STS 969/1997, 4 de Julio de 1997

Con fundamento en el art. 5.4º LOPJ, por infracción del art. 24 CE.

Por infracción de Ley del núm. 2 del art. 849 de la LECr.

Por infracción de Ley del núm. 1 del art. 849 LECr.

B.- Recurso del ABOGADO DEL ESTADO.-

Al amparo del art. 849.1º LECr., por infracción de los arts. 528 y 403, así como los arts. 19 y 22 CP. vigente.

Al amparo del art. 849.1º LECr., por infracción del art. 19 CP. vigente.

Al amparo del art. 849.1º LECr., por infracción del art. 22 CP. vigente.

C.- Recurso del MINISTERIO FISCAL.-

Por infracción del art. 6 bis a) último inciso del Código Penal por aplicación indebida del mismo e infracción de los arts. 303 y 302-4º y 69 bis del CP. por falta de aplicación de los mismos. Así como del art. 318 CP. e infracción del art. 119 del CP., por falta de aplicación del mismo.

Infracción de Ley, por falta de aplicación de los arts. 528, 529-7º; 69 bis y 403 CP., todo ello como consecuencia de la no aplicación de los arts. 302-4º, 69 bis y 71 CP.

Infracción de los arts. 19, 22, 100, 101, 103, 104 y 107 CP. por falta de aplicación de los mismos.

Infracción art. 76 CP. en relación al 302 y 318 del mismo, por falta de aplicación de aquél.

5. - Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala lo admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de vista y fallo cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento para la vista, ésta se celebró el día 23 de Junio de 1997.

El primero de los motivos del recurso de casación del Ministerio Fiscal se dirige contra la absolución de los acusados Alexander y Octavio . Entiende el Fiscal que "resulta contradictorio que éstos nosupieran de la ilegalidad de lo que estaba ocurriendo. Sobre todo porque en la localidad de Pinos Puente se montó una oficina en la que se encontraba al frente Luis Francisco ". De aquí extrae el Fiscal que "ambos eran conocedores de la ilegalidad", dado que "el que tuvieran escasa instrucción no son condicionantes de tal error (...) pues el error debe ser probado".

El motivo debe ser desestimado.

La cuestión planteada por el Fiscal es una cuestión de hecho, dado que la existencia del error, es decir de un contenido erróneo de la conciencia en lo que respecta a la antijuricidad del hecho de los acusados, ha sido establecida por el Tribunal a quo en función de la prueba que se produjo en su presencia. Consecuentemente esta Sala no puede revisar en el marco de la casación una cuestión de hecho ya resuelta en la instancia. La afirmación del Fiscal respecto a la falta de prueba del error por parte del acusado, carece aquí de trascendencia, dado que los Jueces a quibus han tenido por probado el error y, por lo demás, la prueba de cargo, inclusive la de conciencia potencial de la antijuricidad, incumbe siempre a la Acusación.

El siguiente motivo del recurso afecta a la absolución de los acusados por el delito de estafa. El Fiscal estima que los hechos debieron ser subsumidos bajo el tipo penal del art. 528 CP. 1973 en relación a los arts. 529,7º, 69 bis y 403 CP. La falsedad, estima el Fiscal, ha sido empleada como medio necesario para la comisión del delito de estafa. En este sentido sostiene que el INEM, es decir sus funcionarios, al contrario de lo que se sostiene en la sentencia, no tenían conocimiento de la inveracidad de los datos certificados y por ello llega a la conclusión de que "la postura de la Administración no exculparía a los acusados".

El motivo debe ser desestimado.

1. En principio se repite aquí la misma problemática del motivo anterior. El conocimiento de la Administración de la falsedad de las certificaciones, también es una cuestión de hecho, sobre la que esta Sala no se puede pronunciar, pues depende de la percepción de la prueba que permite la inmediación de la que carece el Tribunal de casación.

2. Sin perjuicio de lo anterior, lo cierto es que el tipo penal de la estafa no es aplicable a los casos de fraude de subvenciones. Como se ha dicho en la STS 213/97, de 19-4-97 el art. 528 CP. 1973, o lo que es lo mismo el 248 CP., no es aplicable a los casos de fraudes de subvenciones o ayudas públicas. En efecto, la situación jurídica experimentó un cambio significativo con la reforma de la Ley General Presupuestaria que tuvo lugar en la sanción de la L. 31/1990, de 27 de diciembre, que incluyó en el Cap. I, Título II de dicha Ley la Sección 4ª, definiendo el concepto de ayudas y subvenciones como "toda disposición gratuita de fondos públicos realizada por el Estado o sus organismos autónomos a favor de personas o entidades públicas o privadas, para fomentar una actividad de utilidad o interés social o para promover la consecución de un fin público" (art. 81.2.a) L.G.Presupuestaria). A partir de entonces resultó evidente que la distinción entre subvenciones y subsidios que se aplicó antes de esta reforma ya no tenía respaldo en el derecho extrapenal. La reforma del art. 350 introducida por la L.O. 6/95, 29 de Junio, a su vez, tuvo en cuenta la definición de la L.G.Presupuestaria y modificó el texto de dicho artículo incluyendo también las "ayudas", entre las que se encuentran sin duda las referidas al empleo, dado que promueven la consecución de un fin público en el sentido del art. 81.2.a) L.G.Presupuestaria.

