STS 764/1999, 10 de Mayo de 1999

PonenteDIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO
Número de Recurso968/1998
Número de Resolución764/1999
Fecha de Resolución10 de Mayo de 1999
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Mayo de mil novecientos noventa y nueve.

En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por el acusado Fidel

, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Primera, que le condenó por delitos de robo con intimidación y uso de armas, tenencia ilícita de armas, falsedad de placas de matrícula y falsedad documental, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la vista y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Castro Rodríguez.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 9 de Zaragoza incoó procedimiento abreviado con el nº 99 de 1.997 contra Fidel y otros, y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Primera, que con fecha 25 de marzo de 1.998, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: Los acusados Oscar , nacido el 14 de Noviembre de 1.957, ejecutoriamente condenado por un delito de homicidio y otro de tenencia ilícita de armas en sentencia de 2 de febrero de 1.981; por un delito de quebrantamiento de condena en sentencia de 22 de septiembre de 1.987; por un delito de receptación en sentencia de 15 de enero de 1.988; por un delito de robo con violencia en sentencia firme el 8 de junio de

    1.988 y por otro similar en sentencia de 5 de diciembre de 1.988 a una pena de cuatro años y seis meses de prisión; y Fidel , nacido el 9 de enero de 1.961, ejecutoriamente condenado entre el 14 de abril de 1.984 y 4 de mayo de 1.994 por dos delitos de robo, tres de robo con violencia o intimidación, uno de utilización ilegítima de vehículo de motor ajeno, dos de tenencia ilícita de armas, uno de atentado; y concretamente en sentencia de 7 de diciembre de 1.989, firme el 12 de junio de 1.991 por delito de robo con violencia e intimidación a la pena de seis años y un día de prisión mayor y por delito de tenencia ilícita de armas, a la pena de tres años de prisión menor, y por último en sentencia de 4 de mayo de 1.994, firme el 15 de junio de 1.994, por delito de tenencia ilícita de armas a la pena de un año de prisión menor; puestos de previo y común acuerdo cometieron los siguientes hechos: A) El día 22 de febrero de 1.997, sobre las 11,30 horas, penetraron en la Agencia que el "Banco Popular Español" tiene en el paseo de la Independencia nº 21 de Zaragoza, junto con una tercera persona no identificada, y una vez dentro, esgrimiendo cada uno de ellos una pistola (que se describirán más adelante) al tiempo que gritaban "esto es un atraco" amenazaron a los empleados y personas que allí se encontraban, dirigiéndose uno de ellos a la caja y apoderándose de

    1.301.000 pesetas huyendo a continuación. B) El día 14 de marzo de 1.997, sobre las 10,45 horas, penetraron en la sucursal de la "Caja de Ahorros de la Inmacualda" sita en la Avenida DIRECCION002 nº .. de Zaragoza en donde en aquel momento se hallaban ocho empleados y otros tantos clientes, y portando cada uno de ellos una pistola (armas que se describirán más adelante) el acusado Fidel se dirigió al despacho del Director, D. Juan que se encontraba hablando por teléfono con un cliente y dirigiendo hacia elcitado la pistola, apuntándole, arma que montó en ese momento, le obligó a colgar el teléfono cortando la comunicación y a salir al patio de operaciones. Mientras tanto el acusado Oscar , exigió al cliente D. Jose Antonio la entrega de la cartera que lLevaba dándosela éste amedrentado, billetero que contenía su D.N.I., tarjetas de crédito y otros documentos, diversas llaves y 20.000 pesetas en efectivo. Seguidamente, el mismo acusado obligó a Juan a dirigirse a la caja, mientras le preguntaba "donde tenía el dinero escondido" yendo hacia un cuarto habilitado de archivo, diciéndole el Director que "allí no estaba el dinero" propinándole entonces el acusado un golpe en la cabeza con la culata de la pistola sin causarle lesión alguna; y obligándole a tirarse al suelo, interpelando seguidamente a los empleados de la Entidad de Ahorro, D. Ernesto y D. Casimiro con la exigencia de la entrega de la documentación, dándosela el Sr. Ernesto , en concreto su D.N.I. y el Sr. Casimiro , su propia cartera, conteniendo el D.N.I., diversas tarjetas de crédito, documentos y 35.000 pesetas en metálico, obligando, además, al resto de los empleados a tumbarse en el pavimento junto a la entrada del cuarto de archivo, advirtiendo que la documentación la recogía por si tenía que tomar algún tipo de represalia. Finalmente un tercer atracador no identificado, que se tapaba parcialmente la cara con una bufanda oscura, se dirigió a la zona del "Bunker" y se apoderó de

