el único facultado para ello, conforme al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la Constitución Española, sin que la recurrente pueda verificar una censura de aquella ponderación, vedada en trámite casacional, y que ni siquiera puede verificar esta Sala.

El motivo, pues, ha de rechazarse.

III.