STS 1354/1997, 10 de Noviembre de 1997

En relación con el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, su motivo único lo es al amparo del artículo 849,1º, d ela L.E.Cr., por indebida aplicación de las reglas generales de medición y aplicación de las penas previstas en los artículos 56, 57, 73, 76 y 78, todos ellos en relación con los artículos 344 y 344 bis a),3º, del C.P. Condenados los acusados -se expone- como autores de un delito de tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, se les ha impuesto la pena de prisión en grado medio y multa de 1.000.000 y 2.000.000 de pts., cuando en aplicación de los preceptos citados procede imponer como mínimo la pena de prisión menor en grado máximo y multa de más de cincuenta millones de pesetas.

El recurso debe ser estimado. En los casos en que la cantidad de drogas o estupefacientes aprehendidos fuere de notoria importancia, lo que aquí no puede ponerse en entredicho, se impondrán las penas superiores en grado a las respectivamente señaladas en el artículo 344 (artículo 344 bis, a), 3º). Como la pena señalada al delito de tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud comprende desde arresto mayor en grado máximo a prisión menor en grado medio, la superior en grado, conforme previenen los artículos citados, será la que vaya desde la prisión menor en grado máximo a prisión mayor en grado medio, aunque en este caso no se pueda alcanzar este último grado ante la ausencia decircunstancias de agravación. En consecuencia, la pena a imponer por expresa disposición legal será en este caso concreto cuando menos la de 4 años, 2 meses y 1 día de prisión menor y multa de 50.000.001 pesetas.

El motivo ha de ser estimado.

Respecto del recurso interpuesto por la acusada Susana , el primero de sus motivos, por la vía del artículo 849,2º, atribuye a la sentencia haber incurrido en error de hecho en la apreciación de la prueba, según resulta del documento obrante al folio 3 de las actuaciones y que pone de manifiesto la equivocación evidente del Juzgador y sin resultar contradicho por otro elemento probatorio. Quiere referirse la recurrente al atestado levantado por la Guardia Civil, Grupo de Investigación Fiscal Antidroga, del cual no se deduce, según la misma, la posesión o tenencia de la droga ocupada -9.635,89 gramos de hachís- por su parte. Aparte de que el atestado no puede considerarse como documento a los fines casacionales del artículo 849,2º, lo cierto es que de su contenido no puede colegirse -antes bien, todo lo contrario- la exclusión de la recurrente de la tenencia de la droga intervenida. El lugar del hallazgo permite deducir, y a ello se refiere la sentencia en el fundamento jurídico tercero, la participación de la misma en la tenencia del hachís por entrega del también acusado Miguel Ángel . La sentencia es pródiga en el reflejo de todas las incidencias habidas y circunstancias concurrentes que ponen bien a las claras la implicación de Susana en el hecho delictual perseguido. Los Agentes de la Guardia Civil intervinientes en el atestado comparecieron en el juicio oral en calidad de testigos, ratificando todas las actuaciones. El acusado Miguel Ángel fue seguido desde la estación de autobuses portando la bolsa, que posteriormente se encontró en el domicilio de Susana , conteniendo la droga, guardada en una habitación. Llama la atención el Tribunal, y ello aparece reflejado en el factum, acerca de las fuertes cantidades de dinero sin justificar ocupadas en la casa, con la particularidad de que una parte se hallaba oculta en un lugar tan poco habitual como dos estuches de cintas de vídeo, así como de las numerosas joyas, no justificadas, que también se encontraron en la casa, e, incluso, la importante cantidad de dinero que llevaba el acusado Cesar , cuando fue detenido en el vehcíulo indicado. Constituyendo ello elementos acreditados suficientes para apreciar la implicación en el tráfico de drogas no solamente por parte de Miguel Ángel , que así lo reconoció, sino también por parte de los otros dos acusados, Cesar y Susana , aunque éstos únicamente puede apreciarse que participaban parcialmente en el tráfico de toda la sustancia intervenida. Por el dinero total que les fue intervenido únicamente puede entenderse que su intención era la de participar en el ilícito tráfico en relación con una cantidad superior al kilogramo, y no superar a los dos kilogramos.

