STS 393/1996, 8 de Mayo de 1996

Ponente:ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATER
Número de Recurso:1123/1995
Número de Resolución:393/1996
Fecha de Resolución: 8 de Mayo de 1996
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a ocho de Mayo de mil novecientos noventa y seis.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley que ante Nos pende interpuesto por los querellantes Sara , Celestina , Gloria y Nieves , Marco Antonio , María Esther , Carlos Alberto y Esther y Lucas contra Sentencia dictada por la Audiencia Nacional que ABSOLVIÓ a los procesados Gaspar y Alberto y Carlos Manuel del delito de estafa, apropiación indebida y falsedad del que venían siendo acusados, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituído para la vista y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando los cuatro primeros recurrentes representados por la Procuradora Sra. Blanco Fernández; los cuatro siguientes por la Procuradora Sra. Corujo; y el último por el Procurador Sr. Pinilla Peco.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado Central de Instrucción número 3 instruyó sumario con el número 1/90 contra Gaspar , Alberto y Carlos Manuel y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Nacional que, con fecha 13 de Diciembre de 1994, dictó Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    "En la primera mitad de los años setenta el grupo empresarial Tartessos, cuya dirección ejercía el matador de toros retirado Gaspar con el apoyo de algunos próximos familiares, entre los que se hallaba su hermano Alberto , y de especialistas de diversas ramas, como el abogado Carlos Manuel , trataba de explotar negocios centrados en el Complejo de interés turístico nacional El Portil, radicado a caballo de los términos municipales de Punta Unbría y Cartaya.

    Dentro del grupo, la actividad empresarial tenía como titulares formales a diversas personas jurídicas, entre las que se encontraron:

    DIRECCION000 . Constituida el 05.02.70 tenía por objeto la realización de obras, construcciones, instalaciones, servicios actividades e inversiones en el Centro turístico El Portil, la adquisición de terrenos comprendidos en el plan de ordenación de dicho Centro y la realización de los fines previstos en el concurso celebrado con los ayuntamientos afectados. Desde mediados de 1.975 era administrador único de la sociedad el procesado Carlos Manuel , quien actuaba como apoderado de ella. En 1973 era ya titular registral del dominio sobre no menos de 102 apartamentos y locales situados en Las Brisas.

    DIRECCION001 . Constituida el 17.06.70, tenía por objeto la construcción de obras en general y cualquier otro con él mismo relacionada u otras actividades de lícito comercio que acordara la Junta General. Desde el 15.06.75 era consejero- delegado de la sociedad el procesado Carlos Manuel .DIRECCION002 , Sociedad Cooperativa. Había solicitado el 13.07.72 su inscripción en el Registro de entidades cooperativas de crédito e inició sus operaciones, sin autorización del Banco de España, el

    16.07.72. Dicho banco ordenó, en 13.04.73, a la Caja que cesase inmediatamente en la realización de toda clase de operaciones de crédito y, en 15.04.74, acordó denegar la inscripción. El procesado Carlos Manuel era secretario de esa Caja y después fué liquidador de ella.

    DIRECCION003 . Fué constituida el 15.10.93 por los procesados Gaspar y Alberto y el padre de ellos, con un capital social de 100 millones de pesetas. Tenía por objeto: "A) la adquisición, tenencia, disfrute y administración, en general y enajenación de valores inmobiliarios para compensar, por una adecuada composición de sus activos, los riesgos y los tipos de rendimiento. B) La explotación comercial e industrial, adquisición y enajenación de toda clase de productos agrícolas, ganaderos y pesqueros y sus derivados, incluidos la industria extractiva. C) La construcción, adquisición, explotación, administración, arrendamiento y enajenación de toda clase de inmuebles y sus actividades complementarias. D) Toda clase de actividades turísticas y hoteleras, incluidas las agencias de viajes y prestación de los correspondientes servicios. E) La importación y exportación en general. F) La representación de toda clase de empresas y entidades nacionales y extranjeras, cualquiera que sea su objeto. G) La participación en toda clase de empresas y sociedades nacionales y extranjeras, cualquiera que sea su objeto. H) La financiación de toda clase de operaciones, concesión de préstamos, avales y realización de todo tipo de operaciones financieras. I) El estudio, promoción y desarrollo de toda clase de mercados, negocios industriales y comerciales, financieros o inmobiliarios. J) La captación de dinero en forma de préstamos, cuentas en participación, emisión de obligaciones o cualquier otra para su inversión y gestión, como Sociedad Financiera o como Sociedad Gestora de Fondo de Inversión mobiliaria o inmobiliaria. K) Cualquier otro objeto de lícito comercio que acuerde la Junta General". El Consejo de Administración estaba compuesto por Gaspar , presidente, Carlos Manuel , vicepresidente, Andrés (Decano del Colegio de Abogados de Huelva), Secretario , y cuatro vocales; Esther era consejero. En 28.11.73, la denominación social de vino DIRECCION003 . En 02.04.75 Gaspar pasó a ser titular de todas las acciones. En 01.07.75, se constituyó un nuevo Consejo de Administración, compuesto por Gaspar , presidente, un secretario y un vocal; y, por entonces, Carlos Manuel pasó a ser administrador único de DIRECCION000 . En 28.03.76, se acordó la disolución y posterior liquidación de DIRECCION003 ., nombrándose una comisión liquidadora compuesta de tres miembros.

