STS 1404/1999, 11 de Octubre de 1999

La sentencia recurrida, además de absolver a otros dos acusados, condenó a Marcos y a Braulio , en calidad de autores de un delito continuado de malversación de caudales públicos, por haberse realizado en el Ayuntamiento de Aguilar de la Frontera (Córdoba), del que esos dos condenados eran DIRECCION000 y Concejal respectivamente, pagos ilegítimos en favor del mencionado Braulio y de dos fontaneros que trabajaban al servicio de la citada corporación. Se impusieron a los dos las mismas penas: 4 años 6 meses y 1 día de prisión y 8 años de inhabilitación absoluta, con los consiguientes reintegros a favor del Ayuntamiento en unas cantidades que no han sido objeto del recurso que ahora examinamos.

Recurrieron en casación ambos condenados, el primero por dos motivos y el segundo por tres, que hemos de rechazar, salvo en cuanto a las alegaciones de penas excesivas, pues las impuestas han de rebajarse en aplicación de una reciente jurisprudencia de esta Sala relativa a la pena a aplicar en los casos de delito continuado en infracciones contra el patrimonio.

En el motivo 1º del recurso de D. Marcos , al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, se alega violación del art. 24.2 CE en su apartado relativo al derecho a la presunción de inocencia.En el extracto de este motivo se alega de una manera genérica la lesión del mencionado derecho, no por inexistencia de prueba de cargo, sino por la circunstancia de no haberse expresado en la sentencia recurrida las pruebas concretas de que la Audiencia se valió para condenar al recurrente.

No le falta razón a éste, en cuanto que ciertamente, a diferencia de lo que ya constituye un "usus fori" en nuestros Tribunales penales, en la sentencia aquí recurrida no existe un apartado dedicado al examen de la prueba utilizada como respaldo del relato de Hechos Probados, motivación fáctica que venimos considerando fundamental, como pieza esencial de cualquier resolución de este orden de carácter condenatorio, particularmente cuando se hace uso de la prueba de indicios, en que el Juzgado o Tribunal está obligado a poner de manifiesto cuáles son los hechos básicos en que esta clase de prueba se apoya y cuál es el razonamiento por el que con tales hechos se llega a determinar la realidad del delito, su autoría o cualquier elemento fáctico que es necesario para la condena o para su agravación (sentencias 174 y 175 de

1.985 del TC. y muchas otras posteriores del mismo Tribunal y de esta Sala). Entendemos que tal motivación fáctica también debe existir cuando de prueba directa se trata; pero ocurre con frecuencia, y este es el caso, que sobre los hechos, considerados en la objetividad de su realidad, no se debate, porque nadie los discute y es de todos conocida la prueba existente al respecto, de modo que, si falta en la sentencia la mencionada motivación, ha de entenderse que nos encontramos ante un mero defecto de forma sin relevancia alguna por no haber producido indefensión a ninguna de las partes.

Los acuerdos municipales sobre la retribución a percibir por el Concejal Sr. Braulio en calidad de dedicación exclusiva a este cargo de representación popular, las cantidades efectivamente cobradas, y otros actos de la Corporación municipal (Plenos y Comisiones) referidos en la sentencia recurrida, así como el convenio pactado por el DIRECCION000 como Presidente de una inexistente Empresa Municipal de DIRECCION003 de Aguilar de la Frontera para subida de sueldos a los dos fontaneros del Ayuntamiento, son hechos que aparecen acreditados por los correspondientes documentos aportados a los autos, como no podía ser de otro modo, y sobre los detalles y particularidades relativas a tales actos documentados han declarado en el juicio oral muchos testigos, concejales y funcionarios municipales, conocedores de los pormenores de lo ocurrido, a lo largo de las tres sesiones que duró su celebración.

A tales pruebas, unidas a las propias declaraciones de los acusados se refiere la sentencia recurrida, en varios de sus pasajes, aun cuando, repetimos, se echa de menos un estudio ordenado y preciso de la prueba de cargo.