El motivo ha de claudicar y ser desestimado.

El segundo motivo del recurso, por infracción de ley y cita del artículo 849,1º, lo es por supuesta aplicación indebida del artículo 344 en relación con el 14,1º, ambos del Código Penal. El ánimo o propósito de traficar no ha de apoyarse necesariamente en la comprobación inmediata de un acto de disposición o intercambio de drogas o estupefacientes. Ello suele tener lugar de forma oculta o clandestina y será la prueba circunstancial o indiciaria la que lleve, en base a una relación causal y con inspiración en reglas de lógica y principios de experiencia, a la convicción de la reprobable y penalizada actividad del inculpado o de su dominante intención de destino al tráfico de las sustancias tóxicas en cuya posesión fue sorprendido.

La prueba circunstancial o indiciaria tiene acogida en el ámbito jurisdiccional penal, con determinadas exigencias que presten apoyo para la configuración de la inferencia que permita la deducción de un hecho que se desconoce a través de otros conocidos y detectables; exigencias aquéllas que hacen relación tanto a las condiciones exteriores de los indicios como a su número. Sobre tal basamento actúan principios de experiencia, que valen tanto como normas de naturaleza o del pensamiento. El indicio aislado generalmente se ofrece inconsistente y ambigüo, debiendo darse en concurso o pluralidad con otros, radicando en su coincidencia o afinidad significativa la fuerza indicativa o de dirección que se les reconoce. Los hechos o datos indiciarios han de ser recogidos a virtud de prueba directa y aparecer relacionados o en conexión con la infracción criminal que se investiga. Aquella armonía o concomitancia y el vigor o potencialidad reveladora de cada dato o elemento en sí, es lo que puede llevar al Tribunal a formar una convicción ausente de cualquier duda razonable. Y es que la inferencia última, transida de racionalidad, se corresponderá con los dictados de la lógica en virtud del enlace preciso y directo entre el hecho probado y el que se trata de acreditar, según las reglas del criterio humano (artículo 1.253 del Código Civil) (Cfr. sentencias del T.S. de 22 de julio y 31 de diciembre de 1.987, 23 de marzo y 30 de junio de 1.989, 15 de octubre de 1.990, 24 de enero y 5 de febrero de 1.991, 7 de julio de 1.993, 4 de octubre de 1.994, 20 de diciembre de 1.995 y 27 de septiembre de 1.996).

No escasean ciertamente los datos indiciarios que llevan al Tribunal a la convicción de preordenaciónal tráfico por parte de los acusados, incluida la recurrente, del hachís intervenido. A aquéllos hace referencia, y de modo prolijo, la sentencia, destacando, entre otros, el dinero y efectos ocupados, cartillas de ahorro, balanza, papel celofán, amén de la droga entregada por Candón. Ha de resaltarse que los objetos enumerados fueron hallados en despensa-cocina, salón de la misma, habitación, etc., todo bajo el conocimiento y guarda de los cónyuges. Todo ello permite al Tribunal de instancia deducir la participación de la recurrente en el ilícito comercio, ausente toda justificación sobre el origen de la importante suma de dinero y las múltiples joyas encontradas. No es la mera convivencia y relación familiar lo que induce a aquél a estimar que la autoría y responsabilidad por los hechos alcanza a Nuria Andero. La conclusión a que se llega no es ilógica o irracional, antes bien, se halla acorde con el principio de culpabilidad del artículo 1º del C.P. (Cfr. sentencia de 29 de noviembre de 1.996).

El motivo ha de ser desestimado.

