STS, 19 de Febrero de 1993

PonenteJOSE AUGUSTO DE VEGA RUIZ
Número de Recurso206/1992
Fecha de Resolución19 de Febrero de 1993
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecinueve de Febrero de mil novecientos noventa y tres.

En los recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley que ante Nos penden, interpuestos por los procesados Matías , Rodrigo y Patricia , contra sentencia dictada por la Audiencia Nacional que les condenó por delitos contra la salud pública y contrabando, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Augusto de Vega Ruiz, siendo parte como recurridos el MINISTERIO FISCAL y el procesado Luis Andrés , estando éste último representado por la Procuradora Rubio Cuesta, y los recurrentes por los Procuradores Sra. García Fernández, Sr. Sandín Fernández y Sra. de Francisco Ferreras, respectivamente.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado Central de Instrucción número 2 instruyó sumario con el número 21 de 1989, contra Matías , Rodrigo , Patricia y dos más, y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Nacional que, con fecha veintiseis de diciembre de mil novecientos noventa y uno, dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado:

Para llevar adelante el mandato Bruno recaba el auxilio, como en alguna ocasión anterior, de Luis Andrés , vecino de su pueblo, para que le acompañe hasta España y coopere en la entrega de la droga a los destinatarios de ésta.

Así, en la noche del día 18 de abril emprenden el viaje a España a bordo de un automóvil marca Ford modelo Sierra con matrícula portuguesa WV-....-.... , portando en su interior una cantidad aproximada de 15 kg. de cocaína distribuida en varios paquetes, cruzando la frontera hispano-portuguesa y llegando a Madrid sobre las 13 horas el propio día 19 de abril, dirigiendose a continuación a la Glorieta de Cuatro Caminos dejando el coche estacionado en el parking "Azafata" del edificio del nº 95 de la calle Bravo Murillo, trasladándose, siguiendo las instrucciones recibidas, hasta la cafetería "Puente Viesgo" de la calle San Francisco de Sales nº 7, lugar donde debían entrar en contacto con unas persona (sic) para fijardefinitivamente la entrega de una parte de la droga. A la cita asisten, además de los dos acusados antes referidos, el también procesado Rodrigo y otra cuarta persona no identificada. En dicha reunión fijan la cantidad de droga y la forma como se va a hacer la entrega de ésta. Terminada la entrevista se separan y los encausados de nacionalidad portuguesa se dirigen caminando hacia la Glorieta de Cuatro Caminos, haciendo tiempo para entablar otro contacto con otro destinatario del resto de la droga, lo que ocurre, según lo previsto, en el interior del restaurante- hamburguesería "Wendy" de la calle Bravo Murillo, encontrándose con otra persona tampoco identificada a la que acompañaba la también procesada Patricia . Terminada la entrevista y llegada la hora acordada Bruno se dirige a la puerta del establecimiento "Simago" de la Glorieta de Cuatro Caminos, donde se reencuentra con Rodrigo , dirigiéndose a continuación éste a por el coche marca Seat modelo 132 matrícula X-....-XS , propiedad de Matías , y recoge al portugués introduciéndose ambos, en el interior del coche, en el aparcamiento donde se encuentra estacionado aparcado el coche con la droga, bajando hasta la segunda planta donde aparcan el automóvil y Bruno se dirige al suyo con el fin de dejarlo en las proximidades del otro y trasvasar parte de la droga desde el coche Ford Sierra al otro, no llegando a realizar la operación, por causa de la desconfianza que les produjo percatarser de un movimiento extraño de personas en el interior del aparcamiento, acordando posponer momentaneamente la entrega de la droga hasta otro momento posterior, quedándose esperando en el lugar Rodrigo en compañía de Matías que estaba perfectamente al tanto de la operación y que en aquellos momentos se había reunido con Rodrigo en el interior del aparcamiento para participar con él en las labores de recepción de la droga. A continuación Bruno pone en marcha su vehículo y sale del parking para recoger a su compañero Luis Andrés que se había quedado fuera en compañía de Patricia esperándolo para dirigirse hacia la Plaza de España y dejarla allí después de hacerle, en el camino, según lo acordado, la entrega de los paquetes conteniendo 5 kg. de droga y regresar de nuevo al aparcamiento de la calle Bravo Murillo para hacer la entrega de los otros 10 kg. a Rodrigo y a Matías . Ya en el interior del automóvil y cuando Bruno y Luis Andrés acompañados por Patricia se dirigen al lugar donde tenían previsto, se percatan de que les sigue otro coche que además les hace indicaciones de que paren, sin llegar a darse cuenta que era la Policía y pensando por el contrario que podría tratarse de alguien que conociendo que transportaban droga quería quitársela, deciden cambiar de planes y emprender la huida, cogiendo directamente la autovía de Extremadura hasta que son detenidos por la Policía que tiene que utilizar un helicóptero para interceptar el coche. Entre tanto otros agentes de Policía detienen en el interior del coche Seat-132, a la salida del parking "Azafata", donde se tenía que haber efectuado la entrega de droga, a Rodrigo y a Matías .