    2.854.029 pesetas, abandonando los tres individuos la oficina bancaria, huyendo en dirección hacia la cercana Plaza DIRECCION003 . Los efectos y documentos sustraidos a los Sres. Jose Antonio , Ernesto y Casimiro fueron enviados al domicilio del primero, sito en Avda. de DIRECCION002 nº .. , en un paquete compuesto de dos sobres grandes de correos y un tercer sobre pequeño con el tampón del negociado de objetos perdidos, Oficina principal de Madrid y en donde constaba su nombre y dirección y en el interior del sobre pequeño, una nota manuscrita que decía textualmente -(folio 231)-: "Sr. Jose Antonio le enviamos estas tres documentaciones a usted ya que han aparecido en una bolsa con sus llaves correspondientes y no sabemos cuáles son de cada uno, me imagino que ustedes puesto que son todos de Zaragoza podrían repartirse cada uno las suyas" y una firma que decía " Felix ", legible. No obstante, el Sr. Casimiro echó en falta una tarjeta VISA de la "CAI" y el Sr. Jose Antonio su D.N.I., parte de las llaves sustraidas y la cartera; y ambos todo el dinero que les fue expoliado. C) Sobre las 10,20 horas del día 7 de abril de 1997, los acusados Oscar y Fidel , de constante referencia, se dirigieron a la Agencia DIRECCION000 de "IBERCAJA", sita en la calle del mismo nombre, nº 8 de Zaragoza, e introduciéndose en el interior de la misma, ocupada en aquel momento por 16 empleados y una veintena de clientes, mientras uno se quedaba en la puerta escondido detrás de una columna y controlando la entrada, otro penetró en el despacho del Director de la Entidad Bancaria, D. Juan Pablo y colocándole una pistola en la nuca, le obligó a desplazarse por detrás de los demás empleados hasta las inmediaciones del "Bunker" al tiempo que decía: "si alguien se mueve le salto la tapa de los sesos", dirigiéndose un tercer atracador que se cubría parcialmente la cara con un pañuelo y que no ha sido identificado al "Bunker" obligando al Cajero a que abriera la zona acorazada y apoderándose así de la suma de 13.090.13 pesetas. Entre el dinero sustraido se encontraban 50.000 pesetas en billetes de 2.000 ptas. con numeración correlativa ....-.... al W-.... controlados por la Caja de

    Ahorros, así como cierta cantidad de billetes de 5.000 ptas. y de 2.000 ptas. con manchas de color marrón o de óxido como si hubieran sido quemados o impregnados por algún líquido abrasivo. Seguidamente los dos acusados - Oscar y Fidel junto al tercero desconocido- salieron a la calle y huyeron en un automóvil "Audi", al que previamente habían sustituido las placas de matrícula para no ser identificados, vehículo que había sido sustraido en Madrid, donde se siguen las correspondientes diligencias penales. La Policía estableció un dispositivao de vigilancia sobre el domicilio de Pilar , sito en la calle DIRECCION000 nº NUM000 , 3º de Utebo (Zaragoza) compañera sentimental del acusado Juan Pedro , nacido el 6 de marzo de 1.959, ejecutoriamente condenado entre el 16 de marzo de 1.978 y el 7 de noviembre de 1.989 por tres delitos de robo, dos de utilización ilegítima de vehículo de motor ajeno y uno de quebrantamiento de condena, concretamente en sentencia de 7 de noviembre de 1.989, firme el 10 de abril de 1.991 por delito de robo a la pena de 6 años de prisión menor; y sobre las 12,45 horas del día 8 de abril de 1.997, los funcionarios policiales intervinientes observaron como salía del mismo Domingo , hermano de Oscar , quien se subió a un vehículo ausentándose del lugar, y seguidamente lo hicieron Juan Pedro , Oscar y Pilar , quienes tomaron un automóvil y se dirigieron al Centro Comercial "Alcampo" donde Juan Pedro y Oscar fueron detenidos. D) Posteriormente a las 15,13 horas del mismo día 8 de Abril de 1997 también por Funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía se practicó un registro en la casa donde vivía Pilar -antes dicha-, donde se encontró: una cartera maletín en cuyo interior se hallaba una pistola marca "ASTRA" modelo A-90, de 9 m/m parabellum, con numeración NUM001 con un cargador con 15 balas y una en la recámara. Esta pistola es de fabricación española por la firma "Unceta y Cía. S.A." de Guernica (Vizcaya). También contenía la cartera-maletín, otro cargador con catorce balas, veinticuatro cartuchos sueltos, una grabadora-reproductora de cintas, cuatro fajos de dinero y un pañuelo de seda. En una bolsa de plástico del Centro Comercial "Alcampo" se intervino otra pistola desmontada, marca "STAR" calibre 9 m/m largo modelo A-nº 11326, de fabricación española, por "Bonifacio Echeverría" de Eibar (Guipúzcoa), un cargador con ocho balas y una caja de cartuchos vacía del calibre 9 m/m parabelum. En otra habitación, una funda de cuero, tipo sobaquera, marca "Astra", una bolsa del comercio "Super-Primero" escondida en los bajos de un sofá y en su interior siete fajos de dinero, en otra habitación de la vivienda, encima de un sofá y bajo la ropa, se encontraba una pistola marca "NORINCO" calibre 45, nº de fabricación NUM002 , modelo 1911AIC hechaen la República Popular de China, con cañón marca "COLT" con su cargador conteniendo siete balas, así como otro cargador conteniendo 6 balas más del mismo calibre; una bolsa de deporte, una cartera porta-folios con dos paquetes de dinero, una bolsa bandolera con tres tacos de billetes y dos tubos también de dinero, una corbata amarilla con dibujos de "flor de lis", una cazadora de ante y punto de color marrón, un jersey de punto y ante y otra corbata de colores rojo y amarillo; también en el cuarto de estar se ocuparon por los Agentes de la Policía: un tres cuartos de color gris oscuro con la parte delantera de ante marrón, una chaqueta de pata de gallo, unas gafas negras y otras marrones; junto a un sofá allí existente, metida debajo de una mesa se encontró una pistola marca "STAR", calibre 9 m/m, modelo PK con número de serie NUM003 recamarada para cartuchos 9 m/m parabellum fabricada en España -Eibar (Guipúzcoa)-por la firma "Bonifacio Echeverría S.A." y anagrama de la Policía Nacional, provista de cargador con catorce balas; también se encontró una bolsa roja de plástico con dinero en monedas, una bolsa negra conteniendo treinta y tres balas de 9 m/m parabellum y otra bala y un cartucho percutido; por último fue hallada una pistola simulada que es reproducción a tamaño natural de una pistola "COLT" MK.IV. Todas las armas reseñadas presentaban un normal estado de conservación y sus mecanismos de seguro y disparo funcionaban correctamente tanto en vacío como con fuego real, excepto la pistola marca "STAR" calibre 9 m/m largo, modelo A-nº 11326, que por carecer de aguja percutora no se podía utilizar. También los cartuchos ocupados presentaban todos un normal estado de conservación, pudiendo ser usados por las armas reseñadas teniendo en cuenta sus respectivos calibres y dimensiones. Las armas de fuego en cuestión, que se ignora la forma en que llegaron a poder de los acusados y para cuya tenencia carecían de guía y de licencia, fueron utilizadas por Oscar y Fidel , indistintamente, en la perpetración de los asaltos bancarios descritos; y el dinero hallado en casa de Pilar , por un importe total de 12.372.123 pesetas, procedía del atraco realizado en la Agencia de "IBERCAJA" de DIRECCION000 el día anterior. Cuando los agentes de la autoridad entraron en la vivienda de Pilar para practicar el registro, se encontraron en su interior a Fidel , y durante el registro acudió a dicho domicilio Domingo , siendo detenidos y trasladados a dependencias policiales. En el registro personal efectuado en Comisaría a los detenidos Juan Pedro , Oscar

