STS 976/1997, 5 de Julio de 1997

El Juzgado de Instrucción nº 2 de Alicante, incoó Procedimiento Abreviado número 505/89, contra Pedro , Rodolfo , Salvador , y Simón y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Alicante (Sección 1ª) que, con fecha dieciséis de mayo de mil novecientos noventa y cinco dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

UNICO: Se declara expresa y terminantemente probado que en fechas próximas y anteriores al 13 de septiembre de 1987 los acusados Rodolfo , Pedro , Salvador y Simón , todos ellos con ánimo de obtener un beneficio ilícito, acordaron un plan para asaltar el Hipermercado Pryca sito junto a la carretera de San Vicente del Raspeig (Alicante) y del que era titular la mercantil Grandes Superficies S.A., para lo cual Simón

, que a la sazón trabajaba prestando servicios de vigilancia y seguridad en tal establecimiento, informó a los otros acusados de ciertos detalles referentes a la seguridad del local, organización del trabajo, ubicación de las cajas de seguridad en las oficinas, comprometiéndose asimismo a facilitarles el acceso desde el interior en las primeras horas de la madrugada del 13 de septiembre de 1.987.

Sobre las 2,30 horas del referido día y según el plan que habían previsto, Simón , que aquella noche realizaba las funciones de vigilancia propias de su cometido dentro del establecimiento, y cuando los otros tres acusados se personaron ante la puerta de personal, la cual carecía de sistema de alarma, les abrió la misma franqueándoles el acceso a los locales del supermercado y oficinas, por lo que acto seguido penetraron los otros tres acusados Rodolfo , Salvador y Pedro , quienes portaban dos escopetas con cañones recortados y una pistola, y que se cubrían el rostro con sendos pasamontañas para evitar poder ser reconocidos, circunstancia esta última que no consta conociese previamente el acusado Simón .

Una vez en su interior uno de los acusados permaneció en la oficina de seguridad con Simón a quien colocaron sus propias esposas, según el plan previsto, mientras que los otros dos se dirigieron sin dilación auna habitación donde se hallaban, por haber interrumpido en aquel momento su trabajo, tomando un bocadillo, cinco empleados y empleadas de la limpieza de los locales junto a otro vigilante de seguridad, Lucio a todos los cuales los dos indicados acusados les sorprendieron, encañonándolos con las armas que portaban, escopeta y pistola, intimidándoles y conduciéndoles hasta la oficina de seguridad, y una vez en tal lugar los introdujeron en una habitación sita junto a dicha oficina a los cinco limpiadores a quienes inmovilizaron las manos a la espalda utilizando para ello cinta adhesiva.

Seguidamente en tanto que uno de los asaltantes permanecía con Simón en la oficina de seguridad, los otros dos, que seguían empuñando las armas que portaban obligaron al otro vigilante, Lucio , al que llegaron a golpear, a que los acompañase hasta las oficinas del supermercado, requiriéndole para que les entregase las llaves de las cajas fuertes, a lo que no pudo acceder dicho vigilante por cuanto ignoraba donde se guardaban. Sin embargo, los dos acusados que le acompañaban después de realizar un registro en la oficina encontraron algunas llaves con las que pudieron abrir, no la caja principal, sino unas cajas secundarias apoderándose entonces de dos revólveres, cartuchos y cartucheras que en ellas hallaron,. armas destinadas por la entidad titular del hipermercado para el personal de seguridad del establecimiento, efectos todos cuyo valor ascendía a la suma de 84.848 pts. apoderándose igualmente de dinero efectivo que por importe de 1.537.000 Pts, hallaron en una de las cajas. En el transcurso del registro causaron diversos desperfectos por importe de 142.752 Pts.

A continuación volvieron a la oficina de seguridad, esposando a Lucio junto a su compañero, el acusado Simón , y abandonaron los otros tres acusados, Rodolfo , Salvador y Pedro , el establecimiento en un vehículo turismo propiedad Simón .

Al apercibirse los empleados de la limpieza de que los asaltantes se habían marchado se liberaron sin dificultad de sus ligaduras y telefonearon a la Policía la cual procedió seguidamente a la instrucción del oportuno atestado en el que depuso como perjudicado Simón atestado que fue entregado mas tarde a la Autoridad Judicial.

Sin embargo días mas tarde, sobre el 23 de septiembre como quiera que la conducta desplegada por el acusado Simón , y según sus iniciales manifestaciones despertase sospechas a la Policía, se le recibió nueva y formal declaración el día 25 del mismo mes de septiembre en el transcurso de la cual reconoció su intervención en los hechos identificando además a los otros tres acusados, lo que propició la posterior detención de los mismos; haciendo entrega además la suma de 142.000 Pts, parte de la sustraída, suma que había recibido de los otros acusados por su participación en los hechos.