En el registro que efectuó la Policía en el coche Ford Sierra de matrícula portuguesa en cuyo interior fueron detenidos Bruno , Luis Andrés y Patricia fueron encontrados varios paquetes distribuidos por diversas partes del coche, conteniendo un total de 14.995'6 gramos de cocaína con una riqueza porcentual del 63'4% expresado en cocaína base.

SEGUNDO

El encausado Rodrigo y Matías eran mayores de edad penal y sin antecedentes penales y, en el momento de producirse los hechos, vivían juntos, desde hacía varios meses, en un apartamento de la calle DIRECCION000 nº NUM000 , que junto con otro había arrendado Matías , sin que conste que ejercieran de una manera pública ninguna actividad laboral, profesional, mercantil o económica que les pudiera producir los suficientes ingresos económicos para poder afrontar el necesariamente alto volumen de gastos que debería ocasionar el nivel de vida que conjuntamente mantenían.

Los otros procesados Patricia , Bruno y Luis Andrés , en el momento de producirse los hechos, también eran mayores de edad penal y no consta que tuvieran antecedentes penales.>> 2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

2/ Condena al procesado Luis Andrés como autor responsable de un delito contra la salud pública ya descrito a la pena de ocho años y un día de prisión mayor y como también autor responsable de un delito de contrabando también descrito a la pena de dos años, cuatro meses y un día de prisión menor y a la multa, conjunta para los dos delitos de 110.000.000 de pesetas, con la accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante todo el tiempo de duración de la condena y al pago de una quinta parte de las costas del juicio.

3/ Condena al procesado Rodrigo como autor responsable de un delito contra la salud pública yadescrito y otro de contrabando también descrito a la pena conjunta de doce años y un día de reclusión menor y multa de 110.000.000 de pesetas, con la accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante todo el tiempo de duración de la condena y al pago de una quinta parte de las costas del juicio.

4/ Condena al procesado Matías como autor responsable de un delito contra la salud pública ya descrito y otro de contrabando también descrito a la pena conjunta de doce años y un día de reclusión menor y multa de 110.000.000 de pesetas, con la accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante todo el tiempo de duración de la condena y al pago de una quinta parte de las costas del juicio.

5/ Condena a la procesada Patricia como cómplice de un delito contra la salud pública ya descrito a la pena de cuatro años, dos meses y un día de prisión menor y multa de 50.000.000 de pesetas, con arresto en caso de impago de tres meses, con la accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante todo el tiempo de duración de la condena y al pago de una quinta parte de las costas del juicio.

6/ Se acuerda el comiso de la sustancia tóxica intervenida y del vehículo Seat-132 matrícula X-....-XS , propiedad de Matías , a los que se dará el destino previsto legalmente.

7/ Acuerda que para el cumplimiento de las penas privativas de libertad impuestas les sea tenido en cuenta a los condenados el tiempo que han permanecido en prisión preventiva por esta causa y ello siempre que no se les haya imputado para la extinción de otras responsabilidades.

8/ Se aprueban el auto de insolvencia y solvencia parcial, éste último referido a Matías , dictados por el Instructor en la pieza de responsabilidad civil.

9/ Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que no es firme, ya que contra la misma puede interponerse recurso de casación para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el plazo de cinco días a contar desde el siguiente al de la última notificación practicada de la presente resolución.>>

  1. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por los procesados Matías , Rodrigo y Patricia , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  2. - Formado en este Tribunal el correspondiente rollo las representaciones de los recurrentes formalizaron sus recursos alegando los motivos siguientes:

    Motivos aducidos en nombre de Matías :

    MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de Ley del artículo 851, párrafo primero, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al no expresar la sentencia recurrida de forma clara y terminante cuales son los hechos que considera probados.

    MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de Ley acogido a los artículos 849, párrafo segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al haberse infringido en la sentencia recurrida el artículo 24 de la Constitución donde se establece el principio de presunción de inocencia, ya que las pruebas de cargo utilizadas evidencian una equivocación del Juzgador.

    MOTIVO TERCERO.- Por infracción de Ley del artículo 849, párrafo segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haber existido error en la apreciación de la prueba.

    MOTIVO CUARTO.- Por infracción de Ley del artículo 849, párrafo primero, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por la vulneración por aplicación indebida del precepto penal sustantivo constituido por el artículo 14 del Código Penal.

    MOTIVO QUINTO.- Por infracción de Ley del artículo 849, párrafo primero, del Código Penal, por indebida aplicación del artículo 49 e indebida aplicación del artículo 52 del Código Penal en relación con el artículo 3, párrafo tercero.

    MOTIVO SEXTO.- Por infracción de Ley con base en el número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haber cometido la sentencia recurrida error de derecho calificando los hechosenjuiciados como constitututivos de un delito de contrabando, con violación de los artículos 1.1.4 y 3.1 y el artículo 3.2 de la Ley Orgánica 7/82, preceptos sustantivos que han sido infringidos por aplicación indebida.

    Motivos aducidos en nombre de Rodrigo :

    MOTIVO PRIMERO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al no expresar con claridad la sentencia los hechos considerados como probados.

    MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al existir un manifiesto error en la pareciación de la prueba basado en documentos obrantes en autos.

    MOTIVO TERCERO.- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haber infringido la sentencia el artículo 344 bis 3º del Código Penal.

    MOTIVO CUARTO.- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haber infringido la sentencia recurrida el artículo 24.2 de la Constitución Española.

    MOTIVO QUINTO.- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 49 del Código Penal MOTIVO SEXTO.- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 14 del Código Penal.

    MOTIVO SEPTIMO.- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulnerar la sentencia "a quo" el artículo 14 de la Constitución Española.

    MOTIVO OCTAVO.- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 3.1 del Código Penal e indebida aplicación de los artículos 3.2 y 5.1 del mismo cuerpo legal.

    MOTIVO NOVENO.- Por infracción de Ley, con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haber cometido la sentencia recurrida error de derecho, con violación de los artículos 1.1, 4, 3.1 y 3.2 de la Ley Orgánica 7/82, preceptos sustantivos infringidos por aplicación indebida.

    Motivos aducidos en nombre de Patricia :

    MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de Ley al amparo del número 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por estimar se ha infringido el artículo 24 de la Constitución Española por haberse conculcado el derecho a la tutela judicial efectiva, a un proceso justo y con todas las garantías y a la presunción de inocencia.

    MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de Ley al amparo del número 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por entender ha existido error en la apreciación de la prueba según se desprende del acta del juicio oral y concretamente de las manifestaciones vertidas por los testigos.

    MOTIVO TERCERO.- Al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del artículo 16 del Código Penal.

    MOTIVO CUARTO.- Al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del artículo 344 del Código Penal.

  3. - El Ministerio Fiscal se instruyó de los recursos interpuestos impugnando todos los motivos presentados, la representación del procesado recurrido no evacuó el trámite de instrucción conferido, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

  4. - Realizado el señalamiento para Fallo, se celebróa la votación prevenida el día diez de febrero de mil novecientos noventa y tres.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Los acusados aparecen condenados como autores por sendos delitos contra la salud pública y contrabando, siendo de consignar, para la mejor comprensión de esta resolución, que los dosprincipales encartados, igualmente condenados por los dos delitos reseñados, portugueses de nacimiento, no recurrieron la sentencia de la Audiencia Nacional consintiendo su contenido que obviamente, y bajo ningún concepto, podría ser objeto de modificación en su perjuicio . Ha de hacerse la excepción en cuanto a la mujer igualmente sancionada, porque en este caso lo ha sido sólo como cómplice y unicamente respecto del delito contra la salud pública.

SEGUNDO

Previamente ha de examinarse el motivo primero aducido por Matías , basado en el artículo 851, párrafo primero, de la Ley procesal penal al no expresarse claramente los hechos acaecidos, motivo sustancialmente coincidente con el también primero de Rodrigo , si bien en aquel supuesto la oscuridad del "factum" está referida a la actividad que pudieran ejercitar y desarrollar los dos, antes de la ocurrencia de los hechos ahora enjuiciados, mientras que en el segundo en realidad no se denuncia falta de claridad sino más bien la ausencia de prueba justificativa de algunos de los asertos que el relato histórico contiene en la ya de por sí compleja descripción .

Ambos motivos han de ser desestimados porque no existe aquí la incomprensión, la oscuridad y las dudas integradoras del vicio procesal denunciado.

La falta de claridad no radica en la omisión de datos superfluos o intranscendentes, menos aún en la también omisión de valoraciones probatorias. Los jueces de la instancia solo están obligados a consignar los hechos que, a su juicio , son básicos, de medio a fin , para la conclusión final del silogismo.

En el "factum" ahora examinado, ciertamente que no con mucho éxito gramatical, se contienen los datos, y circunstancias, más importantes acontecidos alrededor de lo que es el objeto de la investigación judicial . A su través, y salvando imprecisiones o redacciones más o menos dudosas , se entiende el relato histórico ya que, en último caso, las dudas o confusiones que la resultancia probatoria pudiera generar no afectan a lo esencial ni guardan directa relación con la resolución condenatoria final, tampoco provocan vacio descriptivo alguno .

TERCERO

La desestimación de sendos motivos, que como se sabe solamente pueden estar referidos a los hechos y no a los fundamentos jurídicos, no implica que no se deba ahora indicar, antes de analizar los sucesivos motivos alegados por los tres únicos recurrentes, las deficiencias que la construcción jurídica de la sentencia recurrida contiene en general .

Se establecen penas notoriamente diferentes en aplicación de las reglas inherentes al concurso ideal del artículo 71 del Código Penal, sin dar las oportunas explicaciones, aunque la pena de multa a los dos subditos extranjeros impuesta, lo ha sido de manera indebida, conjuntamente, por los dos delitos de contrabando y contra la salud pública cuando las privativas de libertad se impusieron separadamente. No se motiva razonablemente el porqué de la incriminación que a dos de los impugnantes de ahora se les hace en cuanto al delito de contrabando . No se consigna la titularidad del vehículo , de matrícula portuguesa, en el que se encontraron los casi quince kilos de cocaína, con una pureza especialmente importante, como tampoco refiere la sentencia recurrida ni el destino dado al mismo ni el valor del género incautado .

