STS 1776/1999, 16 de Diciembre de 1999

El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Albacete incoó Procedimiento Abreviado nº 133/96 contra Gerardo , Octavio y Carlos Manuel por Delitos de Asociación ilícita, continuado de Estafa, amenazas y otros y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Albacete que, con fecha veintinueve de junio de mil novecientos noventa y ocho, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Ha resultado probado y así expresa y terminantemente se declara: a) que los acusados, todos mayores de edad, Gerardo , anteriormente condenado por varios delitos de estafa, robo, apropiación indebida, uno de homicidio y otros ya despenalizados de cheque en descubierto, en sentencias dictadas entre los años 1977 y 1995 -antecedentes susceptibles de cancelación-; Octavio (a) " Pelos ", que no consta tenga antecedentes. Y Carlos Manuel , anteriormente condenado por un delito de tenencia ilícita de armas y otro de hurto, en sentencia de 24-7-90 y 12-2-93, formaron una asociación de hecho, en la que el primero tenía la calidad de gerente y los otros de empleados, cuyo objeto era la gestión de cobro a los deudores morosos y que giraba bajo la razón social de DIRECCION000 . Y si bien dicha asociación no fue inscrita en el Registro Mercantil, Gerardo se dio de alta en el Impuesto de actividades económicas y en la Seguridad Social, dando de alta a los antes referidos, como empleados, e instalando oficinas en la c/ DIRECCION001 , de Albacete. Sin que conste que el propósito de los mismos fuera el de realizar los cobros a los morosos mediante, si necesario fuera, el uso de medios coactivos y quedarse luego con el importe de lo cobrado sin entregarlo a los que le hubieron encomendado el cobro. b) Que en ejecución del antedicho objeto de la asociación contactaron con D. Enrique , propietario de " DIRECCION002 ", con domicilio DIRECCION013 , d e Albacete, quien les encomendó el cobro de dos deudas de la empresa: un de Antonia por importe de

1.255.965 ptas. y otra de Construcciones Pardo, entidad que quebró, de 239.542 ptas., entregándoles como entrega a cuenta de su comisión de cobro, que consistía en un porcentaje de la deuda, la cantidad de

60.000 pesetas. A mediados de diciembre de 1.995, los acusados Gerardo y Octavio , se entrevistaron con el hijo de la mencionada Antonia , Casimiro , propietario del Hotel DIRECCION003 , que lo había adquirido de su madre, asumiendo sus deudas, presentándose como cobradores de morosos y reclamándole el importe de la deuda de su madre. Y como quiera que éste se negara a pagar, insistieron en la reclamación durante varios días, citándole finalmente para que acudiera a la cafetería Toscana, en donde volvieron areiterar las peticiones; accediendo entonces Casimiro a las mismas y entregándoles 500.000 pesetas en metálico el día de la cita, que era el 15 de enero de 1.996. Dándoles aquéllos seguidamente un recibo en el que se hizo constar que dicha cantidad respondía al pago de parte de la deuda mantenida por Antonia con Enrique . En ese mismo día Casimiro formuló denuncia por amenazas, ante la Comisaría de Albacete. Denuncia a causa de la cual fueron detenidos los acusados Gerardo y Octavio . Siendo dicha denuncia retirada después por Casimiro , sin ser coaccionado para ello por nadie. Posteriormente los acusados ante el fracaso d las gestiones que realizaron después para cobrar el resto de la deuda, intentaron cobrárselo a Esteban , gestor administrativo, titular de la Gestoría " DIRECCION004 .", al que Casimiro tenía encomendada la gestión de sus negocios y al que remitió a los acusados para que cobraran la deuda. Entrevistándose a tal fin Gerardo con él en la cafetería Moka el 13 de septiembre de 1.996, al que reclamó el pago de la deuda repetidamente, sin que conste que le amenazara para ello. Quedándose los acusados con las 500.000 pesetas antes referidas, con ánimo de hacerlas suyas. Sin que ese ánimo existiera al concertar la gestión de cobro. c) El día 18 de ese mismo mes, por la tarde, se encontraron en la cafetería Moka Carlos Manuel y Esteban , enzarzándose en una discusión en el curso de la cual Carlos Manuel propinó a Esteban varios golpes, causándole lesiones consistentes en contusiones en piernas, pecho y oreja da las que curó a los cinco días, precisando una primera asistencia médica y analgésicos. Sin necesitar tratamiento médico ni quirúrgico, quedándole como secuela dolor en pierna izquierda. d) En el mes de junio de 1.995 Domingo , actuando como representante de la entidad Maran Saman S.L., encargó a los acusados el cobro de varias deudas de clientes morosos, por un total aproximado de 300.000 pesetas entregando anticipadamente el importe de la comisión a éstos, cuya cantidad no consta, así como los justificantes de las deudas, entre los que había una factura de la cantidad que adeudaba D. Raúl , propietario de un taller de reparación de vehículos sito en el nº NUM000 de la c/ DIRECCION005 de Albacete, en donde se presentó Carlos Manuel reclamándole el pago de 460.000 pesetas a lo que se negó pues el montante de la deuda a su juicio era de 83.000 pesetas, pese a lo cual el acusado insistió en que debía pagar aquella cantidad, bien por las buenas o por las malas. Sin que conste que mediaran otras palabras. Marchándose Carlos Manuel al llegar otras personas al establecimiento. e) En el mes de noviembre de 1.995, Felipe , como gerente de la mercantil " DIRECCION006 " entregó en gestión de cobro al acusado Gerardo , que se había presentado en la oficina de la empresa, sita en c/ DIRECCION007 nº NUM001 de Albacete, como gerente de DIRECCION000 , catorce facturas por un total de 682640, correspondientes a otras tantas deudas que con la mercantil aludida habían contraído catorce empresas. Pagando la comisión de cobro ascendente a 68.282 pesetas. Habiendo cobrado posteriormente los acusados el importe de la deuda de una de aquéllas empresas -Barco C.B.- que era de 60.743 pesetas. Así como entregas parciales de otros deudores, por un total de 30.000 pesetas cantidades las referidas que, con ánimo de obtener un beneficio, hicieron suyas los acusados. Sin que conste que ese ánimo existiera al concertar la gestión. f) en el mes de abril de 1996, Cristobal contrató los servicios de los acusados para que gestionaran el cobro de 292.215 pesetas que le adeudaba Mariano por el alquiler de un piso propiedad del cónyuge del primero, sito en Avda. DIRECCION008 , nº NUM002 de Albacete, pagando anticipadamente los gastos de comisión de cobro, ascendentes a 29.000 pesetas, al acusado Gerardo . Y al comprobar los acusados que el inquilino se había marchado de la casa, dejando las llaves en el buzón y no constando su paradero, paralizando las gestiones. g) En el mes de junio de 1.996, Felix , como representante de la mercantil "D.G. Audio S.L.", domiciliada en c/Camino de la Virgen nº 1 de Albacete, encomendó a los acusados el cobro de varias deudas por un total de 5.700.583 pesetas correspondientes a cinco deudores, entregando a los acusados las correspondientes facturas, así como un talón al portador por importe de 250.000 pesetas en concepto de comisión de cobro; talón que fue cobrado por los acusados, que, además gestionaron el cobro de la deuda de Jose Francisco -uno de aquéllos deudores- ascendiente a 460.000 pesetas, el cual las hizo efectivas, en la oficina de Banesto de Valdepeñas, al acusado Octavio que se trasladó allí a tal fin. También cobraron a D. David -otro de los dudores- en dos ocasiones distintas, 45.000 y40.000 pesetas, recibiendo del mismo también en pago, dos jamones valorados en 17.790 pesetas. Quedándose los acusados con todo l cobrado, con ánimo de hacerlo propio. Sin que conste que ese ánimo existiera al concertar la gestión. h) El día 15 de marzo de 1.996 Serafin y Natalia , contrataron los servicios de DIRECCION000 para cobrar sendas deudas por importe de 4.500.000 pesetas cada una, que con ellos tenía contraidas la constructora DIRECCION009 , perteneciente a Gabino , derivadas de trabajos de albañilería que aquéllos habían hecho en una obra que la referida constructora había realizado en Montilla del Palancar, entregando Serafin a los acusados en ese momento en concepto de pago de la comisión de cobro dos talones postdatados librados contra su cuenta corriente del Banco Popular, por importe de 500.000 pesetas y 100.000 pesetas respectivamente. Y si bien aquéllos cheques resultaron impagados a la fecha de sus respectivos vencimientos los acusados consiguieron que Serafin les entregara 500.000 pesetas en metálico sin ningún tipo de coacción. Coincidiendo Serafin y Gerardo en que éste contrató los servicios de un Letrado y un Procurador para el cobro de la deuda. Presentándose la correspondiente demanda y siguiéndose el pleito, no habiendo Gerardo hecho pago alguno a dichos profesionales. De igual modo Natalia entregó a los acusados al contratar sus servicios y en pago de su comisión, 25.000 pesetas en metálico y un talón postdatado por importe de 500.000 pesetas, que no llegó a hacerse efectivo por notener fondos Natalia . i) En ejecución de la gestión conferida por los anteriores, los acusados Carlos Manuel y Octavio se presentaron en el domicilio de Gabino en día no concretado de mayo de 1.996 reclamándoles el pago de las deudas de aquéllos, a lo que éste se negó porque, según él nada debía. Continuando, a pesar de ello, los acusados reclamándole el pago, sin conseguirlo. A finales de ese mismo mes cuando Gabino circulaba con su coche por la carretera de entrada a Albacete en que se encuentra el Restaurante La Zorrilla, y al llegar a la altura del mismo, fue adelantado por un turismo Mercedes, conducido por el acusado Octavio , desde el que le hicieron señas de que se detuviera, a cuyo requierimiento obedeció, al tiempo que otro acusado que conducía otro vehículo se situaba detrás de él. Bajándose todos de los vehículos y rodeando a Gabino , diciéndole Gerardo que acompañaba a los otros dos acusados que tenía que pagarles y les diera el dinero que lleva. Dándoles Gabino presionado por esa situación y para salir de ella, las 20.000 pesetas que llevaba. Diciéndole después Gerardo que sabía que era acreedor de la Cooperativa de Motilla del Palancar por importe de veinte millones de pesetas y proponiéndole que les comisionara para el cobro de esa deuda, a lo que no accedió Gerardo . j) A mediados del siguiente mes de junio el referido Gabino fue abordado por los acusados Carlos Manuel y Octavio , cuando salía de la sucursal del Banco Popular dela Plaza del Altozano, de Albacete, requiriéndole para que les acompañara a las oficinas de DIRECCION000 , en la c/ DIRECCION001 para tratar del pago de la deuda, a lo que accedió Gerardo . Una vez allí el acusado Gerardo , con la finalidad de obtener un beneficio económico, le conminó repetidamente, en presencia de los otros a que firmara un documento de gestión de cobro de los antes aludidos veinte millones, a lo que se negó Gerardo , que logró darse a la fuga, aprovechando un descuido de los anteriores." (sic)

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos absolver y absolvemos a los acusados Gerardo , Octavio y Carlos Manuel de los delitos de asociación ilícita, estafa, amenazas, robo con violencia y obstrucción a la Justicia a ellos imputados por el Ministerio Fiscal. Debiendo condenarles, como les condenamos, como autores criminalmente responsables de tres delitos de apropiación indebida, un delito de robo con intimidación y un delito intentado de extorsión. Y a Carlos Manuel además como autor criminalmente responsable de una falta de lesiones; infracciones todas ya definidas, con la concurrencia en el referido Carlos Manuel de la circunstancia agravante de reincidencia (art. 22, 8ª del Código Penal) a las siguientes penas: a Gerardo ; 1) a la pena de un año de prisión, por cada uno de los tres delitos de apropiación indebida.- 2) a la pena de dos años de prisión por el delito de robo con intimidación y 3) a la pena de ocho meses de prisión por el delito intentado de extorsión. A Octavio : 1) a la pena de un año de prisión por cada uno de los tres delitos de apropiación indebida. 2) a la pena de dos años de prisión por el delito de robo con intimidación y 3) a la pena de ocho meses por el delito intentado de extorsión. Y a Carlos Manuel : 1) a la pena de dos años y un mes de prisión por cada uno de los tres delito de apropiación indebida. 2) a la pena de dos años y siete meses de prisión por el delito de robo con intimidación. 3) a la pena de diez meses de prisión por el delito intentado de extorsión. Y 4) a la pena de multa de un mes con 500 pesetas de cuota diaria, por la falta de lesiones. Ya a todos a las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de duración de las respectivas condenas. Así como al abono de las costas procesales por terceras partes, Y a que solidariamente indemnicen a Enrique en 500.000 pesetas, a DIRECCION006 . en 90.743 pesetas, a D.G. Audio S.L. en 682.790 pesetas y a Gabino en 20.000 pesetas. Condenando finalmente a Carlos Manuel a que indemnice a Esteban en 25.800 pesetas. Declaramos la insolvencia del acusado Gerardo , aprobando el auto que a este fin dicto el Juzgado Instructor en la pieza separada correspondiente. Y reclámense las piezas de responsabilidad civil correspondiente a los otros acusados.- Para el cumplimiento de la pena que se impone en esta resolución, les abonamos a los acusados el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa.- Notifíquese esta resolución observando lo prevenido en el art. 248-4 de la L.O.P.J. 6/85 de 1 de julio." (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se preparo recurso de casación por la representación de Gerardo , Octavio y Carlos Manuel , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizaron los recursos, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

RECURSO DE Gerardo

Por infracción de precepto constitucional al haberse vulnerado los derechos reconocidos en el art. 24-2 de la C.E., conforme autoriza el art. 5-4º de la L.O.P.J.

Por infracción de Ley al amparo de lo dispuesto en el art. 849-1º de la L.E.Cr., cuando dados los hechos declarados probados en la resolución recurrida se ha infringido un precepto penal u otra norma jurídica del mismo carácter que debe ser observada en la apreciación de la Ley Penal. En este caso concreto se estima que se ha infringido por su indebida aplicación la norma contenida en el art. 252 del C. Penal.

Por infracción de Ley al amparo de lo dispuesto en el art. 849-1º de la L.E.Cr., cuando dados los hechos declarados probados en la resolución recurrida se ha infringido un precepto penal u otra norma jurídica del mismo carácter que debe ser observada en la apreciación de la Ley Penal. En este caso concreto se estima que se ha infringido por su no aplicación de la Disposición Final Séptima de la L.O. 10/95 de 23 de noviembre y en consecuencia, se denuncia la infracción por su no aplicación del art. 535 del C. Penal de 1.973 y del art. 252 del vigente C. penal por su indebida aplicación en cuanto a las penas a imponer.

Por infracción de Ley al amparo de lo dispuesto en el art. 849-1º de la L.E.Cr., cuando dados los hechos declarados probados en la resolución recurrida se ha infringido un precepto penal u otra norma jurídica del mismo carácter que debe ser observada en la apreciación de la Ley Penal. En este caso concreto se estima que se ha infringido por su indebida aplicación el art. 237 del C. Penal.

Por infracción de Ley al amparo de lo dispuesto en el art. 849-1º de la L.E.Cr., cuando dados los hechos declarados probados en la resolución recurrida se ha infringido un precepto penal u otra norma jurídica del mismo carácter que debe ser observada en la apreciación de la Ley Penal. En este caso concreto se estima que se ha infringido por su no aplicación la Disposición Final Séptima de la L.O. 10/95, de 23 de noviembre y en consecuencia se denuncia la infracción de los arts. 500 y 501-5º del C. Penal de 1973 por su no aplicación y de los arts. 237 y 240 del vigente C. Penal por su indebida aplicación.

Por infracción de Ley al amparo de lo dispuesto en el art. 849-1º de la L.E.Cr., cuando dados los hechos declarados probados en la resolución recurrida se ha infringido un precepto penal u otra norma jurídica del mismo carácter que debe ser observada en la apreciación de la Ley Penal. En este caso concreto se estima que se ha infringido por su indebida aplicación el art. 243 del C. Penal.

RECURSO DE Octavio

Por infracción de precepto constitucional al haberse vulnerado los derechos reconocidos en el art. 24-2 de la C.E., conforme autoriza el art. 5-4º de la L.O.P.J.

Por infracción de Ley al amparo de lo dispuesto en el art. 849-1º de la L.E.Cr., cuando dados los hechos declarados probados en la resolución recurrida se ha infringido un precepto penal u otra norma jurídica del mismo carácter que debe ser observada en la apreciación de la Ley Penal. En este caso concreto se estima que se ha infringido por su indebida aplicación la norma contenida en el art. 252 del C. Penal vigente o 535 del C. Penal de 1.973.

Por infracción de Ley al amparo de lo dispuesto en el art. 849-1º de la L.E.Cr., cuando dados los hechos declarados probados en la resolución recurrida se ha infringido un precepto penal u otra norma jurídica del mismo carácter que debe ser observada en la apreciación de la Ley Penal. En este caso concreto se estima que se ha infringido por su indebida aplicación la norma contenida en el art. 252 del C. Penal

Por infracción de Ley al amparo de lo dispuesto en el art. 849-1º de la L.E.Cr., cuando dados los hechos declarados probados en la resolución recurrida se ha infringido un precepto penal u otra norma jurídica del mismo carácter que debe ser observada en la apreciación de la Ley Penal. En este caso concreto se estima que se ha infringido por su no aplicación de la Disposición Final Séptima de la L.O. 10/95 de 23 de noviembre y en consecuencia, se denuncia la infracción por su no aplicación del art. 535 del C. Penal de 1.973 y del art. 252 del vigente C. penal por su indebida aplicación en cuanto a las penas a imponer.

Por infracción de Ley al amparo de lo dispuesto en el art. 849-1º de la L.E.Cr., cuando dados los hechos declarados probados en la resolución recurrida se ha infringido un precepto penal u otra norma jurídica del mismo carácter que debe ser observada en la apreciación de la Ley Penal. En este caso concreto se estima que se ha infringido por su indebida aplicación el art. 237 del C. Penal.

Por infracción de Ley al amparo de lo dispuesto en el art. 849-1º de la L.E.Cr., cuandodados los hechos declarados probados en la resolución recurrida se ha infringido un precepto penal u otra norma jurídica del mismo carácter que debe ser observada en la apreciación de la Ley Penal. En este caso concreto se estima que se ha infringido por su no aplicación la Disposición Final Séptima de la L.O. 10/95, de 23 de noviembre y en consecuencia se denuncia la infracción de los arts. 500 y 501-5º del C. Penal de 1973 por su no aplicación y de los arts. 237 y 240 del vigente C. Penal por su indebida aplicación.

Por infracción de Ley al amparo de lo dispuesto en el art. 849-1º de la L.E.Cr., cuando dados los hechos declarados probados en la resolución recurrida se ha infringido un precepto penal u otra norma jurídica del mismo carácter que debe ser observada en la apreciación de la Ley Penal. En este caso concreto se estima que se ha infringido por su indebida aplicación el art. 243 del C. Penal.

RECURSO DE Carlos Manuel

Por infracción de precepto constitucional al haberse vulnerado los derechos reconocidos en el art. 24-2 de la C.E., conforme autoriza el art. 5-4º de la L.O.P.J.

Por infracción de Ley al amparo de lo dispuesto en el art. 849-1º de la L.E.Cr., cuando dados los hechos declarados probados en la resolución recurrida se ha infringido un precepto penal u otra norma jurídica del mismo carácter que debe ser observada en la apreciación de la Ley Penal. En este caso concreto se estima que se ha infringido por su indebida aplicación la norma contenida en el art. 252 del C. Penal vigente o 535 del C. Penal de 1.973.

Por infracción de Ley al amparo de lo dispuesto en el art. 849-1º de la L.E.Cr., cuando dados los hechos declarados probados en la resolución recurrida se ha infringido un precepto penal u otra norma jurídica del mismo carácter que debe ser observada en la apreciación de la Ley Penal. En este caso concreto se estima que se ha infringido por su indebida aplicación la norma contenida en el art. 252 del C. Penal

Por infracción de Ley al amparo de lo dispuesto en el art. 849-1º de la L.E.Cr., cuando dados los hechos declarados probados en la resolución recurrida se ha infringido un precepto penal u otra norma jurídica del mismo carácter que debe ser observada en la apreciación de la Ley Penal. En este caso concreto se estima que se ha infringido por su no aplicación de la Disposición Final Séptima de la L.O. 10/95 de 23 de noviembre y en consecuencia, se denuncia la infracción por su no aplicación del art. 535 del C. Penal de 1.973 y del art. 252 del vigente C. penal por su indebida aplicación en cuanto a las penas a imponer.

Por infracción de precepto constitucional al haberse vulnerado los derechos reconocidos en el art. 24-2 de la C.E., conforme autoriza el art. 5-4º de la L.O.P.J y también en relación con el art. 849-2º de la L.E.Cr.

Por infracción de Ley al amparo de lo dispuesto en el art. 849-1º de la L.E.Cr., cuando dados los hechos declarados probados en la resolución recurrida se ha infringido un precepto penal u otra norma jurídica del mismo carácter que debe ser observada en la apreciación de la Ley Penal. En este caso concreto se estima que se ha infringido por su indebida aplicación el art. 237 del C. Penal.

Por infracción de Ley al amparo de lo dispuesto en el art. 849-1º de la L.E.Cr., cuando dados los hechos declarados probados en la resolución recurrida se ha infringido un precepto penal u otra norma jurídica del mismo carácter que debe ser observada en la apreciación de la Ley Penal. En este caso concreto se estima que se ha infringido por su no aplicación la Disposición Final Séptima de la L.O. 10/95, de 23 de noviembre y en consecuencia se denuncia la infracción de los arts. 500 y 501-5º del C. Penal de 1973 por su no aplicación y de los arts. 237 y 240 del vigente C. Penal por su indebida aplicación.

Por infracción de Ley al amparo de lo dispuesto en el art. 849-1º de la L.E.Cr., cuando dados los hechos declarados probados en la resolución recurrida se ha infringido un precepto penal u otra norma jurídica del mismo carácter que debe ser observada en la apreciación de la Ley Penal. En este caso concreto se estima que se ha infringido por su indebida aplicación el art. 243 del C. Penal.

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, apoyó los Motivos 1º y 3º del Recurso de Gerardo , los Motivos 1º y 4º del Recurso de Octavio y los Motivos 1º y 4º del Recurso de Carlos Manuel , impugnando el resto de los Motivos de dichos Recursos; la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 3 de diciembre de

La identidad sustancial de enunciado, desarrollo y postulación que conforman los Motivos de los tres Recursos formalizados permiten, para evitar reiteraciones innecesarias, un tratamiento casacional unitario con la excepción de las variantes que, al aparecer formuladas únicamente en alguno de aquéllos, exigen un análisis diferenciado.

Por otra parte, dicha sistemática puede reducir su extensión -que no su intensidad argumental- en el supuesto de encontrar acogida los apartados recurrentes que cuentan con el apoyo del Fiscal. Concretamente el Motivo primero de los tres Recursos, el Motivo tercero del Recurso formalizado en nombre del condenado Gerardo y cuarto de los Recursos de los otros dos acusados Octavio y Carlos Manuel . Y ello porque, de ser estimada tal propuesta impugnativa, convertiría en innecesario, por la subsidiariedad que presenta respecto a la misma, el análisis casacional del Motivo tercero y cuarto de los presentados en favor de los condenados mencionados en segundo término.

A partir de dicho esquema y en correspondencia con su diseño, el primer Motivo de los tres Recursos toma el cauce del art. 5-4º de la L.O.P.J. para denunciar vulneración de los derechos reconocidos en el art. 24 de la Constitución Española entre los que figuran el ser informado de la acusación formulada, el de utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa y el derecho a un proceso con todas las garantías, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión.

Los recurrentes concretan dicha censura en la violencia del Principio Acusatorio que, a su juicio, representa el comportamiento jurisdiccional de instancia y, contando con el apoyo del Ministerio Público, argumentan -escuetamente, eso sí- sobre tal cuestión.

Es cierto, como señala el acusado que, el Ministerio Fiscal en sus conclusiones calificó los hechos correspondientes a los apartados b), d), e), f), g) y h) como constitutivos de sendos delitos de estafa y que el Tribunal "a quo", sin usar de las facultades previstas en el art. 733 de la L.E.Cr., cambiando el título de imputación condenó por delito de apropiación indebida justificando su determinación en el inciso final del fundamento jurídico segundo en los siguientes términos:

"...Y ya para terminar conviene poner de relieve que el hecho de que el Ministerio Fiscal pida la condena por estafa y por robo con violencia y sin embargo se condene por apropiación indebida y por robo con intimidación, no conculca el principio acusatorio, dada la similar naturaleza de unas y otras infracciones y la sustancial identidad entre los hechos imputados por el Ministerio Fiscal y los en que se basa la condena hecha en esta sentencia" (sic).

La meritada circunstancia implica la sanción por delito distinto de los acusados, lo que hace preciso determinar si aquél y éstos son homogéneos o, por el contrario, son heterogéneos y el cambio de calificación ha producido indefensión (art. 24-2 C.E.). Para ello, creemos oportuno rememorar las consideraciones que al respecto se contienen en nuestra Sentencia de 19- 3-98 y, concretamente, los parámetros jurisprudenciales definidores del alcance del referido Principio Constitucional, el cual ha venido a reforzar las posibilidades estimatorias de la infracción formal denunciada al cerrar definitivamente el paso a la incorporación en la sentencia de elementos "contra reo" que vulneran las garantías de todo imputado a ser informado de la acusación que contra él se formula y contrarían también la proscripción de la indefensión igualmente reconocida en el citado art. 24 de la C.E.

El Tribunal Constitucional ha señalado que la acusación ha de ser precisa respecto al hecho delictivo por el que se formula la pretensión punitiva y la sentencia tiene que ser congruente con tal calificación activa, sin la introducción de ningún nuevo elemento del que no existiera posibilidad de defensa -sentencias 20/87, de 19 de febrero, 205/89, de 11 de diciembre, y 186/90, de 15 de noviembre- lo que ha sido seguido por esta Sala de Casación -sentencias de 6 de junio de 1990, 28 de enero, 6 de junio, 20 de septiembre y 4 de octubre de 1991, 172/1993, de 8 de febrero, 29 de enero, 4 de abril, 9 de octubre y 7 de noviembre de 1997-. Por ello, el Tribunal no puede cambiar el objeto del proceso y penar por un delito distinto del que ha sido objeto de acusación y, por supuesto, tampoco penar un delito con sanción superior a la solicitada, ni apreciar circunstancias agravantes o subtipos agravados que no hayan podido ser tenidos en cuenta para haber tenido el acusado la posibilidad de conocerlas y de instrumentar una defensa frente a tales acusaciones (sentencias de 18 de Marzo de 1.992 y de 26 de Febrero de 1.994). Solo caben dos excepciones: el recurso a la posibilidad que señala el artículo 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal,

1.999.cuestionado en su vigencia a partir de la actual Constitución y la posibilidad de que los delitos objeto de acusación y de condena sean homogéneos con correlativa posibilitación al acusado de conocer y defenderse de todos los elementos que componen el tipo.

En el presente supuesto, es cierto que en el delito Estafa el apoderamiento se produce sin la voluntad del propietario, aunque con su anuencia obtenida mediante engaño. Sin embargo, la Apropiación Indebida exige que esa anuencia sea consciente y voluntaria, produciéndose el apoderamiento "a posteriori" al no devolverse el depósito, destinarlo a fin distinto de la comisión o no responder a la administración encomendada.

En el caso concreto, para la Estafa, la afirmación de la acusación parte de esa ausencia de consentimiento en los actos de disposición, y, sobre ello, gira la prueba propuesta y el debate del Plenario haciendo posible la proposición de contraprueba o de descargo por la defensa y la contradicción efectiva en dicha fase del proceso.

Por el contrario, respecto a la Apropiación Indebida, se acepta una recepción legítima del dinero por los acusados y el debate se centra en el incumplimiento de la comisión, depósito o administración.

Además, la consumación también corresponde a hechos distintos. En la Estafa se produce desde que el dinero queda a disposición de los acusados, sustraído a su titular legítimo, siendo los actos posteriores de agotamiento del delito, en tanto que en la Apropiación, el estadio consumativo comienza precisamente donde los otros acaban, desde que se activa efectivamente ese poder de disposición legítimamente recibido sin ajustarse al fin determinante de su concesión.

Por ello, podemos afirmar que los hechos típicos de uno y otro delito son dispares, exigiendo medios de cargo y descargo totalmente distintos, pues el primero parte de una recepción del dinero ilícita y el segundo precisamente de una inicialmente lícita. Ello supone confirmar la existencia de la vulneración denunciada, lo que implica el acogimiento del Motivo y la innecesariedad de examinar los apartados recurrentes ya mencionados.

El cuarto de los Motivos formalizados por la representación y asistencia letrada del condenado Gerardo se ampara en el art. 849-1º de la L.E.Cr. y sirve para denunciar infracción, por aplicación indebida, del art. 237 del C. Penal. Dicho motivo coincide con el enumerado como quinto en el Recurso del condenado Octavio y sexto del de Carlos Manuel , lo que nuevamente justifica su análisis conjunto.

La vía elegida, impone, como es obvio, el respeto integral del "factum". En dicho relato y en el extremo que ahora interesa se dice que los acusados hicieron señas a Gabino para que detuviera su vehículo, rodeándolo cuando descendió del mismo, diciéndole entonces Gerardo que tenía que pagarles y que les diera el dinero que llevaba, dándoles Gabino , presionado por esa situación y para salir de ella,

20.000 pesetas que llevaba. Tal descripción revela objetivamente una situación de intimidación en la víctima, sólo frente a los tres acusados, que impone al asediado la conducta subsiguiente de, para liberarse de aquélla, entregar el dinero que portaba. Ello significa la presencia del primero de los elementos integrantes del tipo descrito en el precitado art. 237 por más que se empeñen los recurrentes en argumentar en contra de tal afirmación desnaturalizando el papel desempeñado por los intervinientes en la acción y la finalidad perseguida por los acusados los cuales desarrollaron una conducta manifiestamente intimidatoria, a consecuencia de la cual tuvo lugar un acto de apoderamiento de dinero a través de un claro procedimiento coercitivo insito en la acción, en tanto que la víctima se vio obligado a realizar algo, la entrega del metálico, en contra de su voluntad al verse detenido en la carretera y rodeado por quienes le conminaban a pagar, lo que inspiró en aquél un lógico sentimiento de miedo, angustia, desasosiego o inquietud anímica apremiante por la aprensión racional o recelo más o menos justificado que naturalmente provoca una situación de esas características.

Por otra parte, también concurre el ánimo de lucro cuya presencia es negada en los recursos a base de referirse a encargos recibidos para el cobro de deudas, pues -como bien señala el Ministerio Público en la impugnación de los Motivos- si bien Gerardo y los otros acusados, habían concertado con Serafin y Natalia cobrar la deuda que tenían contraída con ellos Gabino , y que para ello se presentaron en el domicilio de este, quien se negó a satisfacerla, no obstante lo cual, los acusados siguieron insistiendo en ello, del propio relato aparece que la acción depredatoria no va encaminada al cobro del crédito de los mandantes de los acusados, a los que ningún reintegro les llega, sino al simple enronquecimiento de éstos.

Por todo ello, se rechazan las propuestas recurrentes.

El quinto de los Motivos del Recurso de Gerardo resulta también en su formato enunciado, desarrollo y escueta estructura argumental idéntico a los formalizados en los Recursos de Octavio y Carlos Manuel bajo los ordinales respectivos sexto y séptimo, lo que propicia la unicidad de su tratamiento casacional para evitar innecesarias reiteraciones.

Por el cauce del art. 849-1º de la ya citada Ley Procesal los Motivos referidos censuran la no aplicación de la Disposición Final Séptima de la L.O. 10/95 de 23 de noviembre, y en consecuencia se denuncia la infracción de los artículos 500 y 501-5º del Código Penal de 1973 por su no aplicación y de los arts. 237 y 240 del vigente Código Penal por su indebida aplicación.

Alegan quienes recurren -con carácter subsidiario respecto al apartado impugnativo que, respectivamente, precede al Motivo en cada uno de los Recursos- que los hechos correspondientes al apartado i) del relato histórico de la sentencia, ocurrieron antes de la entrada en vigor del Código de 1.995.

Sin embargo tal aseveración no se corresponde con el contenido del "factum" que expresamente se refiere a finales del mes de mayo de 1996, lo que parece indicar, después del día 23 de mayo, fecha de la entrada en vigor del Nuevo Texto Legal, sin que los argumentos de los recurrentes, pretendiendo modificar el relato fáctico con una declaración testifical, puedan admitirse dada la vía casacional elegida y la carencia de virtualidad rectificatoria en este trance del meritado testimonio.

Por otra parte y tal como apunta el Ministerio Fiscal, la razón no asiste a quienes recurren incluso abriendo la dialéctica aplicativa que plantean pues del juego de la Disposición Transitoria Primera y de la comparación en abstracto de las penas de los arts. 500, 501-5º del C. Penal de 1.973 y 237 y 242 del C. Penal vigente, resulta más beneficioso este Código. La pena del Código de 1.973 se extiende desde los 6 meses y 1 día hasta los 6 años de prisión menor. Por el contrario la pena consignada en el art. 242 comprende desde los 2 años a los 5 años.

Por todo ello, los Motivos reseñados deben desestimarse.

El Motivo sexto del Recurso del condenado Gerardo -que se corresponde con el séptimo del formalizado en nombre de Octavio y con el octavo del presentado a favor de Carlos Manuel - se plantea por la vía del art. 849-1º de la L.E.Cr. para denunciar infracción, por indebida aplicación, dela art 243 del C. Penal.

De nuevo hemos de recordar el integral respeto debido al relato de hechos probados pues las fragmentarias referencias que se recogen en los recursos no hacen sino desnaturalizar -además de incumplir la obligación casacional mencionada- la realidad de los acontecimientos en sus circunstancias antecedentes, concomitantes y consecuentes a base incluso de calificar de "desafortunada redacción del hecho" al referirse a la huida del mencionado Gabino .

La lectura completa del "factum" pone de relieve que los acusados a finales de mayo de 1.996: habían interceptado a Gabino cuando viajaba en su automóvil, obligándole a entregarles, dado su actitud de rodearlo, presionándole, el dinero que llevaba consigo. Proponiéndole además el recurrente que les comisionara para el cobro de la deuda que la Cooperativa de Montilla del Palancar tenía con el mentado Gabino (Hecho i/).

Y que un mes mas tarde -mediados del mes de junio (hecho j/)- Gabino fue requerido por los coacusados Carlos Manuel y Octavio , cuando salía del Banco Popular, para acompañarlos a las oficinas de DIRECCION000 , para tratar del pago de la deuda y allí fue conminado por el Acusado Gerardo , repetidamente, en presencia de los otros dos, para que firmara un documento de gestión de cobro, de la deuda de la Cooperativa, a lo que se negó Gabino , quien logró darse a la fuga aprovechando un descuido de los acusados.

Dicho relato resulta paradigmático de una situación extorsionante que no llega a consumarse precisamente por la precipitada fuga de la víctima. En aquella concurern los elementos del peculiar tipo descrito en el precitado art. 243 del C. Penal pues -tal como señala el fundamento jurídico segundo de la combatida en pura correspondencia con el contenido de la primera premisa del silogismo judicial- con evidente ánimo de lucro, los acusados emplearon intimidación para obligar a Gabino a que firmara un documento de concesión de gestión de cobro. Lo que integraba un negocio jurídico perjudicial para su patrimonio, al verse Gabino forzado, por un lado, a conceder la gestión, con la consiguiente pérdida de facultades de cobrar por sí y ahorrarse una comisión. Y por otro lado, a aceptar las condiciones que se le impusieran. Si además, la intimidación provocada por el temor producido por la actitud de los acusados dela cual es consecuencia natural y demostrativa de su realidad, la huida del referido Gabino , estaba sobradamente justificada por el episodio conminativo ocurrido con los mismos protagonistas una semana antes y al que ya hemos hecho referencia, pierden toda virtualidad los argumentos exculpatorios con los que eufemísticamente se intenta transmutar las evidencias fácticas de los resolutivos métodos empleados por los acusados y la finalidad lucrativa última perseguida por ellos.

Los Motivos, en consecuencia, han de perecer.

El quinto Motivo del Recurso formalizado en nombre y representación del acusado Carlos Manuel se acoge al art. 5-4º de la L.O.P.J. para denunciar vulneración del Principio de Presunción de Inocencia consagrado en el art. 24-2º de la C.E.

El autor del Recurso con interesado olvido del ámbito y operatividad del referido Principio Constitucional y ejercitando una facultades valorativas que no le corresponden procede a evaluar el contenido y alcance de las declaraciones de inculpan a su patrocinado intentando una revisión probatoria que invade las competencias exclusivas que los arts. 117-3º de la Carta Magna y 741 de la L.E.Cr., asignan al órgano judicial de instancia.