Lucio resultó con lesiones de las que curó sin defecto a los 6 días precisando para ello una sola asistencia médica.

En Septiembre de 1987 Simón , Pedro y Salvador eran mayores de edad y carecían de antecedentes penales.

Rodolfo era a la sazón mayor de edad y había sido ejecutoriamente condenado por sentencia de fecha 24-12-83, firme el 9-4-84 por delito de robo a la pena de 8 meses de prisión menor, y por sentencia de fecha 18-10-85, firme el 6-12-85, en la que se apreció la reincidencia, por delito de utilización ilegítima de vehículo de motor ajeno a la pena de 4 meses de arresto mayor. En la fecha en la que se desarrollaron los hechos Rodolfo padecía un proceso de adición a anfetaminas y heroína, hábito que había adquirido desde los 17 años.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLAMOS

QUE DEBEMOS ABSOLVER COMO ABSOLVEMOS a los acusados Pedro , Salvador y Rodolfo del delito de tenencia ilícita de armas del que han sido acusados declarando de oficio tres séptimas partes de las costas procesales causadas.

Y DEBEMOS CONDENAR COMO CONDENAMOS: Al acusado Simón como responsable en concepto de autor de un delito de robo con intimidación y uso de medio peligroso, apreciando la concurrencia de la circunstancia agravante de abuso de confianza y la de atenuante de análoga significación a la de arrepentimiento espontáneo, a las penas de cuatro años, dos meses y un día de prisión menor, accesoria legal de suspensión por el mismo tiempo de los derechos de sufragio activo y pasivo.

Al acusado Pedro como responsable en concepto de autor de un delito de robo con intimidación y uso de medio peligroso, apreciando la concurrencia de la circunstancia agravante de disfraz a la pena de cincoaños de prisión menor y accesoria legal de suspensión por el mismo tiempo de los derechos de sufragio activo y pasivo.

Al acusado Salvador como responsable en concepto de autor de un delito de robo con intimidación y uso de medio peligroso apreciando la concurrencia de la circunstancia agravante de disfraz a las penas de cinco años de prisión menor, accesoria legal de suspensión por el mismo tiempo de los derechos de sufragio activo y pasivo.

Y al acusado Rodolfo como responsable en concepto de autor de un delito de robo con intimidación y uso de medio peligroso apreciando la concurrencia de las circunstancias agravantes de reincidencia y de disfraz y de la atenuante analógica de drogadicción a las penas de cinco años de prisión menor y accesoria legal de suspensión por el mismo tiempo de los derechos de sufragio activo y pasivo.

Y debemos condenar como condenamos a los cuatro indicados acusados a que en concepto de indemnización civil satisfagan conjunta y solidariamente a Grandes Superficies S.A. las sumas de 1.479.848 Pts. por el dinero y efectos sustraídos y no recuperados y la suma de 142.752 Pts. por los daños, y a que satisfagan cada uno de ellos una séptima parte de las costas procesales causadas, costas en las que en tal proporción se entenderán incluidas las causadas a la acusación particular.

Abonamos a los acusados la totalidad del tiempo de prisión provisional sufrido por esta causa y para el cumplimiento de la pena de privación de libertad que se les impone.

Aprobamos por sus mismos fundamentos el auto de insolvencia de dichos acusados que dictó el Juzgado Instructor.

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recurso de casación por infracción de Ley, por los acusados Pedro , Rodolfo , Salvador y Simón , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo las representaciones de los recurrentes formalizaron los recursos alegando los motivos siguientes:

Motivos aducidos por la representación de Pedro :

MOTIVO PRIMERO: Al amparo del nº 1º del art. 849 de la LECrim., por entender que la sentencia recurrida ha infringido el nº 2º del art. 24 de la CE. por violar la presunción de inocencia.

MOTIVO SEGUNDO: Al amparo del nº 1º del art. 849 de la LECrim, al vulnerarse lo dispuesto en el art. 9, 10 del CP. por no aplicar la atenuante a la vista de las dilaciones indebidas.

MOTIVO TERCERO: Al amparo del nº 2º del art. 849 de la LECrim. por existir error en la apreciación de la prueba, acreditadas por la declaración de Simón en el plenario.

Motivos aducidos por la representación de Rodolfo :

MOTIVO PRIMERO: Al amparo del nº 1 del art. 849 de la LECrim. en relación con el párr. 1º de su art. 847, por infracción de preceptos constitucionales, por falta de aplicación del art. 24.2º de la CE., en relación con el art. 5.4º de la LOPJ. y por vulneración de la presunción de inocencia.