    , Fidel y Domingo , les fueron ocupados: a Fidel , la cantidad en metálico de 147.000 pesetas, parte en los bolsillos y el resto dentro de la ropa interior, entre las que figuraban cuatro billetes de 5.000 ptas. y tres de

    2.000 ptas. deteriorados con manchas de color marrón como afectados por algún líquido abrasivo como los desaparecidos en "Ibercaja" de DIRECCION000 ; a Oscar 48.000 ptas. entre las cuales había dos billetes de 5.000 ptas. y uno de 2.000 ptas., de los deteriorados con líquido corrosivo procedentes de "Ibercaja" de DIRECCION000 ; y a Domingo , 2.000 pesetas en un billete defectuoso como los anteriores. No vienen acusados por estos hechos ni Pilar ni tampoco Domingo . E) El mismo día 8 de abril de 1997, se practicó un registro policial en el domicilio del acusado Juan Pedro y de su madre Bárbara , en calle DIRECCION001 nº NUM004 de Utebo (Zaragoza), con resultado negativo; si bien en el garage al que se accede por una puerta de la misma vivienda, se encontraba el automóvil "Audi" que los acusados Oscar y Fidel utilizaron después de realizar los hechos de la Agencia de "Ibercaja" de la calle de DIRECCION000 ; vehículo que era propiedad de D. Joaquín , a quien se lo habían sustraido en Madrid y al que en Zaragoza procedieron los acusados arriba citados a cambiarle las placas de matrícula, sustituyendo la auténtica N-....-NQ , por la no correspondiente de Y-....-YT , procedente de un coche "Citroen" accidentado que había sido dado de baja y que se encontraba en "Desguaces Marín S.L." en la carretera del Aeropuerto, afueras de Zaragoza. F) A Oscar cuando fue detenido se le ocupó, además de lo reseñado en el apartado B) "in fine", una cartera billetero y dentro de ella los siguientes documentos: 1).- Un D.N.I. a nombre de Mauricio con la fotografía del propio Oscar . Este documento se había confeccionado con una cartulina del antiguo modelo de D.N.I. con el número y datos biográficos de Mauricio en el que se había colocado una fotografía de Oscar y dos impresiones dactilares de titularidad desconocida. 2).- Un permiso de conducir a nombre de Mauricio en el que se había sustituido la fotografía de su titular por la de Oscar , escaneando previamente la firma y sello que asentaban sobre la original para transferirlos con posterioridad sobre la fotografía que figura en la actualidad, consiguiendo así la apariencia de autenticidad. 3).- Un carnet de instalador (Oficial 1ª) de "Luminotec S.L.", de Camino Nervión s/nº de Zaragoza, expedido a nombre de Mauricio , con la fotografía del acusado Oscar , sin que exista en Zaragoza tal Empresa ni dirección. Mauricio había extraviado el 21 de enero de 1.992 en la Sierra de Madrid su cartera, conteniendo el D.N.I., Permiso de Conducir, y otros documentos, sin que se haya determinado la forma en que llegaron a poder y disposición del acusado dicho. Tampoco se ha acreditado la persona o personas que realizaron tales irregularidades documentales, pero sí que el acusado Oscar proporcionó su fotografía para tales manipulaciones. G).- Los acusados Oscar y Fidel , según informe médico forense, presentaban el día 11 de abril de 1.997; "una exploración compatible con un síndrome de abstinencia a opiáceos en grado intenso" siendo admisible considerar "la existencia de una intensa afectación de sus facultades volitivas en relación con el consumo de tóxicos" al acusado Fidel ya se le ha aplicado en sentencia del Tribunal Supremo de fecha 9 de mayo de 1.991 la atenuante por exención incompleta de enfermedad mental por drogadicción. H).- La Policía, cumpliendo órdenes del Juzgado de Instrucción número SIETE de Zaragoza, que también había decretado en funciones de guardia las entradas y registros, devolvió al Sr. Director de "IBERCAJA" la cantidad de 12.395.123 pesetas que comprende el dinero intervenido en el registro (12.372.123 pesetas) menos 25 billetes de 2.000pesetas controlados (50.000 ptas.) y 100 billetes de 1.000 ptas. con numeración correlativa hallados en paquetes donde ponía F.N.M.T. (Fábrica Nacional de Moneda y Timbre), total 100.000 pesetas; el dinero ocupado a Fidel , 147.000 pesetas menos 26.000 ptas. en billetes afectados por líquido abraviso (o sea 121.000 ptas); el ocupado a Juan Pedro , 16.000 pts.; y el ocupado a Oscar , 48.000 pesetas menos 12.000 ptas. en billetes afectados por líquido abrasivo, es decir 36.000 pesetas.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: PRIMERO.