En conclusión, hubo un defecto de motivación en cuanto a la determinación de la prueba de cargo utilizada por la Audiencia Provincial, como genéricamente se alega en el encabezamiento de este motivo 1º del recurso del Sr. Marcos . Pero tal defecto formal no produjo indefensión alguna a la parte que aquí recurre, que conoció los documentos aportados y escuchó las declaraciones de acusados y testigos en el acto del juicio. Y un dato revelador de tal inexistencia de indefensión está en la circunstancia de que el recurrente no nos precisa en su recurso, ni en el escrito ni en su informe verbal en el acto de la vista, en qué extremo concreto le perjudicó esa falta de motivación fáctica alegada de forma meramente retórica en el encabezamiento de este motivo 1º.

En conclusión, hubo suficiente prueba de cargo practicada con las garantías exigidas por la Ley y la Constitución: el derecho a la presunción de inocencia no fue violado.

Y la prueba de que nos hallamos ante una alegación meramente retórica, en cuanto a lo que en el encabezamiento de este motivo 1º se dice, se encuentra en que luego, en su desarrollo, en lo que el recurrente denomina "alegaciones legales y doctrinales", nada se dice en cuanto a la falta de motivación fáctica denunciada al principio.

En efecto, en el resto de la exposición escrita este motivo 1º se refiere a un problema, luego expuesto con más detenimiento en su informe oral: la inexistencia de prueba del ánimo de lucro, elemento subjetivo del injusto expresamente exigido en el nuevo CP al definir el delito de malversación en su art. 432.1.

Más adelante, cuando estudiemos los dos motivos de fondo relativos a la calificación jurídica (los motivos segundos de los dos recursos), nos volveremos a referir a este tema. Baste decir ahora que la sentencia recurrida no condenó porque Marcos se lucrara él personalmente de los pagos ilegítimos que como DIRECCION000 de Aguilar de la Frontera mandó realizar, sino porque con su actuación, en calidad de autoridad que tiene a su cargo caudales públicos por razón de sus funciones, realizó una indebida sustracción de tales caudales que por su conducta dolosa salieron de las arcas públicas para pasar al poder de unos particulares, un concejal y dos fontaneros que cobraron más de lo que les estaba permitido, precisamente por las maniobras intencionadas del DIRECCION000 ( Marcos ) inducido al efecto por elconcejal ( Braulio ). Ciertamente, no consta que el DIRECCION000 se lucrara, aunque sí lo hizo el concejal. El art. 432.1, conforme al cual aquí se condenó, no exige como elemento del tipo delictivo el lucro personal del funcionario (o autoridad) sustractor, sino su actuación con ánimo de lucro, que existe aunque la intención de lucrar se refiera al beneficio de un tercero. Como dice la sentencia recurrida, basta la intención "de aumentar el propio patrimonio o el ajeno mediante la incorporación al mismo de caudales públicos que tenga a su cargo por razón de sus funciones". En definitiva, ánimo de lucro propio o ajeno.

Por tanto, no era necesario probar que D. Marcos tuvo un beneficio patrimonial con su conducta malversadora de fondos públicos.

Examinamos aquí conjuntamente los motivos 1º y 3º del recurso de D. Braulio .

En el motivo 1º, por el mismo cauce procesal del art. 5.4 de la LOPJ se vuelve a alegar violación de la presunción de inocencia del art. 24.2 CE, aseverando que no hay en autos prueba que pudiera estimarse racionalmente de cargo contra el recurrente.

Contestamos a tal alegación remitiéndonos a lo dicho en el anterior Fundamento de Derecho 2º, donde nos referimos a la abundante prueba documental y testifical existente con relación a los hechos objetivos que sirvieron para acreditar la realidad del delito de malversación cometido. Y en cuanto a la participación del recurrente (inductor) nos remitimos a lo que diremos luego al examinar los motivos segundos de los dos recurrentes.