   Por lo tanto, la interpretación del texto del art. 350 CP. 1973 una vez producida la reforma de la

   L.G.Presupuestaria y, con más razón aun, a partir de la modificación introducida en dicho Código por la L.O. 6/95, quedó vinculada al más amplio concepto de "ayuda pública", entendida en los términos del citado art.

   81.2 L.G.Presupuestaria.

   De esta manera, se evita también la injusta situación en la que se encontraban los trabajadores en paro, sometidos a un régimen más riguroso que los empresarios con dificultades económicas que recurrieran a la obtención fraudulenta de una subvención. También se evita de esta manera la consecuencia similar a la que conduce el punto de vista defendido en la teoría que -sin ningún fundamento legal- entiende que el art. 350 CP. derogado era aplicable únicamente a subvenciones y ayudas de fomento de actividades económicas. Si esto fuera correcto, las subvenciones y ayudas que persiguen un interés social, como las destinadas a los trabajadores en paro, estarían sometidas a la protección penal de la estafa, que no limita la punibilidad a los ilícitos que superen una determinada suma defraudada (2.500.000 pts. hasta la L.O. 6/95 y

   10.000.000 desde la entrada en vigor de ésta y en el derecho vigente).

   Sobre las razones político-criminales que haya tenido el legislador para despenalizar, mediante laintroducción de una condición objetiva de punibilidad, las infracciones que no alcancen los 10.000.000 pts., sometiéndolos, sin embargo, a rigurosas sanciones pecuniarias de carácter administrativo (ver art. 82.3

   L.G.Presupuestaria), es posible discutir. Pero cualquiera sea el acierto que haya tenido la ley desde esta perspectiva, lo cierto es que el sistema mixto de sanciones administrativas penales, constituye un régimen especial que excluye, por lo tanto, el general de la estafa, sin determinar una impunidad absoluta, sino estableciendo una modalidad sancionatoria específica para ilicitudes menores de una determinada cantidad, que no puede ser ignorada.

3. La sentencia recurrida establece, además, que "no ha podido acreditarse por falta de aportación necesaria los subsidios indebidamente percibidos por los trabajadores" y que no se ha acreditado "el número de jornadas indebidamente atribuidas ni las cantidades percibidas por el subsidio de desempleo" por los procesados incluidos en TC 2/8, así como tampoco es posible saber si los inculpados Cristina , Tomás , Begoña y Casimiro (los mismos del TC 2/8) han presentado "expediente de petición, concesión y pago o denegación del subsidio referido".

   Consecuentemente, no se ha acreditado si se cumple la condición objetiva de punibilidad establecida en el art. 350 CP. 1973 (= art. 308.2 CP.). Tratándose de un elemento del delito y no de la cuantía de la deuda generada por el delito, es una condición necesaria para la aplicación de dicha disposición, cuya ausencia no puede ser determinada durante la ejecución de sentencia. Por ello no cabe discutir aquí sobre la posible aplicación al caso del art. 350 CP. 1973, dejando para la fase de ejecución la determinación de la cantidad defraudada.

4. De lo dicho anteriormente, se deduce que el art. 403 CP. 1973 tampoco es aplicable al caso, toda vez que el fraude de subvenciones no integraba el título XIII del Código Penal.

Alega también el Ministerio Fiscal en el tercer motivo del recurso que han sido vulnerados los arts. 19, 22, 100, 101, 103 y 107 CP., pues no se apreció la responsabilidad civil "como consecuencia de no aceptarse el delito de estafa". Aunque no se haya determinado en la sentencia las cantidades indebidamente percibidas -dice el Fiscal- el Tribunal de instancia ha establecido las bases para su cálculo global. El motivo se dirige contra los funcionarios, que deberán indemnizar la suma que resulte en la liquidación que se llevará a cabo en la fase de ejecución de la sentencia, "solidariamente con todos y cada uno de los obreros".