Por último, se omite en el fallo la absolución del delito de contrabando en cuanto a la procesada Patricia , con la consiguiente declaración de las costas de oficio en la parte proporcional que correspondiera.

RECURSO DE Matías

CUARTO

El segundo motivo se interpone por vuneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución, dentro de las vías procesales, no correctas, del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Sabida es la sólida doctrina emanada de esta Sala Segunda en orden a la presunción, no en balde se trata del derecho más frecuentemente invocado en el contexto de lo que hemos denominado abuso legítimo por parte de quienes se consideran seriamente perjudicados en el amparo constitucional a que todo ciudadano/a tiene derecho.

La resolución condenatoria ha de encontrar su apoyo en una eficiente prueba de cargo, o mínima actividad probatoria, obtenida respecto a los hechos esenciales que se investigan, directamente relacionados con ellos en suma . Prueba que desde luego ha de ser legítima y constitucional con observancia de los principios básicos de todo el proceder judicial, inmediación, oralidad, publicidad y contradicción.

Como tantas veces ha sido dicho, "la constitucionalidad de la prueba" no significa que solamente haya de tener validez las que en el plenario se ofrecen ante los jueces. Porque lo importante, y esencial, esque conforme a la contradicción antes dicha, se permite a las partes, durante la vista del juicio oral , defender sus pruebas y refutar las ajenas si les conviniere, de ahí la trascendencia que a estos efectos ha de tener el contenido del artículo 730 de la Ley procesal criminal.

QUINTO

Quiere decirse que las pruebas, sumariales o de la instrucción , han de adquirir su eficacia una vez que el filtro de legitimidad que el plenario representa, garantice su autenticidad, naturalmente si en aquella fase previa hayanse desarrollado en términos de pura y estricta legalidad .

Mas ello no significa (y unicamente estamos recordando lo que de forma reiterada se ha venido enseñando por la Sala) que siempre y en todo caso prevalezca el contenido de la prueba tal se produjo ante la Audiencia. En el supuesto de discrepancia entre lo por ejemplo manifestado en la instrucción y en la vista oral, los "jueces a quo" pueden escoger la versión que les ofrezca mayor credibilidad y fiabilidad, como parte integrante de la íntima convicción que los artículos 741 procedimental y 117.3 constitucional asumen en función exclusiva o excluyente de la instancia .

Las pruebas a las que nos estamos refiriendo pueden ser directas e indirectas o indiciarias. Dentro de las primeras están las declaraciones de los acusados y testigos de primera mano (en algunos casos también los de referencia), así como las que se ofrezcan por medio de datos objetivos, delitos testimoniales o "in fraganti", también las resultantes de las diligencias anticipadas (reconocimiento en rueda, prueba de alcoholemia, reconocimiento judicial, determinados dictámenes periciales, etc.).

Como prueba directa claro se está hay que admitir las manifestaciones de los co-imputados, o co-reos ("chiamata di co-reo" en la doctrina italiana), plenamente válidas para la incriminación si a juicio del Tribunal son fiables y no responden a sentimientos deleznables, tales son el odio, la venganza, el revanchismo, la intención exculpatoria, etc. , (ver entre otras muchas la Sentencia de 18 de noviembre de 1991). En los actos aquí enjuiciados, son evidentes la entereza, los detalles pormenorizados y la contundencia con que el principal acusado (ha de insistirse no recurrente en estas actuaciones) se ha manifestado en todo momento, a salvo pequeñas inexactitudes.

Su testimonio constituye sin duda una actividad de cargo definitiva, que en su momento valoró el Tribunal de la instancia, lo cual ha de ser tenido presente para todo cuanto se diga respecto de los demás acusados, porque a todos afecta tal declaración. A todos menos al recurrente de ahora .

SEXTO

Esta Sala de casación también procede, y ha sido dicho en innumerables ocasiones, como filtro garantizador de legitimidad, análoga función a la que el plenario puede representar en orden a las pruebas sumariales en su caso, o a la misión que la sola presencia del Letrado, cuando las declaraciones de los inculpados, comporta . Lo que significa que si concurren pruebas válidas, entonces su valoración unicamente a la Audiencia pertenece.

La función de la casación será no incidir en esa valoración mas si en la eliminación de pruebas no existentes o ilícitas .

De otro lado las pruebas indiciarias, o juicios de inferencia, permiten validamente obtener la prueba de los hechos criminales mediante la oportuna deducción, que ha de ser racional y lógica, nunca arbitraria, de tal manera que por medio de la prueba de varios indicios no constitutivos de infracción penal, se pueda deductivamente (y deducir no es suponer o presumir) *llegar al dato concreto o al hecho consumador de la conculcación de la Ley penal de que se acusa .

En ese sentido hay que decir no existe una prueba terminante respecto del acusado. Al menos una prueba que aleje ese principio, el "in dubio pro reo", que sólo a los jueces corresponde para absolver cuando no sea posible, fuera de toda duda racional, o no sea dable subsumir el hecho enjuiciado, y probado, en la norma sustantiva presuntamente infringida .

No hay prueba directa . El co-imputado se refiere a todos los demás acusados, mas no a este recurrente, cuya personalidad, como responsable, no surge de esas idas y venidas que, sin nombres, designa y pormenoriza aquél, ni, en último caso, de las manifestaciones acogidas en el acta del juicio oral, tan lamentablemente suscrita, formalmente, por el federatario.

Dentro del contexto de la prueba indiciaria , concurren los siguientes datos: a) el recurrente es amigo de uno de los condenados, con quien convivía en un mismo apartamento; b) este amigo usaba el vehículo propiedad del recurrente el día en que los dos fueron detenidos al salir del aparcamiento, ciertamente que sin explicar la sentencia impugnada la razón de estar juntos en ese momento, aparte de indicar, en purojuicio de intenciones, sin motivación fundamentadora, que Matías "estaba perfectamente al tanto de la operación", lo que después en las actuaciones no tiene, como se está reseñando, apoyatura suficiente ; y c) los ingresos económicos, o la carencia de los mismos, constituyen datos no corraborados con exactitud (sea la hostelería, sea la compraventa de repuestos de automóviles), de los que no es permisible sentar conclusiones condenatorias de la naturaleza de las aquí asumidas por la Audiencia, tampoco de la aprehensión material de la droga o del seguimiento que con todo detalle venía realizando la Policía y que aparece plasmado por medio de las oportunas declaraciones testificales.

Obviamente, el motivo se ha de desestimar.

El motivo tercero se plantea por supuesto error de hecho en la apreciación de las pruebas conforme al artículo 849.2 procesal. Los motivos cuarto, quinto y sexto , por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1, denuncian, respectivamente, la indebida aplicación del artículo 14 del Código Penal, la indebida inaplicación del artículo 52 en relación con el 3.3, ambos del mismo Código, y finalmente la vulneración, también por aplicación indebida, de los artículos que se citan de la Ley de Contrabando 7/82, de 13 de julio.

Todos ellos ya intrascendentes si se tiene en cuenta la estimación que se postula del motivo primero antes estudiado.

RECURSO DE Rodrigo

SEPTIMO

El segundo motivo ordinal aduce la existencia de error en la valoración de la prueba. Para ello se apoya en el dictamen pericial o análisis de la cocaína realizado que fue por los técnicos del Servicio de Investigación de Estupefacientes de la Dirección General de Farmacia y Productos Sanitarios del Ministerio de Sanidad y Consumo , los cuales señalaron se trataba de cocaína

(14.995'6 gramos) con una pureza de 63'4%, naturalmente que sobre la base de la toma de muestras llevada a efecto, según firma de la funcionaria correspondiente, junto con el acta de recepción de dicho decomiso por el total antes indicado. El motivo se ha de desestimar por resultar inadmisible deducir que el resto del producto intervenido, aparte de la muestra analizada, no consta fuera cocaina, afirmación esta totalmente gratuita si se tiene en cuenta que el propio documento , que no explica detalladamente el origen de tales muestras, se limita a indicar el total del producto, la muestra obtenida, logicamente de ese todo, y su análisis . El documento en modo alguno puede servir de fundamento al supuesto error que se alega.

Como dice la Sentencia de 12 de junio de 1991, resulta pueril argumentar que la validez del análisis haya de supeditarse a que se analice el total, práctica realmente inusual e imposible. Dentro del respeto y confianza en el servicio oficial, la pericia concreta aquí los datos precisos que acreditan la "verosimilitud legal" del estudio realizado .

OCTAVO

El tercer motivo trae causa del anterior en cuanto que, por supuesto error de derecho, alega la vulneración del artículo 344 bis a).3 del Código Penal, o notoria importancia de lo intervenido. Su desestimación es pues manifiesta: no se trata de los poco más de cuarenta gramos correspondientes a la muestra sino los casi quince kilos del total. Se trata, evidente y obviamente, de cantidad notoriamente trascendental.

El cuarto motivo trae a colación, una vez más. el tan debatido problema de la presunción de inocencia, cuestión en la que necesariamente hemos de remitirnos a lo que anteriormente se ha expuesto.

El recurrente confunde la ausencia de mínima actividad probatoria con la lógica discrepancia respecto de la valoración, juicios de valor incluidos, asumida por los jueces de la instancia. De otro lado ha quedado explicada ya la prueba de cargo producida a lo largo de las actuaciones. Las manifestacioens claras y precisas del co-imputado, y su directa participación en cada uno de los actos y hechos acaecidos cuando la frustración de la operación, constituyen un "todo probatorio" , referido al "núcleo principal" de lo que se investigaba, como acervo lícito a valorar por el Tribunal . El motivo se ha de desestimar.

NOVENO

El quinto motivo denuncia no solo la indebida aplicación del artículo 49 sino también la inaplicación indebida de los artículos 52 y 3.3, todos referidos al Código Penal. En conclusión, se postula por el recurrente la figura de la tentativa.

Dificilmente resultan concebibles formas imperfectas de ejecución del delito del artículo 344 por tratarse de una infracción de peligro abstracto, de tendencia, mera actividad, consumación anticipada o de resultado cortado, que con tales y tantas denominaciones ha sido definido el tipo .

Excepcionalmente y en cuanto concierne a adquirentes o destinatarios de la sustancia estupefaciente que, a su vez, quieren hacerse con ella con fines especulativos o de tráfico (ver la Sentencia de 27 de juniode 1991), cabe plantearse la cuestión relativa al momento a partir del cual se estima que se tiene la posesión de la droga, esto es, la tenencia preordenada animicamente para el tráfico. Por eso se ha dicho que la consumación precisa de un mínimo tiempo, al menos, de auténtica disponibilidad . Esta es la clave de la cuestión, aunque ello implique definir la posesión, la tenencia y la disponibilidad:

1/ Es por tanto incuestionable que no se excluyen las forma inperfectas de ejecución (incluso en la órbita de la conspiración, proposición o provocación). de ahí que atendiendo a puros criterios jurídico-civiles sobre perfección y consumación de la compraventa, puede llegarse a la tentativa cuando la primera se ha cumplido y la segunda no se ha ejecutado (Sentencia de 16 de octubre de 1991).

2/ Sin embargo, carecería de sentido que se estimara perfeccionada la compraventa desde el punto de vista del Derecho Privado, emimentemente consensual (acuerdo sobre la cosa y el precio aunque ni una ni otro se hubieren entregado, artículo 1.450 del Código Civil), y en cambio no se considerara la consumación delictiva porque la droga vendida no se traspasare real y efectivamente .

3/ La solución acorde con el principio de legalidad, sin rechazar lo anteriormente expuesto, obliga a partir del acuerdo previo como consentimiento de todos los participes en el tráfico, puesto en relación con la amplia definición espacial y temporal que el artículo 344 contiene . Todos cuantos se concertaron para la operación, "pactum scaeleris", cualquiera que sea la actividad desarrollada, son autores. Toda persona que colabora en el tráfico o difusión de la droga con conocimiento de dicha ilícita conducta, se convierte en co-autor del delito.

4/ Existe coparticipación en el tráfico si hay acuerdo entre las diversas personas que finalmente intervienen en los actos propios del traslado o transporte, como aquí acontece cuando el relato fáctico habla de los distintos hechos ejecutados por este acusado para trasvasar la cocaína de un vehículo a otro, dentro del Parking en el que ambos se estacionaron (ver la Sentencia de 1 de junio de 1992).

5/ Desde el momento en que la tenencia de la droga no es solo la personal sino que también puede ser la compartida (ver la Sentencia de 10 de julio de 1992), ha de concluirse en que la tenencia delictiva se comparte igualmente en los supuestos en los que junto al poseedor inmediato y directo se encuentra quien, aun sin tener materialmente el producto, mediatamente detenta, mediatamente dispone, de alguna manera, de aquél, a pesar de no haber posesión o tráfico efectivo (Sentencia de 4 de diciembre de 1991), y en el caso presente el acusado conocía la calidad, conocía la cantidad, conocía el precio y conocía la situación física, hasta el punto de intervenir poersonalmente en cuanto era preciso para dar a lo adquirido el destino concebido.

6/ Esta Sala Segunda ha venido estimando, como constitutivas de autoria, en el delito consumado contra la salud pública, las conductas de mediación de tal modo que cualquier persona que colabora en el tráfico o difusión de la droga, con conocimiento de ello, viene incurso en la infracción , siempre en el ambito del precepto penal que comprende a los que también de cualquier manera promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de la droga (Sentencia de 19 de diciembre de 1991). Se trata de distintas argumentaciones que vienen a decir lo mismo porque todas ellas parten o inciden en la amplia difusión del precepto, si de una infracción de peligro abstracto se trata, como reiteradamente ha quedado dicho.

El motivo se ha de desestimar como se ha de desestimar, en base a lo acabado de exponer, el sexto motivo que, también por infracción de Ley del artículo 849.1 procedimental, denuncia la aplicación indebida del artículo 14 del Código Penal por negarse, fundamentalmente, la autoría del acusado.

DECIMO

La misma suerte desestimatoria ha de seguir el séptimo motivo que, en análoga vía casacional, aduce la vulneración del principio de igualdad contenido en el artículo 14 de la Constitución. Se propugna la figura participativa de la complicidad en semejanza al criterio asumido por la sentencia respecto de la tercera recurrente.

No se infringe la igualdad porque los presupuestos fácticos son completamente distintos, siendo así que el relato histórico de los hechos marca una clara diferencia entre lo que afecta a este procesado (concertando y consensuando, directa y personalmente, una participación "para sí") y lo que a la otra acusada se atribuye como mera actividad de auxilio o cooperación en beneficio de otra participación .