MOTIVO SEGUNDO: Por infracción del principio General del Derecho "In dubio Pro Reo", con amparo en el nº 1 del art. 849 de la LECrim.

MOTIVO TERCERO: Al amparo del nº 1 del art. 849 de la LECrim. en relación con el art. 5.4 de la LOPJ. por infracción del derecho constitucional a un proceso sin dilaciones indebidas, en relación con el derecho a la tutela judicial del art. 24 de la CE. de conformidad con el art. 53.1 y 2 de dicho Texto Legal.

MOTIVO CUARTO: Al amparo del nº 1 del art. 849 de la LECrim, al vulnerarse lo dispuesto en el art.

9.10 del CP. por no aplicar la atenuante a la vista de las dilaciones indebidas.

MOTIVO QUINTO: Al amparo del nº 1º del art. 501 "in fine" del CP, no habiendo por tanto debido aplicarse al imponer la pena el párr. último del art. 501 CP. por no constar el funcionamiento de las armas.Motivos aducidos por la representación de Salvador .

MOTIVO PRIMERO: Se funda en el art. 849.1 de la LECrim. por entender que la sentencia recurrida infringe la presunción de inocencia establecida en el nº 2 del art. 24 de la CE.

MOTIVO SEGUNDO: Se deriva del art. 849.1 de la LECrim, y el art. 5.4 de la LOPJ. por considerar infringidos los art. 120.3 de la CE. en relación con el art. 9.3, por falta de motivación de la no aceptación del testimonio de descargo.

MOTIVO TERCERO: Al amparo del art. 849.2 de la LECrim. por infracción del art. 501 in fine del CP.

MOTIVO CUARTO: Al amparo del art. 849.2 de la LECrim, por la no aplicación del art. 9.10 del CP, en cuanto a la dilación indebida del proceso..

Motivos aducidos por la representación de Simón :

MOTIVO PRIMERO: Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ. en cuanto infringe el derecho fundamental a la presunción de inocencia que consagra el art. 24.2 de la CE., en relación al conocimiento de Simón de que los correos llevarían armas.

MOTIVO SEGUNDO: Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ. en relación al derecho de tutela judicial del art. 24 de la CE, de conformidad con el art. 53.1 y 2 de dicho Texto Legal, porque procede pedir indulto por las dilaciones indebidas.

MOTIVO TERCERO: Al amparo del art. 849.2º de la LECrim., por error en la apreciación de la prueba, demostrada por el informe de un perito.

MOTIVO CUARTO: Al amparo del nº 1º del art. 849 de la LECrim. por falta de aplicación de la eximente de miedo insuperable del art. 8. 10º del CP.

MOTIVO QUINTO: Al amparo del art. 849.1º del CP. por aplicación indebida del último párr. del art. 501 del CP.

MOTIVO SEXTO: Al amparo del nº 1º del art. 849 de la LECrim. en relación con el art. 10. circunstancia 9ª del CP.

MOTIVO SEPTIMO: Al amparo del art. 849.1º de la LECrim. por infracción de Ley del art. 9.10 en relación al art. 9.9 y 61.5 del CP.

El Ministerio Fiscal se instruyó de los recursos interpuestos, solicitando la inadmisión de los mismos y subsidiariamente los impugnó, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Realizado el señalamiento para Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día veinticuatro de junio de mil novecientos noventa y siete.

Simón , por la vía del art. 5.4 de la LOPJ., y del art. 24.2 de la CE., articula el primer motivo de casación, basado en que se vulnera el derecho a la presunción de inocencia del recurrente, al darse por probado en la sentencia impugnada que Simón sabía que los otros tres acusados, con los que se había concertado, iban a llevar armas para cometer el robo en Pryca, pese a no existir prueba sobre tal extremo.

El motivo debe desestimarse.

En primer lugar el dato de si antes de la llegada de Rodolfo , Salvador y Pedro al supermercado, Simón sabia o ignoraba que iban a llevar medios peligrosos, es irrelevante, ya que lo cierto es que cuando llamaron al establecimiento sobre las 2,30 horas del día 13 de septiembre de 1987, Rodolfo , Salvador y Pedro , portaban ostensiblemente medios peligrosos -dos escopetas de cañones recortados- y Simón les franqueó la entrada a Pryca, con lo que claramente quedó incurso en la agravante específica del párrafo último del art. 501 del CP., siendo de aplicación además al caso lo dispuesto en el art. 60 del CP., párrafo2º, en cuanto establece que las agravantes que consisten en los medios empleados para la ejecución del delito servirán para agravar la responsabilidad de los partícipes que tuviesen conocimiento de ellos en el momento de la acción o de la cooperación al hecho delictivo.