El motivo debe ser estimado parcialmente.

En la STS 213/97 se estableció por esta Sala que, los daños civiles producidos por un delito de falsedad o imputables a él, que afectan bienes jurídicos supraindividuales, como son los de la hacienda pública, pueden ser reclamados en el proceso penal mediante el ejercicio de la acción civil.

Por tales razones se debe declarar la responsabilidad civil a los acusados condenados por el delito de falsedad en documentos oficiales y la responsabilidad civil subsidiaria del Ayuntamiento de Pinos Puente, que según los antecedentes de la sentencia recurrida fue parte como "tercero responsable civil subsidiario".

El último motivo del recurso del Fiscal ha sido formalizado en beneficio de los acusados. De acuerdo con la tesis del Fiscal la pena de 100.000 pts. de multa excede el límite máximo de la que era posible aplicar. Teniendo en cuenta la aplicación del art. 318 CP. dispuesto por la Audiencia y la correspondiente imposición de la multa en el grado inferior, entiende el Fiscal recurrente que la pena debió ser fijada entre 50.000 y 99.999 pts.

El motivo debe ser estimado parcialmente.

El punto de vista del Fiscal es correcto y debe ser acogido, dado que surge del art. 76 CP. 1973.

B.- Recurso del ABOGADO DEL ESTADO.-

El primer motivo de la Abogacía del Estado se basa en la infracción de los arts. 528, 403, 19 y 22 CP. En este motivo se reiteran, mutatis mutandis, los argumentos ya expuestos por el Ministerio fiscal al respecto.

El motivo debe ser desestimado.

Teniendo en consideración que la cuestión ya ha sido tratada en el Fundamento Jurídico segundo,sólo corresponde remitir a éste.

También el segundo motivo de la Abogacía del Estado coincide con el tercero del Ministerio Fiscal.

El motivo debe ser desestimado.

Corresponde remitir a las razones expuestas en el Fundamento Jurídico tercero de esta sentencia.

C.- Recurso de los acusados Pedro Francisco y Jorge .

El primer motivo del recurso se basa en la infracción del derecho de defensa y de un proceso con todas las garantías. Los recurrentes indican diversas circunstancias del proceso que a su juicio vulneran tales derechos fundamentales: la citación como testigo del recurrente Pedro Francisco , sin que conste que éste reconoció como suya la firma de los documentos; que al Sr. Pedro Francisco cuando se le tomó declaración en las D.P. 1291/90 se indicó al comienzo de la misma "puéstole de manifiesto los hechos denunciados"; que esa es la única declaración que se le recibió al Sr. Pedro Francisco ; que no se le notificó el auto de transformación en procedimiento abreviado; que se omitió acreditar durante la instrucción la firma en los documentos de los folios 68, 69 y 70; omisión de traslado al Abogado del Estado; que las personas acusadas no fueron interrogadas previamente como imputados; que el sumario fue instruido "a espaldas de las partes"; que se subsanó la omisión de traslado al abogado del Estado; que por providencia se tuvo por evacuado el trámite de presentación del escrito de defensa; que las diligencias informativas 8/91 fueron incorporadas a la causa sin oír a las partes; que se ha omitido dar participación a los recurrentes con las diligencias sumariales; que éstos han sido acusados sin que previamente se los haya declarado imputados.

El motivo debe ser desestimado.

1. El recurrente Pedro Francisco declaró al folio 45 de las actuaciones 134/90, reiterando simplemente su declaración del día anterior en las D.Previas Nº 1291/90. Posteriormente, mediante auto de 20 de Febrero de 1990 se dispuso su interrogatorio "previa instrucción del art. 118 y 789 LECr." (ver folio

   78). En cumplimiento de este auto prestó nuevamente declaración al folio 87, en el que consta que fue instruido de sus derechos constitucionales sin que haya formulado ni el recurrente ni su abogado, presente en el acto, ninguna reserva al respecto.

   Del examen de estas actuaciones no se desprende que el recurrente haya sido perjudicado en sus derechos procesales de jerarquía constitucional, dado que sólo ha sido condenado por un único delito continuado, sin que el Tribunal a quo haya hecho uso de las facultades para agravar la pena que le concedía el art. 69 bis CP. Consecuentemente, cualquiera que hubieran sido los defectos con los que se practicó el interrogatorio que tuvo lugar en las Diligencias Previas 1291/90, lo cierto es que las supuestas irregularidades no sirvieron para que el recurrente haya sido condenado por un número de hechos mayor que el que fue objeto de la declaración obrante al folio 87. En éstas se le preguntó por unos hechos que, como tales, justifican la calificación que luego se produjo en el fallo de la sentencia recurrida. De todo ello se deduce que el recurrente no sufrió perjuicio alguno en sus derechos constitucionales como imputado en el proceso que se pueda derivar de las declaraciones prestadas con anterioridad a la que obra al folio 87 de las Diligencias Previas, lo que excluye las vulneraciones de derechos fundamentales alegados en base en tales diligencias. Sobre todo se debe señalar que no es verdad lo que afirma la Defensa cuando sostiene que la declaración prestada en las DP. Nº 1291/90 es la única prestada por el recurrente.