    Los tres procesados estuvieron de acuerdo en que DIRECCION003 . emprendiera una actividad empresarial, en la que a los recursos propios del grupo Tartessos se unieran los de terceros inversionista y que consistiría en: a) vender cuotas de los aludidos apartamentos de las Brisas y titularidades exclusivas de otros apartamentos que estaban construyéndose en los Alamos o iban a construirse en Los Pinos, sobre terrenos pertenecientes a las sociedades del grupo, b) concertar con los compradores-inversionistas que éstos cedieran en arrendamiento a DIRECCION003 . los apartamentos enajenados, a fin de que la sociedad se encargara de la explotación, subarrendándoselos a terceros, c) ofrecer a los compradores-inversionistas unos réditos anuales, que habrían de ser abonados trimestralmente.

    En documento privado que llevaba fecha del 15.11.93, DIRECCION000 ., representada por Alberto , apareció vendido a DIRECCION003 ., representada por Gaspar , ocho plantas comerciales diáfanas y 57 apartamentos, de Las Brisas, comprometiéndose aquella a cancelar cualquier gravamen que pudiera recaer sobre las fincas (unas hipotecas) y a otorgar escritura pública a DIRECCION003 . o a las personas físicas o jurídicas que ésta designara.

    A lo largo de 1974, DIRECCION003 . procedió a vender, con los mencionados pactos complementarios, cuotas dominicales, consistentes en milésimas, de 62 apartamentos y locales de Las Brisas (efectivamente construidos, y los apartamentos amueblados y aptos para la explotación turística), a no menos de 2.000 terceras personas, que no tenían el propósito de ocupar permanentemente ni siquiera temporalmente con regularidad las viviendas, sino el de obtener un rendimiento, que juzgaban bueno, de las inversiones que hacían.

    Dña. Sara y su hija Dña. Celestina (caso a), Dña. Nieves y el padre de ésta D. Augusto (caso b), las hermanas Dña. Celestina y Dña. Nieves (caso c), D. Augusto , médico de Orense, y su hija Dña. Nieves , (caso d) invirtieron, en el caso a), 300.000 ptas. por una participación del 0,708 por mil, en el caso b) 240.000 por una de 0,5664, en el caso c) 350.000 por una del 0.826, en el caso d) 460.000 por una del 1,0856, en la edificación Las Brisas. Dña. Nieves en el caso a), Dña. Gloria en el b), Dña. Celestina en el caso c) y D. Augusto en el d), firmaron con Alberto en los tres primeros supuestos y con Carlos Manuel en el cuarto, actuando ambos procesados en representación de DIRECCION003 ., sendos juegos de documentos, fechados, respectivamente en 20.03.74, 22.03.74, 23.04.74 y 23.04.74. En uno de ellos, titulado de compromiso de compraventa, se hacía constar que DIRECCION003 . se obligaba a vender y la otra parte a comprar; que DIRECCION003 . se reservaba el derecho de retraer por el mismo precio durante10, 10, 25 y 25 años, respectivamente; que no se aplicaba la Ley 57/1968 porque la edificación estaba totalmente terminada; que "el comprador" percibiría una plusvalía anual del nominal del 1 por ciento al 6º año, del 2 al 7º , del 3 al 8º, del 4 al 9º, del 5 al 10º, que seguiría incrementándose, en los casos c) y d) del 1 por ciento hasta los 25 años; y, en el anexo, que las participaciones adquirían liquidez inmediata, haciéndose cargo DIRECCION003 . al precio de compra, con un plazo de preaviso y con unas "primas de rescate". En el otro documento, llamado de reconocimiento de obligaciones, se expresaba que los mencionados miembros de la familia Augusto Nieves Sara Gloria Celestina , como propietarios proindiviso en los respectivos casos, reconocían como arrendataria a DIRECCION003 ., según contratos de arrendamiento que habían de vencer a los 10, 10, 25 y 25 años, autorizando a la sociedad a subarrendar; que DIRECCION003 reconocía adeudar a los propietarios 36.000 (a), 28.800 (b), 42.000 (c) y 55.200 (d) pts. anuales durante el tiempo de vigencia del arrendamiento, pagaderos por trimestres naturales a partir del

    15.07.74 en los tres primeros casos (fecha que se añadía, para todos los casos, a la de "a partir de haber efectuado el pago del precio de compra"); que la rentabilidad iba a ser, en los casos c y d, del 12 por ciento hasta el 10º año, del 14 por ciento desde el 11º al 15º año, del 16 desde el 16º al 20º, y del 18 desde el 21º al 25º.