-CONDENAMOS al acusado Oscar , cuyos demás datos personales ya constan en el encabezamiento de esta resolución, como autor responsable directo de tres delitos de ROBO CON INTIMIDACION Y USO DE ARMAS, ya definidos, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia y la atenuante por exención incompleta de drogadicción, a la pena de DOS AÑOS Y OCHO MESES DE PRISION, por cada uno de los tres delitos. SEGUNDO.- CONDENAMOS igualmente al citado acusado, como autor responsable directo de un delito de TENENCIA ILICITA DE ARMAS, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de eximente incompleta de drogadicción, a la pena de NUEVE MESES DE PRISION. TERCERO.- CONDENAMOS al mismo acusado, como autor responsable directo de un delito de FALSEDAD DE PLACAS DE MATRICULA DE AUTOMOVIL, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de eximente incompleta de drogadicción, a las penas de CINCO MESES DE PRISION y CINCO MESES MULTA a razón de DOSCIENTAS PESETAS de cuota diaria, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias impagadas (artículo 53 del Código Penal). CUARTO.- CONDENAMOS también a Oscar , como autor responsable por cooperación necesaria de un delito continuado de falsedad documental, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de eximente incompleta de drogadicción, a las penas de DIEZ MESES Y DIECISEIS DIAS DE PRISION y CUATRO MESES Y DIECISEIS DÍA MULTA, a razón de DOSCIENTAS PESETAS de cuota diaria, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias impagadas (artículo 53 del Código penal). QUINTO.-CONDENAMOS al acusado Fidel , cuyos demás datos personales ya constan en el encabezamiento de esta resolución, como autor responsable de tres delitos de ROBO CON INTIMIDACION y USO DE ARMAS, ya definidos, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia y atenuante por exención incompleta de drogadicción, a la pena de DOS AÑOS Y OCHO MESES DE PRISION, por cada uno de los tres delitos. SEXTO.- CONDENAMOS igualmente al citado acusado, como autor responsable de un delito de TENENCIA ILICITA DE ARMAS, ya definido, con la concurrencia de la agravante de reincidencia y la eximente incompleta de drogadicción, a la pena de UN AÑO MENOS UN DIA DE PRISION. SEPTIMO.-CONDENAMOS A Fidel , como autor de un delito de FALSEDAD DE PLACAS DE MATRICULA, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de eximente incompleta de drogadicción, a las penas de CINCO MESES DE PRISION y CINCO MESES MULTA a razón de DOSCIENTAS PESETAS DE CUOTA DIARIA, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias impagadas (artículo 53 del Código Penal). OCTAVO.- Con imposición a los acusados de la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de sus respectivas condenas de prisión, y en todos los casos, con aplicación del límite establecido en el artículo 76.1 del Código Penal. NOVENO.- Deberán ABONAR: Oscar la 6/16ava parte de costas y Fidel la 5/16ava parte de costas procesales. DECIMO.- Igualmente deberán ABONAR conjunta y solidariamente al: "BANCO POPULAR ESPAÑOL" en la cantidad de UN MILLON TRESCIENTAS UNA MIL PESETAS (1.301.000 ptas); a la "CAJA DE AHORROS DE LA INMACULADA" (C.A.I.) en DOS MILLONES OCHOCIENTAS CINCUENTA Y CUATRO MIL VEINTINUEVE PESETAS (2.854.029 ptas.); a Jose Antonio en la suma de VEINTE MIL PESETAS (20.000 ptas.); a Ernesto en TREINTA Y CINCO MIL PESETAS (35.000 ptas.); y a "IBERCAJA" en la cantidad de QUINIENTAS CINCO MIL SEISCIENTAS CUARENTA Y SIETE PESETAS (505.647 ptas.), todo ello con más los intereses legales correspondientes desde la fecha de esta sentencia. DECIMOPRIMERO.- ABSOLVEMOS libremente al acusado en esta causa Juan Pedro , cuyos demás datos personales ya constan en el encabezamiento de esta resolución, de los tres delitos de ROBO CON INTIMIDACION Y USO DE ARMAS, uno de TENENCIA ILICITA DE ARMAS y otro de FALSEDAD DE PLACAS DE MATRICULA de que se le acusaba en esta causa, declarando de oficio la 5/16ava parte de costas procesales. DECIMOSEGUNDO.- Devuélvase a "IBERCAJA" el dinero marcado, salvo DIECISEIS MIL PESETAS que se devolverán al acusado absuelto, al no acreditarse su ilícita procedencia. DECIMOTERCERO.- Se aprueban las INSOLVENCIAS de los acusados Oscar y Fidel . DECIMOCUARTO.-Y para el cumplimiento de la pena principal que se impone, les abonamos todo el tiempo que han estado privados de libertad por razón de esta causa y consta en el encabezamiento de esta resolución. DECIMOQUINTO.- Devuélvase la FIANZA DE QUINIENTAS MIL PESETAS (500.000 ptas.) que garantizaba la libertad del acusado absuelto Juan Pedro , a quien la prestare. DECIMOSEXTO.- Firme esta resolución entréguense las pistolas a la Intervención de Armas de la Guardia Civil.