En segundo lugar, según jurisprudencia reiterada de esta Sala, el cauce procesal utilizado no es el adecuado para impugnar datos psicológicos -el conocimiento por Simón de que se iban a utilizar armas- que la Sala infiere de otros hechos externos, y con base en reglas de experiencia y lógica, y que tendrán que haber sido atacados en un trámite casacional por la vía del art. 849.1º de la LECrim., y del 501, pár. último del CP.

En tercer lugar, admitiendo como válido el cauce procesal casacional utilizado, por razones de evitar la indefensión del recurrente, y por imperativos de tutela judicial efectiva, debe estimarse que son aceptables los datos e inferencias que llevan al Tribunal de instancia a concluir que Simón tenía que saber perfectamente que los copartícipes en el robo llevarían armas o medios peligrosos para llevarlo a cabo, y debe rechazarse que se violara la presunción de inocencia o el principio "in dubio pro reo" al dar por probado que Simón sabía que los otros tres llevarían medios peligrosos. Como se argumenta en el último párrafo del apart. B) del Fundamento Quinto de la sentencia, era improbable que el atraco al supermercado, en momentos en el que había un vigilante jurado y varios empleados de la limpieza, se cometiese sin armas o medios peligrosos, que permitiesen la reducción e inmovilización inmediata del personal, por lo que Simón tenía que saber que Rodolfo , Salvador y Pedro acudirían la noche convenida al supermercado debidamente armados.

En el segundo motivo de casación, Simón alega lesión a su derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, y la vulneración del art. 24; ap. 2 y del 53 de la CE., e interesa de esta Sala que formula petición de indulta al Gobierno de la Nación, para restaurar la lesión causada al recurrente por el retraso injustificado de su enjuiciamiento, y dado que el Tribunal de instancia se limita en el Fundamento 8º a admitir que hubo dilaciones indebidas, que justificarían una petición de indulto, sobre cuya solicitud no se estima oportuno formular pronunciamiento en el momento procesal en que se dicta la sentencia

No puede negarse que en el proceso de que dimana la sentencia impugnada hubo dilaciones indebidas, si se atiende simplemente a que los hechos ocurrieron el 13 de septiembre de 1987 y el juicio por ellos no tuvo lugar hasta mayo de 1995.

Tardó en celebrarse el juicio más de siete años y medio y tal retraso no tuvo justificación. los cuatro inculpados ya habían sido localizados o identificados el 19 de julio de 1988, y desde entonces estuvieron siempre a disposición de los órganos judiciales instructores y enjuiciadores.

Las dilaciones tuvieron lugar fundamentalmente durante la fase intermedia, ya que se produjo el pase a procedimiento abreviado el 21 de septiembre de 1989 y hasta el 15 de junio de 1993 no se decretó la apertura del juicio oral, y entre las dos fechas los únicos actos procesales producidos fueron la formulación de los escritos de acusación por el Ministerio Fiscal y por la perjudicada "Centros Comerciales Pryca, SA.".

El derecho a un proceso sin dilaciones indebidas reconocido en el art. 24 de nuestra CE., está previsto también en el art. 6 ap. 1 del Convenio Europeo de protección de los derechos humanos y libertades fundamentales de 1950, y en el art. 14.3 c) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966, y ha sido objeto de pronunciamiento del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

El Tribunal Constitucional (STC. 36/84, 5/85, 52/87, 233 y 255/88, 83/89, 152/90, 69/93, 35 y 291/94), y esta Sala (STS. 31.1.92, 31.3, 6.5, 2.6, 30.10 y 11.12.92, 21.1 y 11.11.93, 18.2, 10.5 y 15.9.94, 18.4, 22.9 y 10.11.95, 699/96 de 15.10, 500/96 de 15.5, 599/97 de 30.4 y 71/97 de 27.1), han desarrollado una doctrina sobre las condiciones para que se de la violación del derecho a un proceso sin dilaciones, sobre la trascendencia que la dilación tiene en el enjuiciamiento y en la función de la pena, y sobre las medidas para la reparación de la lesión del derecho.

En cuanto a las condiciones para que se produzcan dilaciones indebidas en el proceso, no basta que se rebasen los plazos procesales en las actuaciones, sino que es necesario que exista un retraso injustificado y de importancia, en relación a la complejidad de la causa, y desde luego no imputable al recurrente.

Entiende la jurisprudencia que las dilaciones, en cuanto distancian temporalmente de forma excesiva el enjuiciamiento y la aplicación de la pena, distorsionan el juicio, por pérdida en testigos, víctimas y culpables de la memoria de los hechos, y determinan que disminuya la operatividad de los fines deprevención y reinserción a que obedecen las penas.

En cuanto a los efectos que pueden producir las dilaciones indebidas, se admitió en sentencia de esta Sala de 14.1.91, que pudieran operar la apreciación de una atenuante, pero tal criterio no ha tenido continuidad. Tampoco se ha aceptado que pueda equipararse a la prescripción si no se alcanzaron los plazos de paralización exigidos en los arts. 113 y 114 del CP. para tal causa de extinción de la responsabilidad criminal.

La jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional ha llegado a la conclusión de que la única forma de reparar la vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas será a través del indulto, interesado por el Tribunal sentenciador. En las sentencias de esta Sala de 31.3.92, 26.1.92 y 18.2.97, se considera preciso que el indulto se pida por el interesado, para que puedan cumplirse las exigencias de la Ley de indulto de 18.6.70, sobre complemento informativo del Tribunal acerca de la realidad personal y familiar del sujeto, su actual dedicación laboral o profesional, su posible contumacia en el delito y cuantos datos o circunstancias consten referentes a su rehabilitación.

Por otra parte, la posibilidad de petición de indulto en atención a resultar la pena excesiva, estaba reconocida en el art. 2, apar. 2 del CP. de 1973, y lo está también en el art. 4, ap. 3 del nuevo CP., que en el ap. 4 del indicado artículo prevé expresamente que la petición de indulto se base en la concurrencia de dilaciones indebidas, debiendo acordar en tal caso el Tribunal la suspensión de la ejecución mientras se tramita el indulto.

Teniendo en cuenta la normativa y doctrina jurisprudencial expuesta, el motivo de casación debe desestimarse, puesto que si es cierto que en la tramitación del proceso hubo dilaciones indebidas, según se argumenta en el pár. 2º de este mismo Fundamento, también es cierto que el Tribunal de instancia en el Fundamento de Derecho 8º, apreció que habían concurrido las dilaciones y entendió que deberían ser reparadas por la vía del indulto, no acordado proponer en la sentencia, pero que indudablemente se propondría, una vez ganada la firmeza de la misma, o se informara favorablemente por la Sala sentenciadora, si el indulto es pedido por Simón .

Por ello, y dado que el Tribunal de instancia ha previsto en la sentencia la medida reparadora de las dilaciones -la petición de indulto-, que se estima adecuada por la jurisprudencia, se insiste en que el motivo de casación debe desestimarse.

El tercer motivo del recurso de Simón , al amparo del nº 2º del art. 849 de la LECrim., alega error de hecho en la sentencia, basado en el informe pericial del psicólogo D. Jose Manuel , en cuanto éste demuestra que Simón actuó en la ocasión de autos movido por el temor que le ocasionaron las amenazas de Rodolfo , Pedro y Salvador , y no libremente, y en cumplimiento de lo pactado con ellos.

El motivo debe ser desestimado, ya que el informe de D. Jose Manuel emitido el 12.4.1988, obrante al folio 278, y ratificado en el acto del juicio, el 2 de mayo de 1995, sólo demuestra que Simón en las fechas en que fue examinado por el psicólogo -noviembre de 1987 a abril de 1988- padecía una crisis de ansiedad patológica, ocasionada por miedo a causa de las amenazas recibidas de Rodolfo , Salvador y Pedro , por haberles inculpado de haber participado en el robo en el supermercado de Pryca. Tales informes en cambio no pueden referirse, ni acreditan el alegado temor de Simón a los mencionados partícipes en el robo, anterior a la perpetración de éste, el 13.9.1987, ocasionado por las amenazas y presiones ejercidas sobre Simón antes de dicha fecha, según lo manifestado por dicho encartado. El psicólogo Sr. Jose Manuel no pudo dictaminar sobre el pretendida perturbación psíquica por miedo de Simón , anterior a la fecha del atraco, porque examinó a éste dos meses después de perpetrado el robo, y cuando Simón había ya confesado a la Policía y al Juzgado su intervención en los hechos y la de los otros encartados.

El cuarto motivo de casación de Simón , articulado al amparo del nº 1º del art. 849, y basado en la indebida inaplicación del nº 10º del art. 8º del CP., y de la eximente de miedo insuperable, que este último precepto tipifica, debe desestimarse, ya que el presente motivo sólo podría prosperar si se hubiese acogido el anterior, y se hubiese apreciado que Simón facilitó la entrada en el supermercado a Rodolfo , Salvador y Pedro , por el temor insuperable a las amenazas y presiones que sufrió por parte de estos, pero, con apoyo en el relato de hechos probados de la sentencia, que no se ha modificado en el presente trámite casacional, no cabe estimar que concurra en Simón la eximente de miedo insuperable.

El quinto motivo del recurso de Simón se articula al amparo del nº 1º del art. 849 de la LECrim., por infracción del último párrafo del art. 501 del CP. de 1993, por indebida aplicación del mismo, por entender que la pistola y las dos escopetas de cañones recortados que esgrimieron los acusadosRodolfo , Salvador y Pedro para perpetrar el robo en el supermercado no pueden estimarse comprendidas en el último párrafo del art. 501 citado, como armas o medios peligrosos, por no constar probados su correcto funcionamiento y su aptitud para disparar proyectiles.

El motivo debe desestimarse, ya que la jurisprudencia de esta Sala ha estimado que la calificación de medio peligroso, que en el párrafo último del citado art. 501, se penifica con las armas, se atribuye a un objeto no en función de la naturaleza o finalidad propia del mismo, sino en relación con su susceptibilidad de aumentar o potenciar la capacidad agresiva de quien lo porte y utilice, creando un riesgo suplementario para el atacado, a la vez que menguado su capacidad de defenderse; habiéndose reconocido en tal línea jurisprudencial por esta Sala la cualidad de medio peligroso a armas de fuego simuladas o sin aptitud de disparar (SS. de 14.12.90, 23.7.91, 6.10.92, 22.7.94, 10.11.95 y 21.11.96), y concretamente a las escopetas de cañones recortados, aunque si ignore su buen estado de funcionamiento, por su capacidad vulnerante, como instrumentos contundentes (SS. 17.3.87, 24.1.89 y 26.6.90).

En este quinto motivo se reiteran los argumentos expuestos en el primero respecto al desconocimiento por parte de Simón de que los concertados con él para el atraco llevasen armas, por lo que procede dar por reproducidos los argumentos expuestos en el Fundamento de Derecho Primero, para rechazar el motivo del mismo orden; entendiendo además la Sala que no es aceptable inferir de los hechos probados como pretende el recurrente, que Simón no hubiese tenido tiempo ni oportunidad de ver las armas que llevaban sus compañeros antes de franquearles la puerta, y que, una vez que les facilitó la entrada, no pudo impedirles que cometieran el robo usando las armas que llevaban, debido a que Simón fue inmediatamente esperado por Rodolfo , Salvador y Pedro , ya que el relato fáctico pone de relieve que una vez que penetraron los compañeros de Simón en el supermercado, actuaron según el plan concertado con éste, lo que significaba que Simón estaba conforme con que el atraco se desarrollara valiéndose los otros acusados de los medios peligrosos que portaban.

El sexto motivo de casación de Simón se articula, al amparo del nº 1º del art. 849 de la LECrim., y denuncia la indebida aplicación del nº 9º del art. 10 del CP., y de la agravante de abuso de confianza al recurrente, por entender que la empresa Pryca no le había conferido disponibilidad sobre el dinero que se guardaba en el supermercado, por lo que su intervención en el robo no supuso un abuso de tales facultades dispositivas.

La doctrina de esta Sala (STS. de 21.5.92, 19.3.94 y 24.7.96) exige para la apreciación de la agravante genérica de "obrar con abuso de confianza", la concurrencia de dos requisitos: a) uno subjetivo, integrado por la relación de confianza entre sujeto activo y perjudicado, caracterizada dicha relación por razones de convivencia social, laboral o profesional, de hospedaje o de amistad, a través de lo que surgen recíprocamente deberes -no necesariamente jurídicos- de lealtad; y b) otro objetivo consistente en la captación de cierta facilidad para cometer el delito, derivada de la situación creada a consecuencia de esos deberes recíprocos entre el agente y el sujeto pasivo, con aprovechamiento de las facilidades que proporcional la confianza ofrecida por el sujeto pasivo al autor del delito.

La dinámica del delito de robo con violencia e intimidación puede comprender diversos pasos o tramos ejecutivos, la entrada en el inmueble donde se guardan los bienes a sustraer, la reducción de las personas que en él se encuentran, el acceso a la caja donde se halla el botín, la apertura de la misma, y puede concurrir la agravante de abuso de confianza cuando hay un aprovechamiento del vínculo laboral, familiar o afectivo, para facilitar la superación de cualquiera de tales tramos ejecutivos.

En el supuesto de autos, Simón , se aprovechó de las ventajas que le otorgaba su situación de guarda jurado en el supermercado de Pryca, para facilitar el robo en el mismo, franqueando la entrada en el establecimiento a los concertados con él, y facilitándoles datos e informaciones útiles para la ejecución del delito.

Concurrieron, por tanto, respecto a Simón los requisitos integradores de la agravante de abuso de confianza, por lo que el motivo de casación debe desestimarse.

El séptimo motivo de casación de Simón se interpone al amparo del nº 1º del art. 849 de la LECrim., por infracción del art. 9º nº 1º, en relación con el 9º, nº 9ª; y con el 61 nª 5º del CP. de 1.973; ya que según el recurrente la atenuante analógica a la de arrepentimiento espontaneo; apreciada como simple en la sentencia; tendría que estimarse como muy cualificada; determinando la reducción de la pena en uno o dos grados; siempre que se apreciase el motivo sexto; y se entendiese que no concurrió la agravante de abuso de confianza; o debiendo coadyuvar; en otro caso; a la justificación de la procedencia del indulto que se pidiese:A partir de las sentencias de 20.2.87 y 7.11.88, la jurisprudencia de esta Sala abandonó las exigencias de carácter moral y pietista en la atenuante de arrepentimiento espontáneo y destaca en la misma el elemento objetivo de cooperación con la Justicia, mediante la autoinculpación veraz y la reparación del daño causado, estimándose una atenuante analógica a la de arrepentimiento espontáneo cuando los actos de reparación o confesión son posteriores al conocimiento por el culpable de la apertura del procedimiento judicial (SS. 558/96 de 11.9 y 66/96 de 26.1).

Para ponderar si una atenuante, y por tanto también la de arrepentimiento espontáneo o la analógica a la de arrepentimiento espontáneo deben considerarse como simples u ordinarias, o como muy cualificadas a los efectos del nº 5º del art. 61 del CP. de 1973, habrá de atenderse, según indica la sentencia de esta Sala de 26.5.85, a las circunstancias del hecho, del culpable y del caso, y a la mayor o menor intensidad de los factores determinantes de la atenuante.

En la sentencia impugnada se estimó que el comportamiento de Simón -al confesar ante la policía su intervención en los hechos y la de sus copartícipes, a los 12 días a la comisión del delito, y al devolver 142.000 pts. de las 1.537.000 sustraídas- constituía una atenuante analógica a la de arrepentimiento espontáneo, valorada como simple, en atención a que los actos de confesión y reparación se produjeron después de la apertura del procedimiento judicial, y fueron determinados en gran medida por la presión de la Policía que investigaba y sospechaba de Simón , según se argumentó, en el apartado d) del Fundamento 7º de la sentencia.

Este Tribunal estima correcta la calificación de la atenuante como simple, por las razones dadas en la sentencia de instancia, y atendiendo a que la confesión de Simón no fue del todo veraz, al afirmarse en ella unos hechos -las supuestas amenazas e incluso violencias ejercitadas por los compañeros de Simón sobre éste, determinantes de que él accediera, por el temor infundido, a franquearles a los otros la entrada en Pryca- , que no se han estimado ajustados a la realidad.

En todo caso, la estimación de la atenuante como muy cualificada hubiese carecido de practicidad, al no haber podido determinar la rebaja de la pena en uno o dos grados según lo dispuesto en la regla 5ª del art. 61 del CP., por concurrir la agravante de abuso de confianza.

Entrando en el examen de los recursos interpuestos por Rodolfo , Salvador , y Pedro , procederá examinar en primer lugar los motivos comunes de los tres recurrentes, referentes a la presunción de inocencia, a las dilaciones indebidas y a la aplicación incorrecta de la agravante especifica de uso de armas u otros medios peligrosos, previsto en el párrafo último del art. 501 del CP. de 1973, y seguidamente se examinarán los motivos no comunes de cada recurrente, el 3º de Pedro basado en el nº 2º del art. 849 de la LECrim., el 2º de Salvador , basado en la infracción del art.120.3 de la CE., por no haberse dado en la sentencia las razones por las que no se concedió credibidilidad a algunos testigos, y el 2º de Rodolfo , formulado al amparo del nº 1º del art. 849 de la LECrim., y en el que se denuncia la inaplicación del principio "in dubio pro reo".

Los tres recurrentes Pedro , Rodolfo y Salvador , en el motivo primero de sus respectivos recursos alegan la vulneración del art. 24.2 de la CE., y de sus derechos a la presunción de inocencia, conculcados por haberse basado sus condenas exclusivamente en las declaraciones del coacusado Simón , estimándose tal prueba insuficiente para enervar la presunción de inocencia que amparaba a Pedro , Salvador y Rodolfo .

El Tribunal Constitucional, a partir de la sentencia 31/81, y el Tribunal Supremo han elaborado una ya consolidada doctrina sobre el derecho del acusado a la presunción de inocencia, según la cual tal presunción sólo puede desvirtuarse mediante prueba válida practicada en el juicio, con arreglo a los principios de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad, operando sólo la presunción de inocencia cuando exista un vacío probatorio, e incumbiendo al Tribunal enjuiciador, que ha tenido la inmediación ante la prueba practicada, la valoración de la misma (STC 107/83, 17/84, 76/90, 138/92, 308/93, 102/94 y 34/96, y de esta Sala 61/95 de 28.1, 119/95 de 6.2, 833/95 de 3.7, 473/96 de 20.1, 203/96 de 4.6 y 576/96 de

23.9).

Esta Sala ha estimado que las declaraciones de un coinculpado constituyen un medio probatorio bastante para destruir la presunción de inocencia, debiendo valorarse, para medir la credibilidad de tal testimonio impropio, la personalidad del delincuente delator y los posibles móviles espurios, de venganza, de antiexculpación, que pudieran influir en el contenido de sus declaraciones (SS. de 20 y 25.2, 13.3,

11.9.9.10, 18.11 y 4.12.91, 4.5 y 26.7.93 y 26.4.96).En base a tal doctrina, los motivos de casación basados en la vulneración de la presunción de inocencia deben desestimarse, puesto que para desvirtuar la misma el Tribunal sentenciador contó con prueba bastante, consistente en las declaraciones del coacusado Simón , no determinadas por móviles espurios de venganza o autoexculpación, y persistentes tanto en trámite de Diligencias Previas cono en el juicio oral, con la única excepción de las manifestaciones hechos en el careo con Pedro , el 14.3.86 (folio 139), de desconocer a éste, las que fueron rectificadas en declaración prestada por Simón el día 16 siguiente.

El Tribunal sentenciador valoró tal prueba en el Fundamento de Derecho quinto, apartado B), como bastante para desvirtuar la presunción de inocencia que amparaba a los acusados Salvador , Pedro y Rodolfo , y entendió que las manifestaciones de Simón debían de prevalecer frente a las declaraciones de testigos apoyando coartadas de los acusados, y por tanto frente a los testimonios de Remedios y Blas , afirmativas de que Salvador estaba trabajando en una discoteca en las horas del día 13 de septiembre de 1987 en que ocurrieron los hechos delictivos objeto del proceso.

Los tres recurrentes Salvador , Rodolfo y Pedro plantean un motivo de casación por dilaciones indebidas, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ., y del art. 24.2 de la CE., Salvador en el motivo cuarto, Rodolfo en el tercero y cuarto, y Pedro en el segundo. En los tres recursos se alega también la vulneración del art. 9.10º del CP. de 1973, y se pide la aplicación de una atenuante analógica para reparar las dilaciones indebidas en el proceso, o la petición de indulto.

El motivo es substancialmente idéntico al segundo planteado por Simón , y debe desestimarse por las mismas razones que se rechazó éste, y que aparecen recogidas en el Fundamento de Derecho Segundo.

Los recurrentes Salvador y Rodolfo plantean un motivo de casación, al amparo del nº 1º del art. 849 de la LECrim., por indebida aplicación del párr. último del art. 501 del CP. de 1973.

Tal motivo debe desestimarse por las razones expuestas en el Fundamento Quinto.

El tercer motivo de Pedro , era inadmisible por basarse en el nº 2º del art. 849 de la LECrim., y señalar como documento demostrativo del error del Tribunal de instancia, la declaración del coacusado Simón en el juicio oral, que no puede considerarse como documento a efectos casacionales, según doctrina jurisprudencial consolidada.

La causa de inadmisibilidad debe determinar en este momento procesal la desestimación.

Salvador , en el segundo motivo, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ., estima infringidos los arts. 120.3 y 9.3 de la CE., por no haberse argumentado suficientemente en la sentencia porque no se concedió valor a las declaraciones de los testigos de descargo de Salvador , Blas y Remedios .

La Sala estima que la motivación que contiene la sentencia en el Fundamento Jurídico Quinto, apartado b), para explicar porque no acepta los testimonios de descargo, es suficiente, al indicarse que los términos en que se expresaron los testigos adolecían de vaguedad; sin que pueda exigirse a la Sala una explicación pormenorizada de porqué estima creíbles unas declaraciones, y no otras incompatibles con aquéllas, dado que, en suma, puede basarse tal juicio en la apreciación por el Tribunal de un tono y unas muestras mayores de sinceridad en unas manifestaciones que en otras.

En el segundo motivo del recurso de Rodolfo se denunció la inaplicación del principio "in dubio por reo". Este principio será aplicable cuando el Tribunal enjuiciador manifieste dudas a la hora de valorar los elementos probatorios con que cuenta, y de decidir como sucedieron los hechos, objeto del proceso o en qué medida participaron los acusados. Esto no ocurrió en la sentencia impugnada, en cuyos fundamentos no se expresan dudas sobre algún o algunos extremos, que hubieran debido de ser resueltos en beneficio del acusado Rodolfo .

El motivo por tanto debe ser desestimado.

III.