    D. Carlos Alberto , marinero mercante de La Coruña, y su madre Dña. Esther , invirtieron 500.000 pesetas por una participación del 1,180 por mil, en el complejo Las Brisas. D. Carlos Alberto firmó, con Alberto como representante de DIRECCION003 ., dos documentos fechados el 17.06.94. En uno de ellos, titulado de compromiso de compraventa, se hacía constar que DIRECCION003 . se obligaba a vender y D. Carlos Alberto y su madre se obligaban a comprar; que DIRECCION003 . se reservaba el derecho de retraer por el mismo precio durante 25 años; que no se aplicaba la Ley 57/1968 porque la edificación estaba totalmente terminada; que "el comprador" había de percibir una plusvalía anual del nominal del 1 por ciento al 6º año, el 2 al 7º, el 3 al 8º, el 4 al 9º, el 5 al 10º, y a partir de éste "seguirá incrementando al 1 por ciento hasta los 25 años". En el otro escrito, llamado de reconocimiento de obligaciones, se expresaba que D. Carlos Alberto y su madre, como propietarios en proindiviso, reconocían como arrendataria a DIRECCION003 ., según contrato de arrendamiento que habría de vencer el 12.06.99, autorizando a la sociedad a subarrendar; que DIRECCION003 . reconocía adeudar a los propietarios 60.000 pts. anuales durante el tiempo de vigencia del arrendamiento, pagaderas por trimestres naturales a partir del 15.07.74; que la rentabilidad iba a ser hasta el 10º año del 12 por ciento, del 11º al 15º del 14 por ciento, del 16º al 20º del 16 por ciento, y del 21º al 25º del 18 por ciento.

    A lo largo de 1974, DIRECCION003 . procedió a vender, con los mencionados pactos complementarios, apartamentos que iban a construirse en Los Pinos (con mobiliario y enseres que les hicieran aptos para la explotación turística) a terceras personas, que no tenían el propósito de ocupar permanentemente ni siquiera temporalmente con regularidad las viviendas, sino el de obtener un rendimiento, que juzgaban bueno, de las inversiones que hacían.

    D. Enrique , médico de un pueblo de Guadalajara, y su esposa Dª María Esther invirtieron 1.100.000 pts. por el apartamento NUM000 , tipo DIRECCION004 , planta NUM001 , de Los Pinos; de las cuales 175.000 pts. correspondía al equipamiento de muebles y enseres. Dª María Esther firmó, con Alberto como representante de DIRECCION003 ., cuatro documentos fechados el 22.05.74. En el primero, titulado de compromiso de compraventa, se hacía constar que DIRECCION003 . se obligaba a vender y Dª María Esther a comprar; que " DIRECCION003 . recomprará a la Sra. María Esther el apartamento objeto de este contrato, por el mismo precio de esta venta, al finalizar el plazo de 10 años a partir de esta fecha"; y, en las cláusulas 9ª, 11ª y 12ª: "el presente contrato queda sujeto a la Ley 57/1968 de 27 de julio, significándose que la cuenta corriente abierta a tales efectos corresponden a la número .... (1) del Banco ...", "La entidad vendedora devolverá a Dª María Esther las cantidades percibidas a cuenta en el caso de que la construcción no se inicie/termine en el plazo que señala la Póliza de la Ley 57/1968, o de que en su momento no sea obtenida la Cédula de Habitabilidad correspondiente. Quedando garantizadas las cantidades entregadas a cuenta hasta la entrega de las llaves del apartamento por la Póliza de Seguros nº

    .... extendida por Compañía Seguro Crédito y Caución", "Mientras se obtenga la Póliza de Garantía de la Ley 57/68, las cantidades recibidas deberán ser ingresadas en la cuenta nº NUM002 del Banco Hispano Americano, Serrano, 47, cuya cantidad será bloqueada y no se hará entrega a la Vendedora hasta que ésta presente a dicha Entidad Bancaria la Póliza de Garantía". En el segundo documento, titulado de arrendamiento, se expresaba que Dª María Esther , como arrendadora, cedía a DIRECCION003 . en arrendamiento, el apartamento adquirido -actualmente en construcción- por la cantidad de 110.000 pts. anuales; que la duración del arrendamiento era de 10 años, contados a partir de la obtención de la Cédula de habitabilidad que debía obtenerse en el plazo de 16 meses; que se autorizaba a DIRECCION003 . para subarrendar; y que el cliente "recibe adelantadas las rentabilidades correspondientes al periodo del 22.05.74 al 22.05.79. A partir de esta fecha percibirá el 12 por ciento neto anual pagadero trimestralmente hasta la finalización de la cláusula 3ª de las estipulaciones". En el tercer escrito, llamado de compromiso decompraventa, se hacía constar que DIRECCION003 . se obligaba a vender y Dª María Esther se obligaba a comprar una cuota en proindiviso del 1,1092 por mil de la edificación Las Brisas, por el precio de 470.000 pts. "procedente de la reinversión del apartamento nº NUM000 , tipo DIRECCION004 , planta NUM001 "; que DIRECCION003 . se reservaba el derecho de retraer por el mismo precio durante 25 años; que no se aplicaba la Ley 57/1968 porque la edificación estaba totalmente terminada; que "el comprador" había de percibir una plusvalía anual del nominal del 1 por ciento al 6º año, 2 al 7º, 3 al 8º, r al 9º, 5 al 10º; y, en el anexo, que las participaciones adquirían liquidez inmediata, haciéndose cargo DIRECCION003 . al precio de compra, con un plazo de preaviso y con unas "primas de rescate". En el cuarto documento, denominado de reconocimiento de obligaciones, se hacía constar que Dª María Esther , como propietaria en proindiviso, reconocía como arrendataria de Las Brisas a DIRECCION003 ., según contrato de arrendamiento que había de vencer el 22.05.99, autorizando a la sociedad a subarrendar; que DIRECCION003 . reconocía adeudar a Dª María Esther la cantidad de 56.000 pts. anuales durante el tiempo de vigencia del arrendamiento, pagaderas por trimestres naturales a partir del 15.07.74; que la rentabilidad iba a ser del 12 por ciento hasta el 10º año, del 14 desde el 11º al 15º, del 16 desde el 16º al 20º, del 18 desde el 21º al 25º.

    D. Lucas , tenor de renombre internacional y su esposa, Dª Lorenza , invirtieron 1.080.000 pts. por el apartamento nº NUM003 , tipo DIRECCION005 , planta DIRECCION006 , (caso a), y 1.250.000 pts. por el apartamento nº NUM004 , tipo DIRECCION005 , planta NUM001 , (caso b), de Los Pinos, con muebles y enseres, que DIRECCION003 . era encargada de disponer por 175.000 pts. en cada uno de los casos, incluidas en aquellas cantidades. D. Lucas firmó, con Alberto como representante de DIRECCION003 ., sendos juegos de dos documentos, fechados, los del caso (a) el 18.06.74, y los del (b), el 25.10.74. En el primer documento, llamado de compromiso de compraventa, se hacía constar que DIRECCION003 . se obligaba a vender y D. Lucas y su esposa a comprar; en el caso (a), que "El presente contrato queda sujeto a la Ley 57/1968 de 27 de julio, significándose que la cuenta corriente abierta a tales efectos corresponde a la nº .... (1) del Banco....", "La Entidad vendedora devolverá a cuenta, en el caso de que la construcción no

    se inicie/termine en el plazo que señala la Póliza de la Ley 57/68 o de que en su momento no sea obtenida la Cédula de Habitabilidad correspondiente. Quedando garantizadas las cantidades entregadas a cuenta hasta la entrega de las llaves del apartamento por la Póliza de Seguro nº ... extendida por Compañía Seguro Crédito y Caución" y "Mientras se obtenga la Póliza de Garantía de la Ley 57/68, las cantidades recibidas deberán ser ingresadas en la cuenta nº NUM002 del Banco Hispano Americano, en Serrano, 47 cuya cantidad será bloqueada y no se hará entrega a la Vendedora hasta que ésta presente a dicha Entidad Bancaria la Póliza de Garantía"; en el caso b), que "El presente contrato queda sujeto a la Ley 57/1968, de 27 de julio, significándose que la cuenta corriente abierta a tales efectos corresponde a la nº NUM002 del Banco Hispano Americano", "La entidad vendedora devolverá a D. Lucas y Señora las cantidades percibidas a cuenta, en el caso de que la construcción no se inicie/termine en el plazo que señala la Póliza de la Ley 57/68, o de que en su momento no sea obtenida la Cédula de habitabilidad correspondiente. Quedando garantizadas las cantidades entregadas a cuenta hasta la entrega de las llaves del apartamento por la Póliza de Seguros número NUM005 extendida por Compañía Española de Seguros número NUM005 extendida por Compañía Española de Seguros Velázquez". En el segundo documento, llamado de arrendamiento, se expresaba que D. Lucas y su esposa, como arrendadores, cedían a DIRECCION003 . en arrendamiento los referidos apartamentos actualmente en construcción, por la cantidad de 108.000 pts. anuales en el caso a), y 150.000 pts. anuales en el caso b), que la duración del arrendamiento era de 10 años, contados a partir de la obtención de la cédula de habitabilidad que debía obtenerse en el plazo de 16 meses, que sólo las cantidades cobradas por la sociedad iba a devengar derecho a rentabilidad, y, en el caso a), que el cliente recibía adelantadas las rentabilidades correspondientes al periodo del 18 de junio de 1974 al 18 de junio de 1979, fecha a partir de la cual iba a percibir un 12 por ciento neto anual, pagadero trimestralmente hasta la finalización de los 10 años. En el documento de "compromiso de renta" referente al caso b), se exponía que, de las 1.250.000 pts., 480.000 pts. procedían de "participaciones".

    La construcción de los apartamentos de Las Brisas, realizada por DIRECCION001 ., había concluido cuando las enajenaciones antes dichas tuvieron lugar, en 1974 se expidieron las cédulas de habitabilidad, DIRECCION003 . explotaba turísticamente esos apartamentos y satisfacía a los inversores durante varios trimestres los rendimientos pactados. Pero el negocio empezó a ir mal para DIRECCION003 . a raíz del escándalo suscitado por la bancarrota de otras empresas dedicadas a giros similares. Y, por iniciativa de Gaspar , la Junta General acordó, en 28.03.76, la disolución y liquidación de la sociedad; acuerdo que fué publicado en el BOE del NUM006 .04.76.

    La Comisión liquidadora de DIRECCION003 . envió un escrito el 23.06.76 a los inversionistas, comunicándoles que quedaban resueltos los arrendamientos y haciéndoles ver que se trataba de que pudieran entrar en posesión del objeto del arrendamiento.

    En marzo de 1977, una gran parte de los comuneros de Las Brisas se constituyeron en unaasociación denominada Asociación de propietarios de cuotas proindivisa del complejo Las Brisas-Punta Umbría, cuyo objeto era la "defensa de los intereses jurídicos y económicos de los asociados, frente a la entidad mercantil DIRECCION003 ., en liquidación, nacidos de relaciones contractuales habidas con anterioridad a esta fecha, así como la defensa de los mismos intereses frente a terceros".

    En mayo de 1977, la Asociación requirió a la Comisión liquidadora para que hiciera entrega a aquella de las llaves de las fincas, sus muebles y enseres y los alquileres y frutos pendientes. Y, en julio del mismo año, la Comisión liquidadora hizo entrega a la Asociación de aquellas llaves, más 1.067.252,36 pts. y

    1.456.562 pts. de alquileres devengados, quedando pendientes de abonar algunos gastos.

    En el seno de la Asociación tuvieron lugar graves irregularidades económicas, ajenas a los procesados. En 07.01.86, en juicio promovido por un comunero, se declaró el derecho de éste a no permanecer en la comunidad de los apartamentos de Las Brisas y la esencial indivisibilidad de los apartamentos y se condenó a los demandados a proceder a la venta y al reparto del precio que se obtuviera, en proporción a las respectivas cuotas. En ese proceso, los bienes fueron parcialmente valorados, el 03.06.86, en 225.865.450 pts.; más, tras las subastas y las ventas directas judicialmente aprobadas, sólo se obtuvieron 151.753.610 pts. Y, después de abonarse gastos, cuyo origen no consta, quedó un líquido de 144.164.360 pts.-, que la persona judicialmente designada al efecto, Dª María Consuelo

    , ha venido repartiendo, a los ex-comuneros, en proporción a sus cuotas, a razón del 32,7 por ciento; si bien en algunos casos, entre los que se hallan los de los adquirentes de Las Brisas más arriba nominados, no ha podido aún abonar la parte correspondiente por la actitud pasiva de esos destinatarios. DIRECCION000 ., como titular registral de los apartamentos y locales de Las Brisas, otorgó el 30.06.86 poder a dicha Dª María Consuelo a fin de que pudiera otorgar las escrituras públicas de transmisión de dominio a favor de quienes se indicase por el Juzgado.

    En 13.01.77, por encargo de la Comisión liquidadora de DIRECCION003 ., la entidad Promociones Residenciales El Portil S.A. contrató con Arteconsa que ésta construyera los apartamentos de Los Pinos. En

    23.05.77, las obras estaban muy avanzadas. Y, en diciembre de 1977, las obras terminadas y las cédulas de habitabilidad extendidas.

    Para garantizar la devolución de las cantidades aportadas por los inversionistas, DIRECCION003 . y DIRECCION001 . tenían concertado con la entidad aseguradora Velázquez "para garantía de los adquirentes de las viviendas con pagos anticipados Ley 57/1968", correspondiente a los apartamentos de Los Pinos y por 240 millones de pesetas. La póliza hacía referencia a la cuenta especial NUM002 del Banco Hispano Americano, sucursal de la calle Serrano 47, Madrid, donde habrían de ser llevados a cabo los ingresos, y a la formalización de pólizas individuales según fueron realizándose los abonos en aquella cuenta.

    DIRECCION003 . tenía efectivamente abierta en la citada sucursal la cuenta NUM002 ; más, como el Banco negara el 24.06.76 que revistiera carácter especial, Velázquez S.A. formuló, mediante escrito, fechado el 14.07.76, denuncia judicial de los hechos.

    Sin embargo, DIRECCION003 . también entregaba a los inversionistas unos avales de la Caja Continental de Crédito SC que garantizaban la devolución de las cuotas invertidas, más el seis por ciento, "en los términos y condiciones de la Ley 57 de 27 de julio de 1968". Y, hallándose en liquidación esa Caja, el procesado Carlos Manuel , en representación de DIRECCION000 . y de DIRECCION001 ., concertó, en

    26.03.76 un pacto con el Banco de Navarra S.A., por el que éste asumía las obligaciones que tenía Caja Continental de Crédito SC, de devolución de las sumas abonadas, entre otros, por D. Lucas y Dª María Esther , mientras que quedaba constituida hipoteca sobre las fincas de DIRECCION000 . y de DIRECCION001 ., parcelas NUM007 y NUM007 , de DIRECCION000 . y NUM008 , de DIRECCION001 ., que ya soportaba otra hipoteca a favor del Banco Hipotecario de España por créditos de infraestructura turística. El Banco de Navarra SA también entró en crisis.

    Terminados los apartamentos de Los Pinos, Promociones Residenciales El Portil S.A. y la Comisión liquidadora de DIRECCION003 . ofrecieron, ya en diciembre de 1977, a los inversionistas, y entre ellos a D. Lucas y a Dña. María Esther , la escrituración a su favor y libres de cargas, de los apartamentos adquiridos. Lo que casi todos los inversionistas aceptaron.

    D. Lucas , que sólo había percibido durante unos meses los réditos concertados, interpuso, en aquel mes de diciembre de 1977, demanda de proceso civil de Mayor Cuantía frente a DIRECCION003 al Banco de Navarra S.A., a fin de que se declararan resueltos los contratos que él había concertado con DIRECCION003 . y se condenara a los demandados solidariamente a pagar a D. Lucas las cantidades queéste había entregado más los intereses del 6 por ciento. Demanda que fué estimada en sentencia del

    27.11.79, confirmada en apelación el 20.03.81, sin expresa imposición de costas. Y, asesorado por un abogado, D. Lucas estimó más operativo que ir a la ejecución en la vía civil formular una querella, lo que llevó a cabo en 13.12.85, que fué acumulada a las aludidas en los antecedentes".

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    " FALLAMOS Que debemos absolver y absolvemos a los procesados Alberto , Gaspar y Carlos Manuel de los delitos de estafa, apropiación indebida y falsedad, de que han sido acusados en el presente proceso. Y se declaran de oficio las costas.

    Firme que sea esta sentencia, déjense sin efecto las medidas de seguramiento adoptadas".

  3. - Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley por los querellantes, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - Las representaciones de los querellantes basan sus recursos en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

    A.- Recurso de Sara e HIJAS.-

PRIMERO

Acogido al núm. 2º del art. 849 de la LECr.

SEGUNDO

Acogido al núm. 1º del art. 849 de la LECr., inaplicación del art. 528 del CP.

TERCERO

Por infracción, al no aplicarlo, la sentencia recurrida, el art. 529, circunstancias 7ª y 8ª en relación con el 528, al que da también por infringido en el mismo concepto.

CUARTO

De forma subsidiaria, por infracción del art. 586 b) del CP.

B.- Recurso de Marco Antonio , María Esther y Carlos Alberto y Esther .UNICO.- Al amparo del art. 847.1º de la LECr. por infracción de Ley, siendo infringidos los arts. 528, 529, y , 535 y 306, en relación con el 302, del CP.

C.- Recurso de Lucas .UNICO.- Amparado en el núm. 1º del art. 849 de la LECr., por inaplicación, y ello indebidamente, del art. 535 en relación, bien con el 528.1 y 529.1º y 6º del CP., anterior a la reforma introducida por la LO 8/983, en relación con el art. 6º, de la L. 57/68, o bien con los citados arts. 528 y 529.7º y 8º y art. 69 bis) del mismo Cuerpo punitivo después de la reforma dicha, en relación, también con el art. 6º de la repetida Ley 57/68.

  1. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista y fallo cuando por turno correspondiera.