El recurso del acusado Cesar , en su primer motivo aduce vulneración del principio constitucional recogido en los artículos 18.2 y 24.1 de la C.E. en relación con el artículo 11.1 de la L.O.P.J. Según el recurrente, el Auto del Juez de Instrucción que autoriza la práctica de la diligencia de entrada y registro, de 10 de abril de 1.990, es un "Auto de plantilla, carente de motivaciones y sin precedente formal alguno que los justifique". El registro no se efectuó a presencia del Secretario Judicial como era preceptivo. En la sentencia se hace constar en su fundamentación jurídica que la diligencia de entrada y registro domiciliario fue solicitada por la Fuerza de Orden Público en relación con un delito de tráfico de drogas contra la salud pública, según se desprende de los atestados obrantes a los folios 1 y siguientes, y 48, especificándose en éste la razón de la doble solicitud en base a confidencias noticiosas del posible retraso de Miguel Ángel en su llegada a la ciudad y visita al domicilio de Cesar y Susana . Solicitud que tuvo lugar ante el Juzgado de Instrucción número 3 de Logroño y de la que se hacen eco los Autos dictados obrantes por testimonio a folios 51 y 52, autorizando la entrada en el piso sito en DIRECCION000 , NUM000 , atribuido a Cesar . En dichos Autos, comenta la sentencia, se exponía también la pertinente fundamentación jurídica, si bien breve y en modelo impreso. Por parte de Susana se facilitó el acceso al domicilio a los agentes intervinientes enterada del contenido de la diligencia.

Los autos acordando la medida de registro suelen ser sucintos y lacónicos en su motivación, sin que por ello pueda tacharse ésta de insuficiente. Un porcentaje alto de autorizaciones de entrada y registro sólo parten de la constatación de unos indicios más o menos reveladores, urgiendo la medida en aras de la pronta verificación de las sospechas existentes y de la eficaz ocupación de los efectos delictuales que se suponen en manos de determinadas personas. Generalmente la medida del registro domiciliario encabeza las diligencias judiciales y es punto de partida de la investigación y del procedimiento en que se canaliza. No resulta lógico, en consecuencia, extremar las exigencias motivadoras. Con base e inspiración en estas ideas una corriente generalizada de la jurisprudencia de esta Sala viene admitiendo la integración del auto habilitante con los elementos fácticos resultantes de la actuación judicial, estimando válida la motivación por remisión al informe policial que el Juzgado hace suyo, referencia que viene a considerarse equivalente a la incorporación del contenido del oficio a la motivación de la decisión judicial (Cfr. sentencias de 28 de enero de 1.994, 7 de febrero y 20 de noviembre de 1.995, 24 de febrero, 11 de marzo y 1 de abril de 1.996).

En cuanto a la ausencia de Secretario Judicial en la práctica de la diligencia de registro, ha de precisarse que ello no es óbice, no afectando la falta de Secretario a la inviolabilidad del domicilio, cualquiera que sea su trascendencia en el orden procesal, para que, merced a otros medios de prueba complementarios, se evidencie la existencia real de los efectos que se dicen intervenidos y su hallazgo en las dependencias domiciliarias visitadas (Cfr. Autos del T.C. de 11 y 16 de marzo de 1.991). Tal el reconocimiento por la persona interesada de la existencia en el domicilio de los efectos o cuerpo del delito a que la diligencia de registro pueda referirse. La adveración de ello por los testigos intervinientes en la irregular actuación, compareciendo en el juicio oral, constituirá el modo más usual de "subsanación" del acto, y corroboración de sus resultados, salvándolos del inicial dictado de nulidad. La doctrina de esta Sala se consolida a partir de la sentencia de 31 de marzo de 1.992 en el sentido de que si bien se declara nula de pleno derecho la diligencia de entrada y registro en domicilio ajeno sin la presencia del Secretario Judicial y estima que tal efecto alcanza a las declaraciones prestadas por los policías intervinientes, aun cuando se hayan prestado en el juicio, salva de dicha nulidad a las demás pruebas constituidas por las declaraciones de los inculpados, y cuantas otras, como las declaraciones de los testigos que presenciaron la diligencia. La sentencia de 24 de julio de 1.995, ante la ausencia del Secretario Judicial en la diligencia de registro, considera ésta como un acto nulo de pleno derecho por ilegalmente obtenido, no obstando ello a que los datos probatorios obtenidos en la diligencia puedan reaparecer o acreditarse extramuros de la mentada diligencia viciada de nulidad, y así, que el propio imputado (o imputados) y los testigos puedan declarar sobre lo que vieron u oyeron en aquella diligencia como en cualquier otra, excepto los funcionarios policiales intervinientes en la misma. Es la fuerza de los testigos neutrales convalidantes frente a lainadecuación de los testigos contaminados. En dicha línea las sentencias de 28 de septiembre, 17 de noviembre, 22 y 30 de diciembre de 1.993, 5 de febrero, 28 de marzo y 23 de diciembre de 1.994, 19 de enero, 4 de marzo y 29 de abril de 1.995, 12 de julio y 11 de septiembre de 1.996. Puede, pues, concluirse que cuando las anomalías o irregularidades acusables en las medidas de entrada y registro sólo afectan a la legalidad ordinaria -no a derechos fundamentales o libertades públicas-, en que el hecho acreditado por la diligencia nula puede ser probado por otros medios distintos, no cabe considerar haberse producido una vulneración de los artículos 18.2 y 24.1 y 2 de la C.E.