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por el acusado Fidel , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo lascertificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - El recurso interpuesto por la representación del acusado Fidel , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Infracción de ley. Al amparo de lo dispuesto en el número 1º del artículo 849 de la L.E.Cr., al entender que se ha infringido un precepto penal de carácter sustantivo en la aplicación de la Ley Penal, como son los artículos 368 y 369 de la L.E.Cr.; Segundo.- Infracción de ley. Al amparo de lo dispuesto en los números 1º y 2º del artículo 849 de la L.E.Cr., por vulneración de la presunción de inocencia establecida en el artículo 24.2 de la C.E., por el cauce del artículo 5º.4 de la

    L.O.P.J.; Tercero.- Infracción de ley. Al amparo de lo dispuesto en el número 2º del artículo 849 de la

    L.E.Cr., al haber existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos, como es el certificado de antecedentes penales de mi representado y aplicándose, en consecuencia, de forma indebida la agravante de reincidencia del artículo 22, número 8 del Código Penal respecto al delito de robo.

  5. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, se opuso a los tres motivos, impugnándolos subsidiariamente, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento para la vista, se celebró la misma el día 5 de mayo de 1.999, con la asistencia del Letrado recurrente D. José Ramón García Baladía en defensa del acusado Fidel , quien pidió la estimación del recurso y del Ministerio Fiscal, quien impugnó todos los motivos del mismo.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El acusado hoy recurrente fue condenado por la Audiencia Provincial de Zaragoza como autor de tres delitos de robo con intimidación y uso de armas, de otro de tenencia ilícita de armas y de un tercero de falsedad de placas de matrícula, concurriendo en los dos primeros ilícitos la circunstancia agravante de reincidencia y en todos ellos la eximente incompleta de drogadicción.

El recurso de casación formulado por el recurrente tiene por objeto impugnar la condena que le fue impuesta por dos de los tres delitos de robo que la sentencia atribuye a aquél, los que tuvieron lugar en las entidades "Banco Español de Crédito" y "Caja de Ahorros de la Inmacualada", ya que el cometido en "Ibercaja" fue confesado y asumido por el acusado. Asimismo se combate la apreciación por la Sala de instancia de la agravante de reincidencia.

SEGUNDO

En lo que a los dos referidos delitos de robo se refiere el recurrente ataca la sentencia de la Audiencia Provincial por dos frentes. El primero mediante la formulación de un motivo articulado por el cauce procesal del art. 849.1º L.E.Cr., porque, dice, "se ha infringido un precepto penal de carácter sustantivo en la aplicación de la Ley Penal, como es los artículos 368 y 369 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal" (sic).

El motivo debe ser desestimado. Las normas reguladoras "de la identidad del delincuente" que establecen los artículos 368 y 369 invocados por la parte recurrente, no tienen carácter de precepto penal de carácter sustantivo o de otra norma jurídica sustantiva, sino que tienen naturaleza procesal. Innumerables son las declaraciones de esta Sala Segunda que afirman que la mera infracción de una disposición procesal no tiene cabida en el art. 849.1º L.E.Cr., al carecer de carácter sustantivo. Por ello, cuando se vulnera una norma procedimental, la única posibilidad de recurrir en casación es acogerse a alguno de los supuestos de quebrantamiento de forma especificado en los artículos 850 y 851, pero no la infracción de ley del 849.1º, pues esta última no admite error "in procedendo" alguno, sino únicamente los casos de infracción de norma penal sustantiva u otra no penal pero también sustantiva (véanse SS.T.S. de 30 de mayo y 30 de septiembre de 1.983, 6 de julio y 20 de septiembre de 1.990, 17 de enero y 9 de marzo de 1.992, 15 de julio de 1.993 y 23 de noviembre de 1.995, entre otras).