  2. - Hecho el señalamiento para la vista, ésta se celebró el día 24 de Abril de 1996.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

A.- Recurso de Sara y OTROS.-

PRIMERO

Con apoyo en el art. 849, LECr. ha sido formalizado el primer motivo del recurso de la Acusación Particular, en el que se invoca el escrito de querella y el documento de requerimiento unido a ella. En este requerimiento se intimaba a los querellados para que "procedieran a inmediata liquidez". A juicio de la Acusación la falta de respuesta a los requerimientos de 26 de Enero de 1976 y de 9 de Enero de 1975 constituye un dato importante "que indica, en sumo grado, la actitud de los querellados en una sintomática defraudatoria" (sic). De allí deduce la Acusación Particular que "surge el denominado en la doctrina >, para dar a conocer la gravedad de un tipo de dolo que se manifiesta, no en un caso particular con una persona, (...) sino que en la idea originadora del negocio fraudulento es el actuar enmasa".

El motivo se completa con el segundo, tercero y cuarto del recurso que reiteran, por la vía del art. 849, LECr. la infracción por inaplicación de los arts. 528 y 529, y CP.

Los tres motivos deben ser desestimados.

  1. El primero de los motivos, del que son subsidiarios los dos siguientes, puede ser desestimado por aplicación del art. 884, LECr., dado que no se señalan los particulares del documento invocado que se oponen a la resolución del Tribunal a quo. Ello es suficiente razón para desestimar el primero de los motivos y los que de él dependen.

    Sin perjuicio de lo anterior, se debe señalar que una intimación del cumplimiento de obligaciones contractuales no implica sin más que el incumplimiento subsiguiente se adecue al tipo penal de la estafa (art. 528 CP.). En primer lugar, porque si el dolo del autor ha surgido con la intimación estaríamos, en todo caso, ante un "dolus subsequens", que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado sin dolo del autor el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia, no discutidos en esta causa Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso a los demás elementos del tipo de la estafa.

  2. Carece de toda significación a estos fines que el hecho haya afectado a un número considerable de personas, pues la cantidad de sujetos pasivos no puede incidir de ninguna manera en el orden típico en el que están encadenados los elementos del tipo objetivo de la estafa, ni tampoco modificar el concepto del dolo de este delito.

  3. Por último se debe señalar que el delito de estafa no es punible en su forma imprudente, como lo pretende el recurrente. En efecto, el delito de estafa presupone que el autor haya querido obtener un beneficio antijurídico, es decir que no le correspondía en derecho. Este especial elemento subjetivo de la autoría o, en una terminología más tradicional, del tipo, es incompatible con un comportamiento no doloso. Sólo si el autor ha obrado con conocimiento del engaño es posible que haya tenido conciencia de que el enriquecimiento perseguido era antijurídico.

SEGUNDO

En el restante motivo, quinto del recurso, alegan los recurrentes con carácter subsidiario la infracción del art. 586 bis CP., pues la acción de los acusados habría causado a los recurrentes un mal por imprudencia.

El motivo debe ser desestimado.

La falta del art. 586 bis CP. es una falta contra las personas. El mal que constituye el resultado de la acción debe afectar a la persona y, por lo tanto, no puede ser entendido como un daño patrimonial, dado que este tipo de perjuicios es materia del Título IV del Libro III del Código Penal, en el que se legisla lo referente a las faltas contra la propiedad.

B.- Recurso de María Esther y OTRO.-TERCERO.- El único motivo del presente recurso se contrae a la impugnación de la sentencia por la infracción del art. 528, 529, y , 535 y 306, en relación al art. 302, CP. Sostiene básicamente la parte recurrente que los querellados no iniciaron las obras de construcción, "lo que nos demuestra que su intención era la de no iniciarlos y desaparecer con el dinero de los compradores".

El recurso debe ser desestimado.

  1. En este caso es de aplicación el art. 884, LECr., toda vez que los recurrentes plantean una cuestión de hecho. En efecto, en el Fundamento Jurídico décimo la Audiencia ha sostenido que no ha existido ninguna maniobra de fingimiento en que las obligaciones asumidas por los acusados fueran inicialmente de imposible cumplimiento. Admitido entonces que éstos no ejecutaron ninguna afirmación de hechos falsos como si fueran verdaderos, ni que tuvieran conciencia de la imposibilidad de incumplimientode las obligaciones que asumían, es indudable que falta toda base fáctica para asentar el dolo. Teniendo en cuenta que el delito de estafa, como se expuso en el Fundamento Jurídico anterior, sólo es punible en su forma dolosa, el recurso carece, además, en forma manifiesta de fundamento (art. 885,1º).

  2. Lo mismo cabe afirmar respecto del art. 535 CP. En el Fundamento Jurídico tercero la Audiencia estableció que "la mala marcha del negocio programado por los procesados determinó que los adquirentes no pudieran gozar de los réditos y las plusvalías pactados". Por lo tanto, el Tribunal a quo descartó que haya existido un acto en el que los acusados se hubieran arrogado poderes sobre el dinero recibido que hubieran permitido la subsunción de la acción bajo el tipo del art. 535 CP., toda vez que se imputa el perjuicio sufrido a hechos que no importan un comportamiento de los procesados que reúna los caracteres de la acción de apropiación. La pena prevista por el art. 535 CP., por otra parte, no puede ser derivada de la Ley 57/68, toda vez que, como lo señala la Audiencia en el Fundamento Jurídico cuarto sin que lo contradiga ningún recurrente dicha ley no resulta aplicable a los casos en los que la inversión es lucrativa y no persigue la obtención de una vivienda de carácter familiar.

  3. Tampoco es aplicable al caso el art. 306, en relación al art. 302, CP. En efecto, como ya lo han establecido diversos precedentes el delito de falsedad se comete cuando el autor afecta un aspecto esencial del documento, o dicho con otras palabras cuando perjudica notoriamente alguna de las funciones del documento, es decir, la función de perpetuación, de garantía o probatoria. Estas funciones se afectan cuando se altera un documento auténtico (es decir, un documento en el que la declaración contenida pertenece a quien realmente la asume) o cuando se confecciona un documento inauténtico (o sea aquel documento en el que se atribuye una declaración a quien no la ha hecho). (Confr. STS. 247/96, de 3-4-96, entre otras).

Es evidente que en el presente caso el recurrente no se refiere a ninguna de estas acciones, sino al incumplimiento de obligaciones surgidas de los contratos de ventas, concretamente a las referidas a la existencia de una cuenta especial y al seguro de la calle Velázquez. Tal incumplimiento contractual no puede ser determinante de falsedad documental, dado que no altera ninguna de las funciones del documento antes reseñadas. Si hubiera en los documentos alguna afirmación mendaz, al no afectar ninguna de las funciones del documento, carecería de la esencialidad que la jurisprudencia viene requiriendo.

C.- Recurso de Lucas .CUARTO.- El recurrente alega la infracción en forma alternativa, de los arts. 535 CP. o del art. 6º de la Ley 57/68. Estima que las sumas entregadas a los acusados (905.000 ptas. y 1.075.000 ptas.) para la construcción de viviendas en Punta Umbría (Huelva) no fueron aplicadas a la construcción a la que éstos se obligaron contractualmente.

El recurso debe ser desestimado.

En el Fundamento Jurídico tercero de la sentencia recurrida la Audiencia ha establecido que "la mala marcha del negocio programado por los procesados determinó que los adquirentes no pudieran gozar de los réditos y las plusvalías pactadas" y que la "escasez de los rendimientos obtenidos en las Brisas tuvo su origen no sólo en la mala marcha del negocio de DIRECCION003 ., sino también en la mala gestión de la Asociación formada por muchos de los afectados". De todo ello surge que la Audiencia no ha podido determinar, a partir de la prueba producida que los presupuestos que establece la L. 57/68 en su art. 1º, 1ª, sean atribuibles causalmente a la acción de los procesados. Más aun, la Audiencia ha podido establecer que, al menos, en parte no determinada la situación creada es consecuencia de la propia gestión de la mencionada asociación. Tales comprobaciones fácticas excluyen ya la posibilidad de responsabilizar a los acusados en los términos establecidos en el art. 6º de la Ley 57/68.

Pero, sin perjuicio de ello, es claro además que esta ley, según lo establece su art. 1º tiene por objeto "viviendas destinadas a domicilio o residencia familiar". La Audiencia estableció en este sentido que los adquirentes de los inmuebles realizaban una inversión "estrictamente lucrativa" (ver Fundamento Jurídico cuarto de la sentencia recurrida). Dicho de otra manera: la protección brindada por la L. 57/68 no se puede extender al riesgo propio de los negocios de especulación. Consecuentemente, en la medida en la que todo el recurso se basa en la aplicación de la L. 57/68 y en los hechos probados no se dan los presupuestos de la aplicación de la misma, la tesis del recurrente no puede ser acogida.

La aplicación del art. 528 CP., por último, también queda excluida, en la medida en la que en los hechos probados no consta que los acusados hayan ocultado a los inversores su propósito de incumplir lasobligaciones exteriormente asumidas. Aclarado ésto, no cabe admitir la existencia de un engaño en el sentido del tipo del delito de estafa, toda vez que este elemento sólo puede ser apreciado cuando el autor haya afirmado como verdadero lo que no lo es, o bien ocultado circunstancias existentes.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por los querellantes Sara , Celestina , Gloria y Nieves , Marco Antonio , María Esther , Carlos Alberto y Esther y Lucas contra Sentencia dictada por la Audiencia Nacional que ABSOLVIÓ a los procesados Gaspar y Alberto y Carlos Manuel del delito de estafa, apropiación indebida y falsedad del que venían siendo acusados.

Condenamos a los querellantes recurrentes al pago de las costas ocasionadas en este recurso.

Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Enrique Bacigalupo Zapater , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.