Los agentes intervinientes ratificaron plenamente en el juicio oral cuanto consta en el atestado judicial, por lo que, aun dejando fuera lo relativo a la diligencia de registro domiciliario, todo cuanto se refiere a las noticias de la llegada de Miguel Ángel , y al seguimiento y detención de Cesar , mantiene la fuerza probatoria que le atribuye el Tribunal sentenciador, que, además, contó con el inapreciable apoyo de la inmediación. Pero es que por parte de los acusados se ha producido un pleno reconocimiento de la realidad de lo hallado en el domicilio de Cesar y Susana , tratando de dar las explicaciones que estimaron oportunas. Así la declaración de Susana en el Juzgado y en presencia de Letrado (f. 26); de Miguel Ángel (fs. 15 y 25), tambien presente Letrado; y Cesar (fs. 16 y 27), con igual asistencia letrada. Ello aparte de las manifestaciones orbantes en el juicio oral.

Con tales elementos de juicio, y pese a la deficiencia acreditativa, por sí misma, del acta de registro, la Audiencia ha podido entender desvirtuado el derecho a la presunción de inocencia.

El motivo ha de ser desestimado, al igual que el segundo en el que, en sede de los artículos 849,1º, de la L.E.Cr. y 5.4 de la L.O.P.J., se aduce vulneración del principio de presunción de inocencia del artículo

24.2 de la C.E. El recurrente se esfuerza en atacar cada uno de los indicios, olvidando que son ellos en su conjunto y en conexión con las circunstancias del hecho, los que fortifican y robustecen la convicción del Tribunal. Desestimación que alcanza del mismo modo al tercer motivo en el que, al amparo del artículo 849,2º, de la L.E.Cr. se señala error en la apreciación de la prueba, dando por reproducido el contenido recogido en el segundo de los motivos de casación. La respuesta dada a dicho motivo es extensible al presente.

Como motivo cuarto, con cita del artículo 851,1º, de la L.E.Cr. se alega manifiesta contradicción entre los hechos probados y la consignación de otros que implican la predeterminación del fallo. La falta de desarrollo del motivo que se limita a decir "que estableciendo unos determinados hechos probados deduce en los fundamentos jurídicos posteriormente explicitados elementos que, o no traen su consecuencia de éstos o están en contradicción con los mismos", debe conducir a la inadmisión del motivo por aplicación del art. 885.1 de la L.E.Cr., ya que se ignora dónde entiende el recurrente que se da el vicio que se denuncia.

La inadmisión se transmuta en estos momentos en causa de desestimación.

En el quinto de los motivos y con invocación del artículo 849,1º, de la L.E.Cr., se señala aplicación indebida del artículo 344 del C. Penal. El sexto de los motivos y al amparo del artículo 849,2º, de la L.E.Cr., denuncia aplicación indebida del artículo 344 bis, a),3º, del C. Penal. La desestimación del motivo quinto deviene sin más ante el rechazo que han merecido los motivos precedentes. Por la índole del motivo ha de partirse de la intangibilidad de los hechos probados. Y es en ellos donde se consigna que la bolsa de deportes hallada en el domicilio del recurrente y de Susana contenía 9.635,89 gramos de hachís distribuidos en pastillas del modo que se especifica. Que Miguel Ángel había acudido al referido domicilio, a fin de llevar a cabo una venta de dicha sustancia en una cantidad superior a los 1.000 gramos de "hachís", pero sin determinar concretamente, para su posterior tráfico a terceros. Insistiéndose en los fundamentos, con virtud integradora del factum, en que la participación de Cesar y Susana "era por una cantidad sensiblemente superior al kilogramo, aunque inferior a dos".

Sendos motivos han de ser desestimados.

En el motivo séptimo, y al amparo del artículo 849,1º, de la L.E.Cr., se alega aplicación indebida del artículo 254 del C.P., al haberse aplicado indebidamente a la conducta desarrollada por el recurrente el tipo penal contenido en el artículo 254 del C.P. Se hace constar en el factum haberse encontrado en una habitación, durante la operación de registro, un revólver de fogueo marca "MAUSER" (rectificado), una pistola ROMEC y cargador (fogueo), munición calibre 22 LRC, consistente en 49 efectos, una caja de munición de fogueo de 55 cartuchos marca WADIE. La pistola encontrada -se sigue diciendo-, que tenía número de serie nº NUM001 , era semiautomática, para cartuchos detonadores o lacrimógenos del calibre 8 mm., y podía funcionar, aunque con deficiencias en el botón de retención del cargador decartuchos. Y el revólver marca MAUSER, sin número de serie para cartuchos de calibre 9 mm. para revólver y de 8 mm. para pistola, que podía disparar, se encontraba en perfecto estado de funcionamiento. Para la sentencia tales hechos son constitutivos de un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 254 del C.P. dada la tenencia de las armas sin guía ni licencia en el propio domicilio, con disponibilidad sobre las mismas. Examinado el informe del Laboratorio de Investigación y Criminalística (f. 119), para mejor comprensión de lo transcrito, se aprecia que el revólver antedicho se halla recamarado para cartuchos del calibre 380 (9 mm.) para revólver, llevando alojados en cinco de sus seis recámaras un tubo adaptador para poder alojar cartuchos de 8 mm. para pistola. Ha sido fabricado para disparar munición de perdigones, detonadora o de gas. En el juicio oral los peritos informan que el revólver puede disparar perdigones y que también dispara proyectiles pero sólo iba compañado de detonantes de gas. Se confirma una vez más su condición de ilegalizable, siendo ilícita su tenencia y uso. Ha de recordarse que las armas de tales condiciones, alteradas, que perduran en condiciones de peligrosidad, cual se ha expuesto, no pueden beneficiarse de mejor tratamiento penal que el dispensado a las armas que carecen de los requisitos administrativos (Cfr. sentencias de 2 de noviembre de 1.984, 15 de diciembre de 1.986, 12 de marzo y 15 de octubre de 1.990).

Todo lo que conduce a la ratificación de la sentencia en orden a la presencia del tipo del artículo 254 del C.P., ante la ilícita tenencia del arma en cuestión. Lo que no es predicable de la pistola, cuyo cañón se encuentra interiormente obstruido por un tabique vertical, siendo su misión la de impedir la proyección de cuerpos sólidos; pudiendo utilizar cartuchos detonadores o lacrimógenos e irritantes, así como bengalas, pero no proyectiles o perdigones.

En definitiva, y subsistiendo la condena por la tenencia del revólver, el motivo ha de ser desestimado. Ello sin perjuicio de la posible revisión de la sentencia ante la Audiencia para su acomodación al nuevo Código Penal, tanto en cuanto al delito en sí como en relación con la circunstancia de la agravante de reincidencia apreciada.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de ley, con estimación de su único motivo, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, desestimando los recursos interpuestos por los acusados Cesar por infracción de ley e infracción de precepto constitucional y por la acusada Susana , por infracción de ley; y en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Logroño, de fecha 3 de noviembre de 1.994, en causa seguida contra los anteriores acusados por delitos contra la salud pública y tenencia ilícita de armas. Se declaran de oficio las costas procesales correspondientes al recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, condenando a costas a los acusados, por sus respectivos recursos. Y comuníquese esta resolución, y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa, que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Noviembre de mil novecientos noventa y siete.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Logroño, con el número 91 de 1.990, y seguida ante la Audiencia Provincial de Logroño, por delitos contra la salud pública y tenencia ilícita de armas, contra los acusados Miguel Ángel , nacido en Medina Sidonia (Cádiz) el 22 de febrero de 1.969, hijo de Lucio y de Antonieta , solterio, albañil, con D.N.I. nº NUM002 , y vecino de Echevarri (Vizcaya) con domicilio en calle DIRECCION001 nº NUM003 , sin antecedentes penales, sin que conste su solvencia o insolvencia, privado de libertad por esta causa desde el día 11 de abril de 1.990 hasta el día 14 de abril de

1.990; contra Cesar , nacido en Candevanol (Gerona) el día 4 de junio de 1.961, hijo de Raúl y de María Luisa , casado, cocinero, con D.N.I. nº NUM004 , vecino de Logrño (La Rioja) con domicilio en DIRECCION000 NUM000 , condenado en sentencia de 21 de octubre de 1.988 por delito de robo con violencia a un año de prisión menor, con instrucción, sin que conste su solvencia o insolvencia, privado de libertad por esta causa desde el día 11 de abril de 1.990 al 14 de abril de 1.990 y contra Susana , nacida en La Línea de la Concepción (Cádiz) el 10 de abril de 1.960, hijo de Jose Luis y de Antonieta , casada, de profesión sus labores, con D.N.I. nº NUM005 , vecina de Los Barrios (Cádiz), con domicilio en Barriada DIRECCION002 200 viviendas 1ª fase nº NUM006 , con instrucción, sin antecedentes penales, sin queconste su solvencia o insovlencia y privada de libertad por esta causa desde el día 11 de abril de 1.990 al 14 de abril de 1.990, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 3 de noviembre de 1.994, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Francisco Soto Nieto, hace constar lo siguiente:

Procede dar por reproducidos e incorporados al presente, los hechos probados de la sentencia de instancia dictados por la Audiencia Provincial de Logroño, y que, a su vez, constan transcritos en la sentencia primera de esta Sala.

Asimismo, se tendrán en cuenta los demás antecedentes de hecho de la sentencia referida y la pronunciada por este Tribunal.

En cuanto al delito de tráfico de drogas los hechos declarados probados son constitutivos de un delito previsto y penado en los artículos 344 y 344 bis, nº 3, del C.P., aceptándose y dando por reproducidos los fundamentos de Derecho primero, segundo y tercero, de la sentencia recurrida. Dado que la pena señalada al delito de tráfico de drogas que no causan daño a la salud comprende desde arresto mayor en grado máximo a prisión menor en grado medio, la superior en grado será la que vaya desde la prisión menor en grado máximo a prisión mayor en grado medio. En consecuencia, la pena a imponer por expresa disposición legal será desde 4 años, 2 meses y 1 día de prisión menor y multa de 50.000.001 pesetas en adelante.

Los hechos declarados probados constituyen, asimismo, un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 254 del C.P., aceptando y dando por reproducido el fundamento cuarto de la sentencia en cuanto se refiere al revólver marca MAUSER, así como los fundamentos quinto, sexto y séptimo de la sentencia de instancia.

III.