En todo caso, comoquiera que el recurrente insiste en el segundo motivo en su denuncia al amparo de infracción del precepto constitucional de la presunción de inocencia, examinaremos el reproche seguidamente desde esta otra perspectiva.

TERCERO

Sostiene el recurrente que la sentencia de instancia ha vulnerado el derecho fundamental a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 C.E. que ampara al acusado. Aduce que la única prueba de cargo sobre la participación de éste en el atraco perpetrado en la oficina del "Banco Español de Crédito" es la identificación del acusado por el testigo Sr. Rodrigo , empleado de la entidadbancaria; y por el testigo Sr. Juan en el que tuvo lugar en la "Caja de Ahorros de la Inmaculada", también empleado de ésta. Afirma el motivo que ambas identificaciones fueron efectuadas en sendas ruedas de reconocimiento ordenadas y practicadas por el Juez de Instrucción, pero que dichas diligencias carecen de validez y legitimidad al venir precedidas de sendos reconocimientos fotográficos efectuados en sede policial por los mismos testigos, a quienes se les exhibieron también los vídeos grabados por las cámaras de las entidades bancarias, todo ello sin presencia de letrado cuando ya estaban detenidos los acusados, lo que hubiera permitido la práctica de una rueda de identificación policial. Estos precedentes, concluye el recurrente, habrían viciado la identificación del acusado en rueda de reconocimiento judicial y la posterior ratificación efectuada en el juicio oral en tanto que "los testigos se encontraban previamente contaminados y condicionados por un reconocimeinto fotográfico practicado sin ninguna garantía..." y porque "sabían y recordaban de forma clara y nítida las fotografías y la persona a reconocer" en la diligencia de reconocimiento en rueda practicada en sede judicial.

CUARTO

Examinadas las actuaciones en uso de la facultad que a esta Sala le confiere el art. 899

L.E.Cr., consta en las mismas que el acusado -junto con los otros dos coacusados- fue detenido el día 8 de abril de 1.997. Que el día 10 siguiente se efectuó en Comisaría una identificación del hoy recurrente a partir de un álbum que contenía treinta fotografías de otras tantas personas, reconociendo el testigo Don. Rodrigo al acusado como uno de los que atracaron la sucursal del B.E.C. (folio 16). Consta, asimismo, que el día 16 de abril, en rueda de reconocimiento practicada en el Juzgado de Instrucción con presencia de Secretario Judicial y Letrado defensor, identificó también al mismo acusado (Folio 58, 59 y 60), ratificando posteriormente dichos reconocimientos ante el Tribunal sentenciador en el acto del Juicio Oral.

En cuanto a la particiapción del hoy recurrente en el robo con armas en la C.A.I., el testigo Sr. Juan identificó al acusado en diligencia policial en la que también se le exhibieron treinta fotografías (folio 283) el día 9 de abril de 1.997. Que el día 16 siguiente el testigo comparece ante el Juez de Instrucción reconociendo al acusado entre varios fotogramas de la película de vídeo de la entidad atracada (f. 328) y que, seguidamente, volvió a identificar a aquél en rueda judicial de reconocimiento practicada con todas las garantías (F. 331), ratificando finalmente en el Juicio oral las identificaciones así efectuadas.

QUINTO

Carece de toda relevancia el hecho de que la identificación del acusado efectuada en rueda de reconocimiento judicial hubiese estado precedida por una identificación fotográfica en sede policial, y la misma intranscendencia se predica de que los funcionarios policiales encargados de la investigación hubieran practicado la diligencia de identificación por fotografías en lugar de una rueda de reconocimiento en Comisaría con el acusado ya detenido, porque tanto en un caso como en otro el reconocimiento en rueda no es un medio de identificación exclusivo ni excluyente (STS de 7 de marzo de

1.997), habiendo declarado esta Sala Segunda que la legitimidad de las pruebas de identificación no queda afectada por la previa exhibición fotográfica plural (STS de 19 de febrero de 1.997), y que la diligencia de reconocimiento en rueda prevista y regulada en los artículos 368 y 369 L.E.Cr., no excluye otros medios probatorios encaminados al mismo fin, en tanto que aquélla tiene carácter subsidiario para el supuesto de que el Juez de Instrucción tenga dudas sobre la identificación del reo (STS de 21 de septiembre de 1.988), lo que viene a respaldar la plena legalidad de otros medios o procedimientos de identificación que se hayan podido emplear previamente al reconocimiento judicial en rueda, entre los que caben aquéllos que el progreso técnico ha aportado a la sociedad como la fotografía, la película y otros de corte análogo que al promulgarse la Ley procesal eran desconocidos, y así lo establece la L.O.P.J. en su art. 230 al disponer que podrán utilizarse en el proceso cualesquiera otros medios técnicos de documentación o reproducción siempre que ofrezcan las debidas garantías de autenticidad. Y en esta línea la jurisprudencia de esta Sala Segunda ha admitido como prueba de cargo el reconocimiento por fotografías que se han obtenido de una película filmada durante la comisión de los hechos por las cámaras obligatorias de los servicios de seguridad de los bancos (STS de 10 de mayo de 1.983 y las posteriores a ésta), siempre que la identificación sea ratificada en el acto del Juicio Oral; y reiterando que la práctica de estos procedimientos técnicos no vicia por contaminación las restantes diligencias sucesivas (SS.T.S. de 14 de marzo de 1.990. 21 de junio de 1.993 y 19 de febrero de 1.97, entre otras). Por otro lado, la identificación fotográfica en sede policial no deja de ser un elemento de investigación por el hecho de que el acusado ya se encontrase detenido, pues, por una parte, se trataría con esa diligencia de confirmar las sospechas sobre la incriminación del detenido en el ilícito investigado y, por otro, el propio recurrente admite la posibilidad de la dificultad de prácticar de inmediato una rueda de reconocimiento ante la carencia de personas de similares características externas que los tres detenidos.

SEXTO

Queda por ver una cuestión que el recurrente menciona como de pasada, pero sin detenerse en su análisis ni desarrollar alegación alguna al respecto. Se trata del reconocimiento fotográfico de los sospechosos ya detenidos sin la presencia del Letrado defensor de los mismos. El hecho de que el motivo omita toda argumentación sobre ello, no exime a esta Sala de analizar el asunto a efectos deestablecer la valoración y consecuencias de tal evento.

Es cierto que el art. 520.2 c) consagra el derecho del detenido "a designar Abogado y a solicitar su presencia para que asista a las diligencias policiales y judiciales de declaración e intervenga en todo reconocimiento de identidad de que sea objeto". Pudiera pensarse que la Ley solamente establece como irrenunciable el derecho a designar Abogado, pues si el detenido o preso no lo hiciera "se procederá a la designación de oficio" (precepto citado "in fine"). Pero el propio precepto aclara la cuestión al disponer en su número 4, párrafo segundo que, tanscurrido el plazo legal de ocho horas sin que comparezca el Letrado "podrá procederse a la declaración o reconocimiento de aquél (del detenido o preso), si lo consintiere". Por otro lado, la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala han establecido el criterio de negar validez a las declaraciones y reconocimientos efectuados en sede policial del detenido en ausencia de Abogado defensor. Pero, siendo ello cierto, cabe preguntarse si la necesidad de Letrado se predica únicamente del reconocimiento en rueda o también se extiende al reconocimiento fotográfico, y la Sala considera que la exigencia legal parece referirse únicamente al primero de los citados, no sólo porque es el que requiere una participación personal del detenido, sino porque al emplear el legislador el término "reconocimiento" y no "identificación" u otro análogo, está apuntando al reconocimiento en rueda que es el único regulado procesalmente y sometido a una serie de requisitos del que depende su validez y eficacia, de suerte que la intervención de Abogado garantiza la observancia y cumplimiento de los mismos. Lo que no tiene lugar en el reconocimiento fotográfico que ni está sometido a regulación legal ni a la participación del detenido.

En todo caso, y aun cuando se admitiese que la presencia de Letrado es exigible también para esta clase de reconocimientos, la falta de intervención de aquél en la diligencia ocasionaría la nuldiad de ésta, que carecería de validez y eficacia, de tal manera que si el reconocimiento fotográfico hubiese sido la única prueba de la participación del detenido en el hecho delictivo, carecería de efectos probatorios a tal fin aunque hubiese sido ratificada en el plenario. Sin embargo, las consecuencias negativas terminarían ahí y no se expanden a las siguientes diligencias de identificación que se lleven a cabo con observancia de las exigencias y garantías constitucionales y legales, pues, en tal caso, estas últimas no quedarían contaminadas por el vicio que invalidaba aquella otra anterior, máxime cuando dicho vicio es de carácter procedimental y que no sugiere siquiera un reconocimiento inducido que pudiera proyectar sus secuelas a las subsiguientes diligencias; hipótesis que debe descartarse en el caso presente al haberse constatado que los reconocimientos fotográficos practicados en dependencias policiales se efectuaron no sobre la exhibición de una sola fotografía del acusado -que pudiera determinar la inducción mencionada- sino de treinta fotografías de otras tantas personas. Esa ausencia de contaminación de las diligencias posteriores está reconocida por múltiples precedentes jurisprudenciales de este Tribunal Supremo, de los que son exponentes las SS.T.S. de 31 de enero de 1.991 y 18 de diciembre de 1.992 al sostener que una eventual irregularidad en las diligencias previas de investigación "no pueden viciar la declaración que el testigo verifique en el Juicio Oral, ni puede tampoco condicionar las facultades que en orden a la valoración de la prueba asigna privativamente al Tribunal el art. 741 L.E.Cr.".

En nuestro caso, al margen de un reconocimiento fotográfico del acusado practicado en dependencias policiales por dos testigos que le señalan como uno de los partícipes de los atracos al B.E.C. y a la C.A.I., hubo dos ruedas de reconocimiento en sede judicial realizada con todas las garantías y que no han sido impugnadas ni cuestionadas por el recurrente, reiterando aquellos testigos sus anteriores identificaciones del acusado, lo que, uno y otro ratificaron ante el Tribunal juzgador en circunstancias de inmediación, contradicción, oralidad y publicidad, por lo que la prueba de cargo así practicada, legítima, válida y suficiente ha desvirtuado la presunción de inocencia del acusado y el motivo debe ser desestimado.

SEPTIMO

El último motivo del recurso denuncia que el Tribunal de instancia ha aplicado indebidamente la agravante de reincidencia del art. 22.8 C.P., "respecto al delito de robo". El reproche se formula al amparo del art. 849.2º L.E.Cr. al haber existido error en la apreciación de la prueba y señalándose como documento acreditativo de dicho error el certificado de antecedentes penales que obra en autos.

El motivo podría ser rechazado por la sola razon de que el documento que cita el recurrente no demuestra que el Tribunal a quo haya cometido equivocación alguna al redactar el "factum", sino que, por el contrario, y como el propio recurrente admite, ha reflejado en el relato de hechos probados los datos que el documento contiene, esto es, que el acusado fue condenado por sentencia de 7 de diciembre de 1.989, firme el 12 de junio de 1.991, por delito de robo con intimidación a la pena de seis años y un día de prisión mayor.

La crítica del impugnante consiste en que, no constando la fecha de cumplimiento o extinción de aquella pena, debe considerarse como tal "lo más favorable al reo, esto es, la fecha de la firmeza de lasentencia, por lo que los antecedentes, al amparo de lo dispuesto en el nuevo artículo 136 del C.P., estarían cancelados a los cinco años, esto es, en junio de 1.996, cometiéndose los hechos por los que mi representado fue condenado en 1.977" (sic).

Claramente se advierte que, no habiéndose padecido error alguno en la apreciación de la prueba sobre el extremo a que se refiere el recurrente, la censura no encaja en el art. 849.2º L.E.Cr. que invoca el motivo, sino que lo que se plantea es una supuesta infracción de ley por indebida aplicación de precepto penal, en este caso del art. 22.8 C.P., es decir, un error de derecho al establecer la subsunción de los hechos probados en un precepto que no corresponde a la resultancia fáctica. En aras del respeto debido al derecho del justiciable a la tutela judicial efectiva, abordaremos la cuestión equivocadamente planteada.

Son ciertos los datos que señala el recurrente sobre la sentencia que menciona, y así los recoge la sentencia recurrida. Es cierto también que cuando no consta el cumplimiento efectivo de la pena y la fecha de su extinción, no es posible hacer una apreciación de tales datos que pueda perjudicar al reo, y que los datos no probados no pueden actuar en contra del acusado, pues de actuar así se vulneraría el art. 24 de la Constitución (STS de 5 de julio de 1.990, entre otras muchas). Pero, aún en el caso de que se tenga como fecha de cumplimiento efectivo de la condena recaída en la causa 303/89 la de la firmeza de la sentencia

(12.06.91), como solicita justamente el recurrente, el antecedente penal por el delito de robo que en aquélla fue penado con seis años y un día de prisión mayor, no hubiera podido estar cancelado en el momento en que se cometieron los hechos enjuiciados en la sentencia que aquí se recurre. En efecto, la cancelación de dicho antecedente requiere, entre otros requisitos, el transcurso de un plazo de cinco años, según el art. 136.2,2º, en relación con la Disposición Transitoria Undécima 1.c) y el art. 33.2 a) C.P. de 1.995. Pues bien, aún admitiendo -como señala acertadamente el Ministerio Fiscal- que el acusado hubiera permanecido en situación de prisión preventiva desde el primer día de enero de 1.989 (año en que se inicia la causa sin que conste el mes) hasta la firmeza de la sentencia el 12 de junio de 1.991, en este momento le sería de abono a efecto de cumplimiento de la pena, dos años, cinco meses y doce días, lo que significa que todavía le quedarían por cumplir poco más de dos años y medio (2 años, seis meses y 18 días) para que empezara a computarse el plazo de cinco años necesario para la cancelación. Estos datos acreditan que el resto de la pena que quedaba por extinguir después de la firmeza de la sentencia -deduciendo, naturalmente, la parte correspondiente a la redención de penas por el trabajo- en ningún caso se habría cumplido en tiempo hábil para que, desde tal momento, el transcurso de los cinco años precisos para la cancelación del antecedente hubiera tenido lugar antes de la comisión de los hechos delictivos posteriores, el último de los cuales tuvo lugar el 7 de abril de 1.997, razón por la cual el mencionado antecedente penal por delito de robo con intimidación no podría estar cancelado a dicha fecha.

El motivo debe ser desestimado.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por el acusado Fidel , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Primera, de fecha 25 de marzo de 1.988, en causa seguida contra los mismos y otros, por delitos de robo con intimidación y uso de armas, tenencia ilícita de armas, falsedad de placas de matrícula y falsedad documental. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en su recurso. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa, que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Diego Ramos Gancedo , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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