La igualdad no puede evitar cierta desigualdad ante lícitos elementos diferenciadores aunque sea con suficiente justificación, objetiva y razonable (Sentencia de 17 de junio de 1991). Si los casos o supuestos son identicos, el tratamiento legal debe ser el mismo para todos, mas si son diferentes, la aplicación de la Ley ha de ser entonces forzosamente desigual.

DECIMOPRIMERO

La desestimación del octavo motivo , error jurídico por indebida aplicación del artículo 3.1 del Código Penal y, a la vez, indebida aplicación de los artículos 3.2 y 5.1 (sic), de la misma norma, deviene como consecuencia lógica de lo que anteriormente se ha explicado. No puede haber infracción en grado de frustración porque los hechos probados, en el ámbito jurídico del artículo 344, constituyen un delito contra la salud pública consumado .

Por último el noveno motivo igualmente ha de ser rechazado. A su través, por los mismos cauces procesales del error de derecho, se niega la autoría en cuanto al delito de contrabando .

Sabido es la conjunción de sendas infracciones (salud pública y contrabando) por medio del concurso ideal del artíuclo 71 del Código.

Es copiosa la doctrina jurisprudencial (Sentencias de 25 de abril y 8 de noviembre de 1991, 20 de marzo de 1992, etc.) que establece cómo la Ley de Contrabando protege intereses o bienes jurídicos prevalentemente aduaneros, aunque de forma mediata busque la cobertura de otros intereses tales la salud pública, mientras que el artículo 344 del Código Penal está dirigido directa y exclusivamente a la protección de esa salud colectiva como bien comunitario, por lo que la violación de ambos bienes debe arrastrar la aplicación de los dos tipos penales, evitandose así la vulneración del principio "non bis in idem".

Mas la cuestión que se trae a debate es, simplemente, negar que el acusado participara de algún modo en la importación ilegal de la droga porque de tal hecho no era consciente . Y no era consciente, se argulle, porque no hubo concierto o connivencia con los autores del contrabando, no recurrentes.

La desestimación tiene su origen en los mismos hechos probados que necesariamente han de respetarse si no se quiere incurrir en la causa de inadmisión del artículo 884.3 procedimental. El "factum" de la resolución impugnada acoge el concierto previo para importar la mercancia y para, seguidamente, distribuirla convenientemente. Así se indica la existencia "de personas previamente determinadas" con las que se había "de entrar en contacto" en Madrid, como se reseña la reunión en esta capital, inmediatamente después de la llegada , para "entrar en contacto siguiendo las instrucciones recibidas" .

El concierto de voluntades para tal importación significa la co-autoría por la que acertadamente se condenó al acusado.

Sustancialmente, el consenso criminal no nació en Madrid para traficar la droga sino antes, en Portugal, para previamente introducirla en España .

El Código no da una definición de la autoría (ver la Sentencia de 26 de marzo de 1992) pues se limita a señalar, escalonadamente, los distintos supuestos de participación, directa o de primera mano, inducida o cooperada .

Si la primera no precisa más que la intervención de una sola persona (ejecución material de los actos intimamente unidos al hecho físico que la infracción supone) , en cambio las otras dos formas exigen la actuación de dos o más sujetos. En el caso de la cooperación necesaria se representa la intervención de la segunda persona que, con su auxilio esencial e imprescindible, cierra el círculo delictivo o concluye los eslabones necesarios para la cadena criminal constitutiva del delito (ver la Sentencia de 27 de febrero de 1989).

RECURSO DE Patricia

DECIMOSEGUNDO

El primer motivo se interpone al amparo de los artículos 849.2 procesal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, para denunciar la infracción del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución. El motivo se ha de desestimar , con ratificación de cuanto se dijo ya en otro lugar de esta resolución. Hay una mínima actividad probatoria valorada por la instancia conforme a lo que indican los artículos 741 procesal y 117.3 constitucional. El co-imputado, la propia acusada y los Policías que asistieron al juicio oral, corroboran, de una u otra forma, antes o en el mismo plenario, la actividad desarrollada por la recurrente en una participación criminal benevolamente considerada .

Así, asistió a las reunidones previas y llegó a ser detenida, tras la persecución policiaca, en unión de los dos principales encartados en estas actuaciones.

El segundo motivo , por error de hecho, se ampara en el artículo 849.2 de la norma procesal, pretendiendo apoyarse, para justificar el supuesto error, en las declaraciones testificales vertidas en la vista oral. Se ha de desestimar porque se olvida, tal pormenoriza una reiteradísima doctrina jurisprudencial, quelas declaraciones de los testigos no son más que actos personales documentados aunque lo sean bajo la fé judicial , nunca documentos válidos a estos efectos casacionales. Tampoco el acta del juicio oral es ese documento "literosuficiente" que la vía casacional exige. El acta recoge lo acontecido, y en eso es fiel reproductor, mas no acredita la certeza de lo que intrinsecamente se contiene en la misma .

DECIMOTERCERO

El tercer motivo , por supuesto error jurídico, denuncia la indebida aplicación del artículo 16 del Código Penal. Es decir, se rechaza la existencia de la complicidad por la que fue condenada respecto sólo del delito contra la salud pública , pues se afirma no hubo verdadero delito consumado.

El motivo se desestima de plano, aunque realmente su absoluta falta de consistencia debió dar lugar, en su momento, a la causa de inadmisión del artículo 885.1 de la Ley procesal penal, hoy causa de desestimación.

Si del hecho acogido en el "factum" ha de partirse, clara es la participación de la acusada (no la "mera convidada de piedra" que se dice en el recurso) por medio de una actividad auxiliar respecto de otra u otras personas no identificadas .

Los cómplices son cooperadores del hecho principal, con actos anteriores o simultáneos. Cooperación no necesaria que requiere la concurrencia de dos requisitos: a) subjetivamente ha de haber un acuerdo de voluntades , en alguna de las maneras admitidas en la vida del derecho, tal y como aquí acontece, con la conciencia plena, por parte de la acusada, respecto de la ilicitud y antijuridicidad de lo que se ejecuta (Sentencia de 3 de noviembre de 1992); b) objetivamente se necesita la aportación de actos anteriores o simultáneos, actos de carácter auxiliar que han sido calificados de tal manera por la Audiencia en su valoración técnica y jurídica.

Participación de segundo grado por la ejecución accesoria, periferica, secundaria o de simple TODAS ayuda. Si el autor realiza el hecho propio , el cómplice contribuye al hecho ajeno . Los jueces de la instancia sólo llegaron a esta participación accesoria . Lo que resulta incomprensible es que, sin fundamento sólido, el recurso pretenda incluso eliminar esta complicidad frente a los datos contundentes que la resultancia probatoria de la impugnada contiene y asume.

Finalmente el cuarto motivo que se alega por vulneración del tan repetido artículo 344 del Código, indebidamente aplicado en el sentir de la recurrente, ha de ser igualmente desestimado.

Poco puede añadirse a lo que hasta aquí se ha expuesto. El relato fáctico de lo acaecido habla claramente de la participación y de los hechos integradores del tipo penal. Naturalmente que de todos esos actos, y en lo que respecta a la acusada, se infiere claramente el dolo, la intención, el conocimiento y el consentimiento para y de todas y cada una de las acciones reseñadas claro es que la intención está escondida en el interior del alma humana ( el arcano de la conciencia se ha dicho otras veces), sólo por medios indirectos se puede llegar a esa intimidad cuando no se quieree revelar espontáneamente. Eso es lo que lógicamente hizo la Audiencia.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR a la estimación del recurso de casación por infracción de Ley, interpuesto por Matías , contra sentencia dictada por la Audiencia Nacional, con fecha veintiseis de diciembre de mil novecientos noventa y uno, en causa seguida contra el mismo y otros por delitos contra la salud pública y contrabando, estimando su segundo motivo, y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por dicha Audiencia declarando de oficio las costas causadas.

Así mismo debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR a la estimación de los recursos de casación de por quebrantamiento de forma e infracción de Ley interpuestos por los procesados Rodrigo y Patricia , contra la sentencia y Audiencia arriba citadas. Condenando a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en sus respectivos recursos.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día se remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosSEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecinueve de Febrero de mil novecientos noventa y tres.

En la causa que en su día fue tramitada porr el Juzgado Central de Instrucción número 2, y fallada posteriormente por la Audiencia Nacional, y que por sentencia de casación ha sido casada y anulada en el día de la fecha, y que fue seguida por delitos contra la salud pública y contrabando contra Matías , natural de Villa del Prado (Madrid), el día 6 de noviembre de 1948, hijo de Alejandro y Remedios , con D.N.I. NUM001 , domiciliado en Madrid en la c/ DIRECCION001 nº NUM002 - NUM002 , en situación de prisión preventiva decretada a la conclusión del juicio, declarado solvente parcial en esta causa por auto de fecha 14 de mayo de 1990, y otros, la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr. Don José Augusto de Vega Ruiz, hace constar los siguientes:

ANTECEDENTES

UNICO.- Se ratifica el hecho probado de la Audiencia excepto en el particular referente al acusado Matías , respecto del que hay que indicar que no consta acreditado suficientemente su participación criminal en los hechos objeto aquí de acusación.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

UNICO.- Por lo expuesto en la sentencia precedente, y tal se indica en el anterior antecedente fáctico, procede dictar sentencia absolutoria respecto del acusado Matías de los dos delitos por los que venía acusado.

VISTOS los preceptos legales de aplicación al caso.

III.

FALLO

Que ratificando la sentencia dictada por la Audiencia Nacional con fecha veintiseis de diciembre de mil novecientos noventa y uno, en todo aquello que no sea contradictorio con lo que aquí se acuerda, debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS libremente al acusado Matías de los delitos contra la salud pública y contrabando de que venía acusado, declarando de oficio la quinta parte de las costas causadas, dejándose sin efecto cuantas medidas precautorias se hubieren acordado en cuanto a este acusado, como consecuencia de lo cual se decreta su inmediata libertad por esta causa, para lo cual se librará la urgente comunicación que proceda, a la vez que se deja sin efecto el comiso decretado del vehículo Seat-132, matrícula X-....-XS .

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Augusto de Vega Ruíz, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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