Este motivo 1º es muy breve en su formulación, pues luego de la negativa de la concurrencia de prueba de cargo, nada dice que pudiera responder al contenido propio de un motivo de casación relativo a la presunción de inocencia: se limita a decir que la condena es "tremendamente dura" y "que no ha cobrado de las arcas municipales ni una peseta más de lo que le hubiera correspondido de haber seguido desempeñando su puesto de trabajo (fontanero) en la propia Corporación municipal, o si los acuerdos municipales....hubieran recogido lo realmente querido por los que los votaron".

Tal modo de expresarse parece como si este motivo 1º fuera el "breve extracto" de lo que luego se desarrolla en el motivo 3º. En éste, al amparo del nº 2º del art. 849 LECr, se alega error en la apreciación de la prueba, que se dice acreditado por documentos que obran en autos, entre otros las propias actas de las diversas sesiones del juicio oral, que demuestran la equivocación evidente del Juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

A continuación se hace un extenso examen de las pruebas y de los hechos que, a su juicio, quedaron acreditados, todo ello para convencernos de que realmente tenía que haber cobrado el mismo sueldo que le hubiera correspondido por haber seguido desempeñando su puesto de trabajo en el Ayuntamiento.

Desde luego, este motivo 3º, acogido al art. 849.2º LECr, no tiene posibilidad alguna de prosperar, simplemente porque no hay una prueba documental que acredite que él, Concejal con dedicación exclusiva al cargo, tenía que cobrar como fontanero. Él tenía que cobrar por el puesto que desempeñaba en el seno de la Corporación municipal, como edil que dejó su trabajo de fontanero para dedicarse a tiempo total a las labores de concejal, con las incompatibilidades legalmente establecidas al respecto y sometido a la cuantía que el Pleno del Ayuntamiento le venía reconociendo. Y esto lo sabían todos los miembros de la Corporación y particularmente los dos ahora recurrentes que fueron quienes obtuvieron ese reconocimiento corporativo de dedicación exclusiva con la correspondiente remuneración, fijada para Braulio en 1.987 en

84.178 pesetas brutas mensuales con cuatro pagas extraordinarias de igual cantidad, y en 1.991 en 154.846 pts, brutas también, con otras dos pagas extras.

Aun cuando pudiera ser voluntad de los componentes de los diferentes Plenos en que se acordó la retribución de Braulio como Concejal con dedicación exclusiva que su remuneración fuera la equivalente a lo que habría de cobrar de haber continuado como fontanero municipal, ello carecía de validez para modificar el régimen que legalmente tenía asignado como concejal retribuido y con las funciones propias de este cargo público y representativo. Ciertamente que existió, al menos en su inicio, la mencionada equiparación para que D. Braulio no perdiera dinero por ejercer de edil con dedicación exclusiva, pero ello no puede modificar el régimen retributivo legalmente establecido conforme a lo acordado por el Pleno de la corporación.

Al efecto conviene recordar aquí la maniobra hecha por el DIRECCION000 , para favorecer a los fontaneros (y también a Braulio ) consistente en la firma del acuerdo de 27 de abril de 1.990 con los dos fontaneros entonces ejercientes como tales y con un representante de comisiones obreras, en el que se fijóuna sustancial subida de remuneraciones con efecto retroactivo para tales dos trabajadores, lo que indirectamente habría de aprovechar al concejal Sr. Braulio que vería después subida su remuneración en el correspondiente Pleno de la Corporación por su dedicación exclusiva a tal cargo. Con la particularidad de que tal acuerdo se hizo de forma clandestina, a espaldas del Pleno, y actuando el DIRECCION000 como Presidente de una empresa inexistente (Empresa Municipal de DIRECCION003 de Aguilar de la Frontera) como ha quedado acreditado por los documentos correspondientes, lo que revela la mala fe en los presentes hechos de quien fue su protagonista, el DIRECCION000 Sr. Marcos , y de quien le indujo a obrar así, el Concejal Sr. Braulio . Este convenio fue considerado nulo por la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Córdoba, fechada en 29 de julio de 1.996, que desestimó la demanda laboral de los dos tan repetidos fontaneros y del Sr. Braulio dirigida contra el Ayuntamiento para cumplimiento de lo pactado en el mismo.