Si -como afirma una reiterada praxis jurisprudencial el verdadero espacio del derecho a la presunción de inocencia abarque dos extremos fácticos: la existencia real del ilícito penal y la culpabilidad del acusado, entendida como sinónimo de intervención o participación en el hecho y no en el sentido normativo de reprochabilidad jurídico-penal (Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 1989, 30 de septiembre de 1993 y 30 de septiembre de 1994). Por ello son ajenos a esta presunción los temas de tipificación (entre otras la Sentencia del Tribunal Constitucional 195/1993, y las en ella citadas). En este sentido recuerda la Sentencia de 20 de mayo de 1997 que el ámbito de la presunción de inocencia queda circunscrito a los hechos externos y objetivos subsumibles en el precepto penal, pero nunca al elemento subjetivo de la concreta tipicidad y si, de otra parte, sólo puede considerarse prueba de signo incriminatorio o de cargo la que reúna las condiciones siguientes: 1) Que sea obtenida sin vulneración de derechos fundamentales, directa o indirectamente conforme requiere el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. 2) Que se practique en el plenario o juicio oral o, en los supuestos de prueba anticipada o preconstituída, en la fase de instrucción siempre que sea imposible su reproducción en aquel acto y que se garantice el ejercicio del derecho de defensa y la posibilidad de contradicción -sentencias del Tribunal Constitucional 76/1990, 138/1992, 303/1993, 102/1994 y 34/1996-.- Supone en trance casacional (o en su caso de amparo constitucional), si se cumplen las anteriores exigencias, únicamente la comprobación de que en la causa exista prueba de signo incriminatorio o de cargo que pueda razonablemente ser calificada como suficiente, pero sin posibilidad de proceder en este recurso extraordinario a un nuevo análisis crítico de la prueba practicada, lo que incumbe privativamente al tribunal propiamente sentenciador o de instancia en virtud de lo dispuesto en los precitados preceptos.

Dentro de dichos parámetros se ha procedido por el órgano "a quo" y de ello y de las razones que justifican su opción incriminatoria da buena cuenta el fundamento jurídico segundo de la recurrida cuando señala la prueba utilizada y centrada en el apartado i) de los hechos probados al decir:

"...por el resultado que ofrece la armonización de las declaraciones de los acusados y de Gabino , junto con lo apreciado por la Sala en el acto del Juicio. Así Carlos Manuel y Gerardo niegan que a finales de mayo de 1.996 se encontraran en la carretera de entrada a Albacete, a la altura del Restaurante La Zorrilla, con Gabino ; sin embargo Octavio dijo ante la Policía y en el Juicio Oral, que ese encuentro tuvo lugar, que él estaba probando un Mercedes que había comprado y al ver a Gabino se saludaron, yendo todos , es decir ellos dos y Carlos Manuel y Gerardo al bar Los Corzos, situado ya dentro de Albacete, a tomar unas consumiciones, sin que pasara nada más. Pues bien, ya la negativa de estos últimos a que tuviera lugar el encuentro, pone de relieve, obviamente, que tenían cosas que ocultar de ese encuentro. Por otro lado el hecho acreditado de que los acusados habían intentando, una y otra vez, cobrara a Gabino la deuda de mérito, sin conseguirlo, está en línea con que, para presionarlo lo abordaron en la carretera. Y finalmente hay que tener en cuenta también, el nerviosismo, apreciado por la Sala, con que se condujo Gabino en el acto del Juicio, donde repitió con insistencia, que estaba asustando cuando fue abordado por los acusados en la carretera y que si bien no lo cogieron del cuello ni le quitaron las 25.000 pesetas, es lo cierto que entregó el dinero por el miedo que le infundió la actitud de los acusados. Pus bien, cohonestando todo lo dicho, la Sala, al tener solo sospechas, pero no la certeza de que se produjera la cogida del cuello, llega a la plena convicción de que lo manifestado por Gabino en el acto del juicio se ajusta a la realidad, con inclusión de que es cierto que Gerardo le dijo, en la referida ocasión, que sabía que la Cooperativa de Montilla del Palancar le debía veinte millones de pesetas, proponiéndole que le entregara la documentación para gestionar el cobro, a lo que se opuso Gabino ". (sic)Por todo ello, el Motivo también se rechaza.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACIÓN por Infracción de Ley interpuesto por las representaciones de los acusados Gerardo , Octavio y Carlos Manuel , por estimación del primero de sus Motivos contra la sentencia dictada el día 29 de junio de

1.998 por la Audiencia Provincial de Albacete, Sección Primera, en la causa seguida contra los mismos por Delito de Estafa y otros, y en su virtud la casamos y anulamos con declaración de oficio de la mitad de las costas ocasionadas en el presente Recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Diciembre de mil novecientos noventa y nueve.

En el Procedimiento Abreviado nº 133/96 incoado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Albacete y seguido ante la Audiencia Provincial de dicha capital, Sección Primera (rollo de Sala 81/97) por Delito de Estafa y otros contra los acusados Gerardo , nacido en Robledo (Albacete) el día 15-2-47, hijo de Jose Enrique y de Mónica , con D.N.I. nº NUM003 , vecino de Albacete con domicilio en la calle DIRECCION010 nº NUM004 , de estado civil casado, de profesión cobrador, con instrucción, con antecedentes penales, solvente y en libertad provisional por esta causa; contra Octavio , nacido en Nerva (Huelva) el día 21-1-45, hijo de José y de Susana , con D.N.I. NUM005 , vecino de Albacete, con domicilio en la calle DIRECCION011 nº NUM006 , NUM007 ., de estado civil casado, de profesión empleado, con instrucción, sin antecedentes penales y el libertad provisional por esta causa y contra Carlos Manuel , nacido en Albacete el día 18-8-62, con D.N.I. nº NUM008 , vecino de Albacete con domicilio en c/ DIRECCION012 NUM009 NUM010 ., hijo de Vicente y de Claudia , de estado civil casado, con instrucción, con antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa ; y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 29 de junio de 1.998, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. arriba expresados y bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. ROBERTO GARCÍA-CALVO Y MONTIEL, hace constar lo siguiente: