STS, 7 de Diciembre de 1993

Por la vía del art. 5, párrafo 4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por haberse violado los párrafos 1º y 2º del art. 24 de la Constitución Española, "el derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos" sin que en ningún caso pueda producirse indefensión, y "el derecho a la defensa y a la asistencia de letrado elegidos libremente" al no permitirse a uno de los acusadores particulares, a la madre de la niña fallecida, ser asistida, en el acto del Juicio Oral, por la letrada designada por la misma para el Juicio Oral, produciendo grave indefensión a la misma (Dª Cristina ). SEGUNDO.- Por la vía del art. 5 párrafo 4º de la L.O.P.J., por haberse violado el párrafo segundo del art. 24 de la Constitución, derecho a un proceso público con todas las garantías al no haber sido examinados los peritos juntos produciendo ello indefensión a esta parte. TERCERO Por la vía del art. 5 párrafo 4º de la L.O.P.J., por haberse violado, el párrafo segundo del art. 24 de la C.E., derecho a utilizar los medios pertinentes para su defensa y a un proceso público con todas las garantías al no admitirse, por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial, en el acto del Juicio, la práctica de tres peritos. CUARTO.- Por quebrantamiento de forma, del art. 850, número 1º de la Ley de Enjuiciamiento criminal, por haberse violado, los párrafos 1º y 2º del art. 24 de la Constitución. QUINTO .- Por quebrantamiento de forma del art. 850, número 1º de la L.E.Crim., por haberse violado el párrafo segundo del art. 24 de la C.E., derecho a un proceso público con todas las garantías al no haber sido examinados los peritos juntos, produciendo ello indefensión a esta parte y con respecto a lo cual ya se levantó la correspondiente protesta por esta parte. SEXTO.- Por quebrantamiento de forma, del art. 850 nº 1 de la LECrim., por haberse violado, el párrafo segundo del art. 24 de la C.E., derecho a utilizar los medios pertinentes para su defensa y a un proceso público con todas las garantías al no admitirse la práctica de tres peritos SEPTIMO.- Por quebrantamiento de forma, del art. 851, número 1º, de la L.E.Crim., por consignar en la sentencia, como hechos probados, conceptos que por su carácter jurídico implican la predeterminación o anticipación del fallo "sin que conste la causa de su muerte". OCTAVO.- Por quebrantamiento de forma del art. 851 nº 3º de la L.E.Cr., por no haberse resuelto en la sentencia todos los puntos que han sido objeto de la acusación y defensa. NOVENO.- Por infracción de Ley del art. 849 nº 1º de la Ley de Enjuiciamiento criminal, porhaberse infringido preceptos penales de carácter sustantivo y normas jurídicas del mismo carácter que deban ser observados en la aplicación de la Ley Penal, a los hechos que se declaran probados en la sentencia. DECIMO.- Por infracción de Ley de Enjuiciamiento criminal del art. 849 número 2º. Por haber habido en la apreciación de las pruebas error de hecho, según resulta de docuementos auténticos, que muestran la equivocación evidente del Juzgador no desvirtuado por otras pruebas.

II)- La representación de la acusación particular Dª Cristina , basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Por la vía del art. 5, párrafo 4º de la L.O.P.J.

Este primer motivo de casación se formula al haberse violado los párrafos 1º y 2º del art. 24 de la Constitución Española "El derecho a obtener la tutela judicial efectiva de los Jueces y Tribunales en ejercicio de sus derechos e intereses legítimos" y "el derecho a la defensa y a la asistencia de letrado libremente elegida" ya que no se permitió, a una de las partes de la acusación particular, Dª Cristina , madre de la niña fallecida, ser asistida en el acto de Juicio Oral por la Letrada libremente designada por la misma para dicha Vista, negándose dicho derecho en base al art. 110, párrafo 1ª de la L.E.Crim.,

Por la vía del art. 5, párrafo 4º de la L.O.P.J.: Por haberse violado el párrafo segundo del art. 24 de la C.E., el derecho a un proceso público con todas las garantías al no haber sido examinados los peritos juntos, produciendo ello indefensión a esta parte, y con respecto a lo cual ya se levantó la correspondiente protesta por esta parte.

Por vía del art. 5, párrafo 4º de la L.O.P.J.: Por haberse violado el párrafo 2º del art. 24 de la C.E., el derecho a utilizar los medios pertinentes para su defensa y a un proceso público con todas las garantías, al no admitirse por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Navarra, en el acto del Juicio, la práctica de 3 peritos, constituyendo violación del art. 24 de la C.E. e indefensión a esta parte.

Al amparo del nº 1 del art. 850 de la L.E.Cr. Quebrantamiento de forma del art. 850 nº 1 de la L.E.Crm., por haberse violado los párrafos 1º y 2º del art. 24 de la C.E. al no permitirse a una de las acusaciones particulares, (madre de la niña fallecida) ser asistida en el acto del Juicio Oral por la letrada designada por la misma para dicha Vista. Impedimento que produjo grave indefensión a dicha parte.

Al amparo del nº 1 del art. 850 de la L.E.Cr. Por quebrantamiento de forma del art. 850 nº 1 de la L.E.Cr. por haberse violado el párrafo 2 del art. 24 de la C.E., derecho a un proceso público con todas las garantías al no haberse examinado los peritos juntos, produciendo ello indefensión a esta parte, y con respecto a lo cual ya se levantó la correspondiente protesta por esta parte.

Al amparo del nº 1 del art. 850 de la L.E.Cr., por quebrantamiento de forma al amparo del art. 850 nº 1 de la L.E.Cr. por haberse violado el párrafo 2º del art. 24 de la C.E., el derecho a utilizar los medios pertinentes para su defensa y a un proceso público con todas las garantías al no haberse admitido por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Navarra en el acto del Juicio, la práctica de tres peritos, que se encontraban presentes a la puerta de la Sala de la Audiencia.

Al amparo del nº 1 del art. 851 de la L.E.Cr. Por quebrantamiento de forma del art. 851 nº 1 de la L.E.Cr. por consignar en la Sentencia, como hechos probados, conceptos que por carácter jurídico implican la predeterminación o anticipación del fallo, siendo el concepto que implica la predeterminación del Fallo: "sin que conste la causa de su muerte", siendo ello precisamente la causa de la muerte de Amparo , que esta parte sostiene y pretende que fue la de error transfusional de sangre, y por ello uno de los objetos de la presente causa penal y la más importante de las cuestiones contravertidas en la causa.

Al amparo del nº 3 del art. 851 de la L.E.Cr. por quebrantamiento de forma del art. 851 de la L.E.Cr., por no haberse resuelto en la Sentencia todos los puntos que han sido objeto de la acusación y que constan en nuestro escrito de acusación.

Al amparo del nº 1 del art. 849 de la L.E.Cr. Por infracción de Ley del art. 849 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento criminal, por haberse infringido preceptos penales de carácter sustantivo que deben ser observados en la aplicación de la Ley Penal a los hechos que se declararon probados en la Sentencia.

Al amparo del nº 2 del art. 849 de la L.E.Cr. Por haber habido en la apreciación de la prueba error de hecho, según resulta de los documentos designados como particulares en nuestro escrito de interposición del recurso y que demuestran la equivocación del Juzgador, no desvirtuada por otras pruebas.5.- Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento, se celebró la vista prevenida el día 24 de noviembre del corriente año, con asistencia del Letrado recurrente Dª Carmen Aramburu por Juan María conforme a su escrito de formalización, informando. Mantuvo el recurso la Letrado recurrente Dª Loreto Santamaria Cerceda por Cristina conforme a su escrito de formalización, informando. El Letrado recurrido D. Javier Matoses López por el Insalud se adhirió a la impugnación del Ministerio Fiscal, informando. El Letrado recurrido D. Eugenio Llamas Pombo por el Dr. Carlos José impugnó, informando. El Letrado recurrido D. Angel Ruiz de Erenchun por Regina (recurrido), impugnó los recursos, informando. La Excma. Sra. Fiscal Dª Pilar Hernández Valcarcel impugnó los dos recursos formulados,informando.

Asistencia de Letrados distintos en el juicio oral a quienes hasta tal acto habían intervenido conjuntamente: denegación.

Los motivos iniciales de los recursos interpuestos separadamente por don Juan María y doña Cristina se formulan por la vía procesal del artículo 5.4 de la Constitución y alegan la violación de los párrafos 1 y 2 del artículo 24 de la Constitución que establecen las plurales y diferenciadas garantías procesales que de modo conjunto integran el derecho fundamental al proceso justo o debido según ley; al haber denegado el tribunal sentenciador de instancia que los dos acusadores ahora recurrentes por separado interviniesen en tal acto dirigidos por Letrados distintos, cuando hasta tal momento procesal lo habían verificado en la causa conjuntamente y bajo una misma dirección técnica; estimando los recurrentes que ello determinó la producción de indefensión y citanto en apoyo de sus tesis ambos recurrentes que se formuló la correspondiente protesta y que tal prohibición de actuación separada no puede ahora ser subsanada en este recurso; así como la inaplicabilidad del artículo 110 de la Ley de Enjuiciamiento criminal, pues dicho precepto establece un momento de preclusión para mostrarse parte en la causa, pero no parar la libre elección de Letrado que ejercite la defensa técnica de la parte acusadora.

El examen de los coincidentes motivos llevaría ya a la desestimación "in limine litis" del recurso formulado por Don Juan María por falta de gravamen conforme a la norma contenida en el artículo 854 de la Ley de Enjuiciamiento criminal. Los derechos fundamentales activo, a diferencia de los reaccionales, son únicamente ejercitables por sus titulares, en cuanto están precisados de un comportamiento positivo por parte de los mismos y nunca pueden tratar de hacerse valer por otro; pues precisamente en ello radica o estriba la específica legitimación activa que en materia de impugnaciones consiste el gravamen para recurrir. En otras palabras, sólo sufre indefensión aquel a quien se denegó una pretensión y no quien sea parte en el proceso que no la pudo, por no afectarle en su posición procesal, ejercitar. No cabe aquí hablar de un efecto expansivo o irradiante (por utilizar terminología del TC) del derecho fundamental.

Pero tampoco el motivo homólogo de la otra recurrente puede ser estimado. En efecto, no es exacta la invocación del artículo 110 de la citada Ley procesal, que simplemente establece un momento de preclusión para mostrarse parte en la causa, pero no impide con carácter general y absoluto que se bifurque la dirección técnica --y de ello es muestra frecuente este recurso de casación, en el que en muchas ocasiones asisten a la vista varias direcciones técnicas de un mismo recurrente--; pues ello es simple consecuencia del principio esencial de la libre elección de director técnico en el proceso. Mas ello nada tiene que ver con el sentido de la concreta impugnación que ahora se examina. En tanto que:

1. El artículo 113 de la citada Ley procesal no obtura sin más el derecho a la libre elección de Abogado, que es predicable a todos en el ámbito del proceso penal: acusados y acusadores (STC. 30/1981); pero sí establece, con arreglo a tal jurisprudencia constitucional, una facultad no meramente discrecional para el órgano judicial, pues éste habrá de tener en cuenta que se dé una suficiente convergencia de intereses e incluso de puntos de vista en la orientación de la actuación procesal que haga absolutamente inútil la reiteración de diligencias instadas o actos realizados (STC Nº. 193/1991, de 14 de octubre).

2. Es cierto que también la STC últimamente citada establece en sus FF.JJ. (3º) que la decisión de la Sala de imponer la intervención de un único Letrado (en la vista oral) tampoco puede considerarse como proporcionada a fin de evitar la dilación del proceso; pero establece un temperamento básico en el mismo F.J.: >.c) Ahora bien, la doctrina del STC ha de ser matizada en este caso. Es reiterada también la doctrina del referido intérprete máximo de la Constitución expresiva de que para que prospere una denuncia de indefensión procesal resulta preciso que se argumente cómo se produjo la misma y no de forma abstracta. Y ello no se ha verificado en esta causa. No sólo en la instancia, sino incluso en este extraordinario recurso de casación, en el que los dos recurrentes hacen uso de motivos idénticos e incluso con igual ordenación sistemática. No se está así en el caso de la citada STC (193/1991): que razona la posibilidad de doble planteamiento incluso divergente entre una acusación particular y una de carácter popular; sino que contrariamente en este caso existe una igualdad de planteamientos en la pretensión, un objeto único, una legitimación común (que no se ha demostrado por qué pueda escindirse) y una estrategia procesal en manera alguna mostrada como divergente.