Nos quedan por examinar los motivos segundos de los dos recursos aquí estudiados. En ambos, por la vía del nº 1º del art. 849 LECr, se alega infracción de ley por aplicación indebida al caso del art. 432.1 CP que sanciona el delito de malversación.

Son muchas las cuestiones que se plantean por los recurrentes, por lo que es necesario realizar diversos apartados para dar la debida respuesta.

En primer lugar hay que decir que concurrieron todos los elementos exigidos en el mencionado art. 432.1 para la concurrencia del delito de malversación:

1. Nos hallamos ante un delito especial, porque se exige que su sujeto activo reúna dos cualidades concretas: 1ª. Ha de ser una autoridad o funcionario público, lo que nos obliga a acudir a las definiciones que al respecto nos ofrece el art. 24.2 . 2ª. Tal funcionario o autoridad ha de tener a su cargo por razón de sus funciones los caudales o efectos públicos que se sustraen. En el caso presente, autor en sentido estricto lo fue el DIRECCION000 Sr. Marcos que como tal es quien tiene que ordenar los pagos que se realizan en el Ayuntamiento. Es autoridad y tiene a su cargo los dineros municipales. Partícipe en tal delito especial, en calidad de inductor fue el otro condenado, D. Braulio . Luego nos referiremos con más detalle a esta cuestión.

2. Objeto de este delito han de ser necesariamente "caudales o efectos públicos", condición que, sin duda, concurre en el dinero del que indebidamente dispuso el DIRECCION000 .

3. La acción u omisión delictiva ha de consistir en la sustracción o en el consentimiento de que otro sustraiga. Hay que dejar aquí aclarado que, de tales dos posibilidades de ejecución de este delito, en el caso no se produjo la omisiva (consentir que otro sustraiga), sino la activa, pues realmente el DIRECCION000 , cumpliendo formalmente los requisitos exigidos para la realización de pagos con dinero del municipio, extrajo de las arcas públicas, indebidamente por rebasarse las cantidades que estaban previstas para remunerar a los dos fontaneros y al Concejal, unas cantidades de dinero que pasaron, de modo materialmente ilícito al poder de estos últimos: esta forma de actuar constituye para el DIRECCION000 una acción de sustracción que es por lo que la sentencia recurrida condenó.

4. Esa sustracción ha de ser realizada "con ánimo de lucro", elemento subjetivo del injusto añadido a esta figura de delito por el nuevo CP 95, pues no aparecía en el paralelo 394 del CP anterior, requisito que, como bien dice el Ministerio Fiscal, ha de ser interpretado, conforme a la jurisprudencia reiterada de esta Sala para otros delitos también patrimoniales (hurtos, robos, estafas), en un sentido amplio, que comprende cualquier beneficio, incluso no patrimonial, que pueda recibir el propio autor del delito o un tercero, en el caso presente, el Concejal Sr. Braulio y los dos fontaneros municipales. Mal protegidos iban a quedar los caudales o efectos públicos si sólo se castigara este delito cuando el autor tuviera ánimo de quedar beneficiado él mismo en su propia persona, quedándose sin sanción penal cuando la intención fuera el que otras personas se aprovecharan. Véanse en este sentido las sentencias de esta Sala de 29-7-98 (caso Marey, Fundamento de Derecho 18º) y de 17-12-98 (Fundamento de Derecho 5º).

5. Por último, en el CP actual sólo es posible la comisión dolosa de esta clase de delito, dolo que concurrió aquí de modo evidente en la persona del DIRECCION000 Sr. Marcos como pone de relieve su actuación en la firma de ese convenio de 27-4-90 al que nos hemos referido en el Fundamento de Derecho anterior. Ciertamente el DIRECCION000 , inducido por el Concejal, hizo pagos excesivos al Sr. Braulio y a los dos fontaneros municipales, a sabiendas de su ilicitud. No cabe hablar aquí de negligencia, como se pretende en el escrito de recurso de D. Marcos (págs. 20 a 22).

En definitiva, concurren aquí todos los elementos de malversación del art. 432.1 CP, conforme al cual fueron condenados los dos recurrentes.

Como venimos diciendo, autor de tal delito en sentido estricto lo fue el DIRECCION000 Sr. Braulio , en cuanto que, teniendo a su cargo los fondos públicos del Ayuntamiento, dispuso de ellos ilícitamente al pagar cantidades superiores a las establecidas, tanto al Concejal Sr. Braulio por su dedicación exclusiva al cargo, como a los dos fontaneros por su retribución como obreros al servicio del Municipio. Viene condenado en la sentencia recurrida como autor de un delito especial por ser la persona que, reuniendo la condición de autoridad a cuyo cargo estaba el dinero público, realizó la actividad de sustracción prevista en el art. 432.1 CP. Por tanto, como autor en el estricto sentido fijado en el párrafo primero art. 28.

El otro condenado, también recurrente, D. Braulio , como se deduce de lo expresado en la sentencia recurrida en su Fundamento de Derecho 2º, viene condenado en calidad de inductor en cuanto que fue quien, como directamente interesado en el tema, movió la voluntad del Sr. DIRECCION000 para que éste gestionara y, en definitiva, acordara y ordenara los pagos que eran ilegítimos, por su exceso respecto de lo que era debido.

Hay que precisar aquí que la sentencia recurrida afirmó esa conducta inductora con una prueba razonablemente suficiente al respecto, habida cuenta de que el DIRECCION000 , al comienzo de su declaración en el acto del juicio dejó precisada la estrecha relación que mantenía con Braulio en cuanto que éste, como concejal con dedicación exclusiva a tal cargo, era la persona de su confianza dedicada a secretario particular como inmediato colaborador, "a modo de filtro del DIRECCION000 ". Si a tal estrecha relación se une el dato de que en el tema se encontraba directamente interesado el propio concejal, hemos de considerar acorde con las reglas del criterio humano (art. 1.253 CC) el que la sentencia recurrida hiciera las aseveraciones que hizo en el mencionado Fundamento de Derecho 2º a propósito de la influencia del Sr. Braulio en el ánimo del Sr. Marcos para la comisión del delito aquí examinado.

Así pues, está justificada la condena del mencionado Concejal como inductor (equiparado al autor en cuanto a las penas) en la malversación cometida por el DIRECCION000 , condena que encaja en al apartado a) del párrafo 2 del art. 28 CP.

Por último, nos vamos a referir aquí a las quejas de ambos recurrentes en cuanto a que las penas impuestas son excesivas. Entendemos que en este punto tienen razón.

Se aplicaron las penas de prisión (4 años 6 meses y 1 día) y la de inhabilitación absoluta (8 años) por ser éstos los mínimos legalmente permitidos para el delito continuado de malversación de caudales públicos en aplicación de lo dispuesto en el art. 74.1, que para estos casos (delito continuado en general) ordena la imposición de la pena prevista para el delito de que se trate en su mitad superior, la mitad superior de las penas de tres a seis años de prisión y de 6 a 10 años de inhabilitación absoluta, que son las del art. 432.1 aquí aplicado.

Pero actualmente en esta Sala existe una doctrina reciente (Sentencias de 23 de diciembre de 1998 y 17 de marzo de 1.999) en virtud de la cual, habida cuenta de la configuración actual del artículo 74 (en el que se regula la figura del delito continuado, con un apartado 2 destinado a determinar las penas para esta clase de delito en los casos de infracciones contra el patrimonio, separado con un punto y aparte del apartado 1 en el que se define la configuración de este delito y se señala la pena a imponer con carácter general), ha de entenderse que no es aplicable a los casos de delito continuado, en las infracciones de carácter patrimonial, esa agravación que, como regla general se prevé en el apartado 1, consistente en la imposición de la pena correspondiente en su mitad superior, que es la norma que aplicó la sentencia recurrida.

Tal apartado 2 es una norma especial en cuanto a la pena a aplicar en los delitos continuados cuando éstos consisten en "infracciones contra el patrimonio", según esta reciente doctrina jurisprudencial, norma que desplaza a la general del párrafo 1, si bien sólo en cuanto a la materia de determinación de la pena.

Es decir, que en estos casos de delitos continuados contra el patrimonio no es preceptiva la imposición de la pena en su mitad superior, sino que ha de aplicarse lo dispuesto específicamente en el apartado 2 que tiene un doble contenido:

1. Tener en cuenta el perjuicio total causado, es decir, que han de sumarse las cuantías de los varios delitos o faltas contra el patrimonio que quedan integrados en la única figura de delito continuado.

2. La posibilidad, para los casos de delito masa, de imponer motivadamente la pena superior en uno o dos grados.El delito de malversación de caudales públicos tiene una doble naturaleza: por un lado es un delito contra la Administración pública, razón por la cual forma parte del Título XIX del Libro II del CP, y por otro, en relación a su contenido y a su propia dinámica de comisión (u omisión), es un delito contra el patrimonio, pues en definitiva, al menos en cuanto a la figura concreta del art. 432, consiste en una sustracción de patrimonio ajeno, con una estructura similar a las de varias de las figuras delictivas comprendidas en algunos de los capítulos primeros del Título XIII del mismo Libro II que regula "los delitos contra el patrimonio y el orden socioeconómico" (hurtos, robos, estafas, apropiaciones indebidas). Por todo ello, y en aplicación de la jurisprudencia antes explicada, en caso de delito continuado del art. 432.1, ha de aplicarse, para la determinación de las penas, el apartado 2 del art. 74, que en este extremo concreto desplaza a lo dispuesto en su apartado 1.

Habida cuenta de que la Audiencia impuso el mínimo legalmente permitido de la mitad superior de las penas previstas en el art. 432.1 CP, y de que en la sentencia recurrida nada se razonó en cuanto a la determinación de las penas que se impusieron, hemos de entender que lo hizo así en aplicación de la pena prevista con carácter preceptivo en el mencionado apartado 1 del art. 74, por considerar esta norma compatible con lo dispuesto en el actual apartado 2 del mismo artículo conforme a reiterada jurisprudencia de esta Sala en relación con la regulación vigente en esta materia antes del actual CP (art. 69 bis del CP

73).

La nueva jurisprudencia antes citada (Ss. de 23-12-98 y 17-3-99) ha sido originada ante la necesidad de acomodar la pena a la menor o mayor gravedad del delito, pues no parece adecuado castigar con mayores penas (la mitad superior) un delito continuado cuya suma total sea de pequeña cuantía, cuando, por el hecho de no ser continuado, en delitos de cuantías más graves es posible la imposición de la pena en la mitad inferior.

Así las cosas, partimos de la base de que la Audiencia tuvo voluntad de imponer el mínimo legalmente permitido y a tal voluntad nos acomodamos nosotros ahora para bajar las penas impuestas hasta tres años de prisión y seis años de inhabilitación absoluta, el límite inferior de las sanciones previstas en el art. 432.1.

III.

FALLO

HA LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACION por infracción de ley y de precepto constitucional formulados por Marcos y Braulio , por estimación parcial de sus respectivos motivos segundos, y en consecuencia anulamos la sentencia que a ambos les condenó por delito continuado de malversación, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Córdoba con fecha cinco de mayo de mil novecientos noventa y siete, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a once de Octubre de mil novecientos noventa y nueve.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción de Aguilar de la Frontera, con el nº 2/94 y seguida ante la Audiencia Provincial de Córdoba (Sección Primera), por el delito de malversación, contra los procesados Braulio , Carlos María , Marcos y Carlos Daniel teniéndose aquí por reproducidos todos los datos que aparecen en el encabezamiento de la sentencia recurrida y anulada, por esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen y bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquín Delgado García, se dicta la presente resolución.

Los de la sentencia recurrida y anulada añadiendo lo dicho en el último de los Fundamentos de Derecho de la anterior sentencia de casación.

Los demás de la anterior sentencia de casación.

III.