2. También se alega que no le fue notificado el auto de apertura del juicio oral, ni el de transformación de las actuaciones en procedimiento abreviado. La afirmación es falsa: el auto de apertura del juicio oral y, a todos los efectos, de comunicación a las partes de la aplicación al caso de las normas del procedimiento abreviado, obra al folio 323 (auto de 22-6-95). Al folio 396 consta la notificación de este auto a Pedro Francisco y al folio 392 la practicada a Jorge ; la primera notificación es de 27-6-95 y la segunda de 26-6-95. Es evidente que el auto de 22-6-95 se refiere al art. 790 LECr. y que, por lo tanto, hizo saber a las partes que el procedimiento se desarrollaba según lo dispuesto para el abreviado.

3. Los recurrentes carecen de legitimación, por otra parte, para alegar la omisión de traslado al Abogado del Estado, dado que ello no afecta a sus derechos, sobre todo cuando se reconoce que la omisión fue subsanada.

   Lo mismo ocurre con la afirmación de que las personas acusadas no fueron interrogadas previamente como imputadas. Por lo tanto, carece de todo fundamento afirmar que el sumario fue instruido a "espaldasde las partes", lo que en sí mismo carece de sentido jurídico.

4. También carece de significación que se haya omitido acreditar la firma de los documentos (tres formularios de justificación de jornadas de Abril, Mayo y Junio de Alvaro ), dado que, como ya hemos señalado en el número 1 de este Fundamento Jurídico, de esos documentos no ha surgido la prueba de todos los hechos, y los recurrentes sólo han sido condenados por un hecho único.

5. Asimismo carece de toda relevancia que el cumplimiento de la presentación del escrito de defensa haya sido por diligencia, dado que repetidamente esta Sala ha sostenido que lo que decide la naturaleza de la resolución judicial es su contenido y no el nombre que el Juez le de.

6. Por lo demás, las partes tuvieron conocimiento de todas las actuaciones obrantes en la causa antes del juicio oral y en éste supieron de qué elementos contenidos en las diligencias previas pretendió valerse la acusación. Por lo tanto, también en este sentido carece de toda repercusión sobre el derecho de defensa que las diligencias informativas Nº 8/91 hayan sido incorporadas sin oír previamente a las partes. En efecto, la audiencia de las partes es imprescindible cuando la decisión del Tribunal puede ocasionar la pérdida de un derecho procesal o material de las partes, pero no tiene repercusión alguna en el derecho de defensa cuando lo que se decidió no tiene tales efectos.

   Por idénticas razones, carece de todo fundamento la alegación de la omisión de participación de las partes en las diligencias previas al juicio oral, dado que tal omisión, no aparece conectada, en la argumentación de la Defensa, con ninguna obstrucción material del derecho de defensa.

7. Finalmente, se debe rechazar la queja de los recurrentes fundada en que no han sido declarados imputados con anterioridad a la acusación. La exigencia de imputación previa a la acusación en el procedimiento abreviado surge de las SSTC 135/89, 186/90 y, sobre todo, de la 128/93. En ninguna de ellas se ha establecido que esa imputación debe tener la forma más o menos sacramental de un auto de procesamiento semejante al del procedimiento ordinario. Por lo tanto, la imputación y la audiencia del imputado pudo tener lugar en el mismo acto en el que los recurrentes tuvieron conocimiento de la acusación y en el que se les informó de sus derechos como imputados. Con respecto al recurrente Pedro Francisco la información de la acusación y la instrucción sobre sus derechos ha quedado documentada en el acta obrante al folio 87. Asimismo la imputación del recurrente Jorge consta en el tomo IIº de las diligencias previas 134/90, folio 20. Ambas diligencias son previas a la acusación (que obra al folio 27 del mismo tomo).

El segundo motivo de estos recurrentes se basa en el art. 849.2º LECr. Sostienen los recurrentes que el Tribunal a quo estableció la simulación de jornadas trabajadas y el cobro de los subsidios correspondientes careciendo de "soportes documentales sobre los que fundamentarse". Afirma en tal sentido que "lo único existente en el procedimiento son una serie de fotocopias de boletines de cotización de la seguridad social".