En vista de lo anteriormente señalado estos dos motivos iniciales de ambos recursos de casación han de ser desestimados, e igual suerte desestimatoria han de tener los cuartos de ambos recursos, formulados en la extraña sede procesal del artículo 850-1º de la LECrim., que se refiere a la denegación de prueba; lo que nada tiene que ver con la duplicidad de Letrados. Así articulados, incurren en las causas de inadmisión (hoy de desestimación) de los artículos 884-4º y 885-1º de la tantas veces citada Ley procesal.

Indefensión resultante de la falta de concentración en un solo acto de las pruebas periciales.

Esta segunda dirección impugnativa se articula también en sentido sustancialmente coincidente en los siguientes --segundos-- motivos de ambos recursos. A través de ellos, y por la vía procesal del artículo

5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se alega la vulneración del citado artículo 24 de la norma fundamental de nuestro ordenamiento jurídico se tiende básicamente a estimar existente una situación de indefensión a estimar necesaria o precisa la práctica de la prueba mediante una especie de careo entre los distintos peritos informantes , citando en apoyo de su tesis el artículo 724 de la referida Ley procesal, y el artículo 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

También estos motivos deben ser desestimados por varias razones esenciales:

1. )- Es cierto que el examen de los peritos se ha de celebrar de manera conjunta y simultánea con arreglo a lo dispuesto en el artículo 724 de la Ley de Enjuiciamiento tantas veces citada, cuando >. Y hecho es en este caso no el acaecimiento genérico, sino el concretado por las partes en sus escritos de proposición de prueba. El objeto del informe debe ser clara y determinadamente señalado a los peritos por el juez (Art. 475 de LECrim.) o por las partes; cuando las pericias se proyecten como en este caso sobre distintas especializaciones del objeto de la pericia, es obvio que tal examen conjunto deviene innecesario y por ello su falta de práctica de tal modo no genera indefensión.

2. )- El argumento central del desarrollo del motivo segundo del recurso de doña Cristina es que se impidió así el "careo" entre los peritos, dada la contradicción de sus informes. Argumento rechazable, por cuanto el "careo" es una forma de contraste de pruebas que se proyecta normativamente respecto a las declaraciones de acusados y testigos (Arts. 451 y siguientes y 729-1º de la LECrim.), pero no en la prueba pericial, en la que la contradicción legalmente prevista se concreta, según el citado artículo 724, en las preguntas y repreguntas que las partes les dirijan; y no en esta especial, atípica e insólita forma.

3. )- Finalmente, toda infracción procesal y ello determina también la procedencia de desestimar --como en su día debieron haber sido inadmitidos-- estos motivos y los con ellos coincidentes señalizados como quintos en ambos recursos, procesalmente residenciados en el ya citado artículo 850-1º de la Ley de Enjuiciamiento criminal, con objeto coincidente, pues incurren en los vicios previstos en los artículos 855, párrafo tercero, 874 y 884-5º de la tantas veces citada LECrim. Examinada el acta del juicio oral no se advierte que la parte hubiese formulado protesta alguna; con lo que ahora no puede agitar (se trata de partes acusadoras y no de las acusadas) esta cuestión nueva, alterando así el marco propio de este recurso extraordinario de casación, que no es --como tantas veces se recuerda-- una nueva instancia.

Indefensión resultante de la denegación de prueba pericial en el juicio oral .

También en este caso la impugnación se desarrolla en dos motivos coincidentes en su destino último: los terceros, formulado con apoyo en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y los motivos sextos de ambas impugnaciones, con sede procesal en el tantas veces citado artículo 850-1º de la LECrim.

Los cuatro motivos han de ser desestimados por las razones siguientes:

1. Desde el plano de la indefensión vedada por el artículo 24 de la Constitución, porque según ha recordado de forma reiterada la doctrina jurisprudencial de esta Sala (SS.TS. 103/1992, de 20 de enero, y 295/1992, de 5 de febrero), así como la doctrina del TC. (SSTC. 116/1983, 51/1985, 30/1986, 148/1987, 158/1989 y 33/1992), la constitucionalización del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa es inseparable del contenido nuclear del mismo, también ambas doctrinas jurisprudenciales han cuidado de advertir que para prestar asistencia a una queja motivada en el indebido rechazo de un medio de prueba es necesario que se argumente sobre la trascendencia que dicha decisión pudo tener sobre la sentencia, ya que sólo si se comprobase que el fallo pudo acaso ser otro mediante la práctica de la prueba omitida cabría hablar de indefensión.

2. Tampoco resulta acogible esta cuádruple dirección impugnativa desde el ángulo estrictamente procesal. En el acta del plenario o juicio oral no consta --contra lo señalado en los motivos-- que se hubiese formulado protesta alguna. Con ello y en base a los ya citados artículos 855, párrafo tercero, 874 y 884-5º de la LECrim., lo que en su momento pudo y aun debió haber sido causa de inadmisión se traduce ahora, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial de esta Sala, en fundamento bastante para la desestimación de tales motivos.

Predeterminación del fallo - Los motivos séptimos de ambos recursos se residencian procesalmente en el artículo 851-1º, inciso tercero, de la LECrim. y estiman que la insercción en el relato de hechos probados o narración fáctica de la sentencia recurrida de la frase "sin que conste la causa de la muerte" constituye tal vicio sentencial, al "anticipar" la decisión y hacer innecesarios los razonamientos restantes exigidos por los artículos 120.3 de la Constitución, 248-3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 142-2ª de la Ley procesal citada.

El motivo debe ser desestimado. Es cierto que, como reiteradamente declara la jurisprudencia de esta Sala, la narración histórica de la sentencia penal es una nota dentro del sistema motivador que para no hacer superfluas las restantes debe producirse con "neutralidad"; pues como en todo sistema cada nota repercute sobre las restantes precisamente porque forma parte con ellas del sistema y éste es una totalidad dinámica y solidaria, no siendo así lícito cortocircuitar lo que debe ser un razonamiento escalonado. Ahora bien, también esta misma doctrina jurisprudencial ha señalado que toda narración o relato fáctico, precisamente por la coherencia sistemática, de alguna manera predetermina la decisión, pues de lo contrario la motivación sería ilógica. Pero esta predeterminación no es la contemplada en la norma procesal invocada como apoyo del motivo, a la que se refiere es a la consistente en utilización de términos de carácter jurídico.

La frase aludida podría con probabilidad haber sido soporte de alegaciones orientadas a la denuncia de falta de claridad (Inciso primero del citado artículo 851-1º de la LECrim.), al establecer un vacío en la subsunción de signo condenatorio o absolutorio, o al vicio sentencial del número 2º de dicho artículo 851; mas en manera alguna integran el vicio de predeterminación del fallo en el sentido contemplado en la cotidiana doctrina jurisprudencial de esta Sala.

Incongruencia omisiva. Los motivos octavos de ambos recursos se vertebran en base al artículo 851-3º de la tantas veces citada LECrim., estimando las dos recurrentes que se produce la incongruencia omisiva denunciada por no haberse resuelto en la sentencia los puntos siguientes: si la niña fallecida tenía o no anemia, si la transfusión era totalmente innecesaria, si también lo era la segunda intervención quirúrgica, si la anestesia y transfusión sanguínea eran innecesarias, si la atención médica fué imprudente y negligente, si la niña era del grupo sanguíneo B, si se transfundió sangre del grupo A, si se comprobó o no ambos grupos y, finalmente, si la causa de la muerte fue la transfusión de sangre incompatible o, en caso negativo, cuál fue la causa de la muerte.

En la forma en que han sido formulados estos motivos, los mismos deben ser desestimados. Y ello por dos razones:

1. Porque se refieren a temas fácticos y no jurídicos de los que con arreglo al citado artículo 142 de LECrim. deben integrar la fundamentación de tal signo en la sentencia penal conforme a las calificaciones de las partes. Con ello se desatiende (y por ello pudieron en su día haberse inadmitido en aplicación del artículo 885-2º de la LECrim.) la reiterada doctrina jurisprudencial de esta Sala en tal sentido (SS., por todas, de 1 de noviembre de 1990, 24 de octubre de 1991, 11 de noviembre de 1992 y 868/1993, de 16 de abril).

2. Porque tales temas no quedaron silenciados en la motivación de la sentencia, ya que el primer FJ. de la misma y de su análisis llega al tribunal de instancia a la deducción (correcta o no, como luego seanalizará) de que no existió imprudencia en la actuación profesional de los dos facultativos. No dejó, pues, sin respuesta tales extremos, a los que valora restándoles trascendencia a efectos de subsunción en el tipo penal imprudente objeto de acusación.

En consecuencia, estos motivos han de ser desestimados.

Error de hecho en la valoración de la prueba. Conviene por obvias razones lógicas alterar el orden sistemático elegido por las dos partes recurrentes y anteponer al del motivo noveno el examen del décimo y final motivo del recurso, que con apoyo procesal en el artículo 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento criminal tantas veces citada alega la existencia de un error de hecho en la apreciación de la prueba, que trata de deducir de los informes periciales de los doctores Jose Ramón y Pablo .

Dichos motivos deben ser desestimados como en su día pudieron y seguramente debieron haber sido inadmitidos en aplicación del artículo 884-6º de la LECrim. al no basarse en documentos, sino en pruebas de otra naturaleza, como la pericial, aunque esté obviamente documentada en la causa. En efecto, no se dan las condiciones para otorgar a la pericia condición de documento conforme a reiterada doctrina de esta Sala: que se trate de un dictamen único o de varios absolutamente coincidentes y que se incorpore al relato parcial o fragmentariamente (SS., entre muchas, de 29 de marzo de 1988, 29 de noviembre de 1989, 15 de noviembre de 1990 y 30 de septiembre de 1992). Una vez más se está en presencia de las limitaciones de la casación, que en cuanto recurso extraordinario sólo permite la revisión de los hechos y su prueba a través de tan estrecho cauce impugnativo.

Error de subsunción. Lo angosto del cauce fundado en el error de hecho suele obturar las posibilidades de denuncia de errores de subsunción por aplicación del artículo 884-3º de la repetida LECrim. Este Tribunal es consciente de lo insatisfactorio del resultado muchas veces y ha ido progresivamente ensanchando las posibilidades de revisión, como por ejemplo en la excepción relacionada anteriormente respecto a los dictámenes periciales.

También lo ha hecho en otra dirección de manera continuada al señalar que las afirmaciones o negaciones de hechos, aunque se contengan tópicamente en la fundamentación jurídica, deben estimarse como integradoras o complementarias de la relación de hechos declarados probados, como formando parte así de aquélla.

Y partiendo de esta doctrina y antes de examinar los motivos novenos de ambos recursos, en sede procesal del artículo 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento criminal, que alegan la vulneración por falta de aplicación de los preceptos penales sustantivos constituídos por los artículos 565 o, subsidiariamente, 586 bis del Código penal, es preciso señalar que la sentencia recurrida *parte de la existencia (es decir, los da como probados) de los datos fácticos siguientes:

1. El desconocimiento por el facultativo del grupo sanguíneo de la niña a la que se practicó la intervención quirúrgica.

2. La ausencia de análisis sanguíneos encaminados o dirigidos al diagnóstico de anemia, limitándose el acusado anestesista a >.

3. El dato negativo de la precisión de que la reintervención se verificase con carácter inminente y urgente, que no fluye en ningún pasaje de la narración fáctica ni de los contenidos de tal naturaleza existentes en la fundamentación jurídica.

4. Que la niña fallecida tenía el grupo sanguíneo B y fue transfundida con plasma del grupo 0 y factor RH negativo contenida con tal etiquetación en unas bolsas suministrados por la médico-analista tras comprobar el etiquetado el anestesista, pero sin que se realizase comprobación alguna en orden a la realidad de que tal etiquetado se correspondiese con la sustancia del plasma.

A ello se debe agregar el dato final del relato fáctico propiamente dicho, expresivo literalmente de que el anestesista >.

En tales condiciones fácticas, la subsunción del tribunal de instancia se revela errónea. Resultan absolutamente compartibles las consideraciones realizadas por dicho órgano en cuanto a la responsabilidad del otorrinolaringólogo acusado, mas no verificadas respecto al acusado anestesista. Escierto que no cabe enjuiciar su conducta o comportamiento como constitutiva del delito previsto en el artículo 565 del Código penal ni aun de la falta definida en el primer inciso del artículo 586 bis del mismo cuerpo legal; pero sí evidentemente de la definida en el inciso final de tal precepto sustantivo. Como responsable final del buen éxito de la intervención en cuanto al estado general de la paciente a través de medios tan peligrosos como revela la praxis cotidiana como la anestesia o la transfusión sanguínea, no agotó las medidas de cuidado exigibles que le imponía su posición de garante del riesgo: por lo demás de rápida y fácil realización, como la comprobación analítica de la existencia de anemia, la del grupo sanguíneo del paciente y de la realidad de la etiquetación. Si a ello se añade, según se indicó, que no existía una situación de emergencia (por grave riesgo en la dilatación del acto quirúrgico) que facultase (una especie de estado de necesidad factual) para prescindir de tales medidas de cuidado o cautela, la subsunción correcta es la indicada y por ello debe darse lugar a los motivos novenos de ambos recursos en la forma subsidiaria en que han sido articulados y sólo respecto al acusado Sr. Carlos José .

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, estimando parcialmente los motivos novenos de los recursos interpuestos por las representaciones de la acusación particular D. Juan María y Dª Cristina , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Navarra, de fecha veinte de mayo de mil novecientos noventa y dos, en causa seguida a Carlos José y Regina por delito de imprudencia temeraria profesional con resultado de muerte y falta de imprudencia; y en su virtud, casamos y anulamos la mencionada sentencia, declarando de oficio las costas y con devolución de los depósitos en su día constituídos.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal de instancia a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a siete de Diciembre de mil novecientos noventa y tres.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número uno de Pamplona, con el número 2.996 de 1987, y seguida ante la Audiencia Provincial de Navarra por delito de imprudencia temeraria profesional con resultado de muerte contra los procesados Carlos José , nacido el 7 de mayo de 1932, con D.N.I. número

7.571.547, hijo de Pilar y de Juan Alberto , natural de Salamanca, domiciliado en la CALLE000 número NUM000 de Pamplona (Navarra), cuyos antecedentes penales y solvencia no constan en autos y en libertad provisional por esta causa. Y Regina , nacido el 27 de junio de 1956, con D.N.I. número NUM001 , hijo de Magdalena y de Victor Manuel , natural de Pamplona (Navarra), domicilio Clínica S.Juan de Dios de Pamplona (Navarra) cuyos antecedentes penales y solvencia no constan en autos y en libertad provisional por esta causa, y en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha veinte de mayo de mil novecientos noventa y dos que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Ramón Montero Fernández-Cid, hace constar lo siguiente:

No se aceptan los de esta naturaleza contenidos en la sentencia sometida a recurso.

Los hechos narrados como probados en la sentencia recurrida son constitutivos de una falta de simple imprudencia que de haber mediado dolo sería constitutiva de delito, sin infracción de reglamentos, prevista y penada en el inciso final del artículo 586 bis del código penal.

De dicha falta es responsable en concepto de autor del artículo 14-1º del Código penal el acusado don Carlos José ; procediendo la libre absolución del coacusado don Regina ; según lo expuestoen la precedente sentencia de casación.

No es de apreciar la concurrencia de ninguna de las circunstancias establecidas en los artículos 8, 9 y 10 del Código penal.

Procede condenar a dicho acusado al pago de la indemnización que se dirá, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 19 y 101 y 104 del Código penal excluyendo lo solicitado para los menores hermanos de la víctima, ya los padres son excluyentes, según lo expuesto en la recentísima S. de esta Sala Nº 2.130 de 1993, de 4 de octubre.

Se debe condenar al acusado Sr. Carlos José al pago de la mitad de las costas en virtud de lo dispuesto en los artículos 109 del CP y 239 de la LECrim., como si de juicio de faltas se tratase; declarando de ofico la otra mitad en base a lo dispuesto en el artículo 240 de la citada LECrim.

VISTOS los preceptos legales de aplicación al caso.

III.

Absolver y absolvemos libremente al acusado don Regina del delito y de la falta objeto de acusación, declarando de oficio la mitad de las costas.

Igualmente debemos absolver y absolvemos libremente al acusado don Carlos José del delito de imprudencia temeraria objeto de acusación, y debemos condenarle y le condenamos , como autor directo de una falta de imprudencia simple sin infracción de reglamentos que si mediase dolo constituiría delito de homicidio, a la pena de MULTA DE SESENTA MIL PESETAS , sustituída caso de impago por un día de arresto por cada diez mil pesetas impagadas; a que indemnice a don Juan María y doña Cristina en la suma, a cada uno de ellos, de siete millones quinientas mil pesetas y al pago de la mitad de las costas, liquidadas como en juicio sobre faltas.

Declaramos la responsabilidad civil subsidiaria del INSTITUTO NACIONAL DE LA SALUD y le condenamos a que abone las referidas indemnizaciones, total o parcialmente, según sea insolvente en una u otra forma el indicado acusado.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Ramón Montero Fernández-Cid, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.