El motivo debe ser desestimado.

1. La pretensión del recurrente es inadmisible, dado que incurre en la causa prevista en el art. 884,1º

   2 LECr. En efecto, el recurso de casación por infracción de Ley que autoriza el art. 849.2º LECr. no se refiere a la necesidad de que exista prueba documental, como erróneamente sostienen los recurrentes, sino a los casos en los que los hechos probados son desmentidos en algún punto esencial por prueba documental obrante en la causa. Consecuentemente, la falta de prueba documental de ciertos elementos del tipo penal no constituye infracción de Ley (indirecta) en el sentido del art. 849.2º LECr.

2. Por otra parte, el recurrente admite que en la causa existen documentos, pero en fotocopias. Tales estos documentos, de todos modos, no ponen de manifiesto un error del Tribunal a quo. En realidad convalidan su convicción. Cuestión diferente es si esas fotocopias son una prueba suficiente de los elementos del tipo penal que se tienen por acreditados. Pero, los recurrentes no cuestionan que la prueba testifical haya podido completar los elementos necesarios para tener una prueba acabada de los hechos. Por otra parte, a los folios 155, 159, 160 y 164, 166 y 169 existen documentos originales relativos a Alvaro y a Flora que demuestran otra vez la falta de seriedad de lo afirmado por la Defensa de los recurrentes.

El último motivo de este recurso se basa en el art. 849,1º LECr. La defensa cuestiona la subsunción de los hechos bajo el tipo penal del art. 302,4º CP. En particular la Defensa afirma que "la ausencia argumental de la sentencia nos impide reprochar por qué se entiende que se ha faltado a la verdad", de donde se deduciría que no se ha justificado por el Tribunal a quo la tipicidad ni la culpabilidad del sujeto.El motivo debe ser desestimado.

1. El motivo carece en forma manifiesta de fundamentación, incurriendo por ello en la causa de inadmisión del art. 885,1º LECr. En efecto, en el Fundamento Jurídico 4º la Audiencia ha expuesto cuidadosamente en qué consiste la documentación falsa de hechos. "No hay duda alguna, se concluye en la sentencia, de que en dichos documentos que facilitaba aquel organismo se incluían datos distintos a la realidad", relatando a continuación cuáles son estos datos. La falta de motivación, en consecuencia, carece de toda razón de ser en relación a la tipicidad.

2. Por lo que hace a la culpabilidad, los recurrentes no alegaron en ningún momento haber actuado sin capacidad de culpabilidad ni sobe la base de un error de prohibición (ver Fundamentos Jurídicos 9º y 10º de la sentencia recurrida). La Defensa afirma en este contexto que la Audiencia no demostró que haya concurrido el "dolo falsario", sosteniendo con cita de la STS de 23-11-82 que "es menester que concurra el elemento subjetivo (sic) dolo, que implica el conocimiento del curso causal, de forma que queda eliminado por la existencia del error o cuando falta el elemento intencional representado por la aspiración subjetiva al logro del fin". Este precedente refleja una concepción del dolo que ya no tiene validez. En efecto, el dolo falsario no es sino el dolo del tipo del delito de falsedad documental, que se da cuando el autor tiene conocimiento de los elementos del tipo objetivo. En este delito el conocimiento de la relación de causalidad nunca ofrece dificultades hasta el punto que tal conocimiento se confunde con el de saber que el documento que se suscribe contiene la constatación de hechos no verdaderos. Por lo demás el elemento intencional sólo se da en el caso del dolo directo, que no es la única forma del dolo admisible en el delito de falsedad documental.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS:

1. ) HABER LUGAR PARCIALMENTE a los motivos TERCERO del recurso del MINISTERIO FISCAL y SEGUNDO de la ABOGACÍA DEL ESTADO.

2. ) DESESTIMAR el resto de los motivos de los recursos del Ministerio Fiscal, la Abogacía del Estado y los recurrentes procesados Jorge y Pedro Francisco .

3. ) Declarar de oficio las costas del Ministerio Fiscal y del Abogado del Estado ocasionadas en este recurso, condenando a los procesados Jorge y Pedro Francisco al pago de la 1/3 parte restante.

Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la Audiencia mencionada a los efectos legales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cuatro de Julio de mil novecientos noventa y siete.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 8 de Granada, con el número 134/90-PA y seguida ante la Audiencia Provincial de la misma Capital, por delito de falsedad en documentos oficiales contra los procesados Jorge , Pedro Francisco y otros, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 1 de Junio de 1996, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, hace constar lo siguiente: