STS 1388/1997, 10 de Noviembre de 1997
| Ponente | JOSE MANUEL MARTINEZ-PEREDA RODRIGUEZ |
| Número de Recurso | 1827/1996 |
| Número de Resolución | 1388/1997 |
| Fecha de Resolución | 10 de Noviembre de 1997 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diez de Noviembre de mil novecientos noventa y siete.
En los recursos de casación por infracción de ley, y por infracción de ley y quebrantamiento de forma el del último inculpado, que ante Nos penden, interpuestos por los procesados, Luis Carlos , Jesús , Alfonso y Jose Ramón , contra sentencia dictada por la Audiencia Nacional, que les condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. Don Jose Manuel Martínez-Pereda Rodríguez, siendo también parte el Ministerio Fiscal y como recurrido, Ildefonso , estando dichos recurrentes representados por las Procuradoras Sras. Collado Camacho, Martínez Tripiana, Alvaro Mateo, Lourdes Amasio Diaz, respectivamente, y dicho recurrido por la Procuradora Sra. Sanz Amaro.
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- El Juzgado Central de Instrucción número 2 instruyó sumario con el número 4/93 contra Luis Carlos , Jesús , Alfonso y Jose Ramón y siete más y, una vez concluso lo remitió a la Audiencia Nacional que, con fecha 13 de febrero de 1996 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
PRIMERO.- Los procesados Luis Carlos , Romeo , Jesús , Esteban , Alfonso , Pedro Enrique , Serafin y Jose Ramón , todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales, fueron captados por otro individuo, hoy no enjuiciado, para que realizaran diversas actividades en favor de la organización de tráfico de drogas a la que pertenecía, sin que pueda imputarse a dichos acusados la pertenencia a la misma, pues su actuación es esporádica.- SEGUNDO.- Los procesados Bruno , Ildefonso y Lorenzo , aunque parece ser han mantenido relaciones con el promotor, hoy no enjuiciado, no se ha acreditado hayan tenido una actividad directamente encaminada al transporte de la droga, ni con alguno de los hechos concretos hoy enjuiciados.- TERCERO.- El día 7 de agosto de 1992, fue detenido en el aeropuerto de Las Palmas de Gran Canaria, Alfonso , procedente de un vuelo de Amsterdam (Holanda), siéndole ocupados dos paquetes que contenían 1.710 gramos de una sustancia que servía para cortar la cocaína, lidocaina, no sometida a fiscalización al no considerarse estupefaciente, habiendo realizado el viaje que le habían pagado para hacer un transporte de cocaina desconociendo la sustancia que transportaba.- CUARTO.- El día 13 de agosto de 1992, fue detenido Pedro Enrique , en la estafeta de correos de Puerto del Rosario (Fuerteventura), cuando por orden de un tercero se hizo cargo de un paquete que contenía haschis a nombre de María Teresa , con la que estaba ligado sentimentalmente, y en cuya compañía se desplazó a dicha localidad, esperando hospedarse en el hotel Mahoy donde al parecer les habían reservado una habitación. El paquete contenía 13,800 kg. de haschis, pero su contenido fue retirado por la Guardia Civil, en la aduana de Algeciras, con conocimiento del Sr. Juez de Instrucción, pero sin autorización previa, siendo trucado su contenido con otra sustancia.- QUINTO.- El taxista que condujo a Pedro Enrique a la estafeta de Correos es Bruno , que trabajó en algunos casos trasportando a un tercero no enjuiciado, pero no interviniendo en la recogida del paquete, ni con vigilancia alguna sobre el mismo. Lorenzo , que estuvo en el hotel Mahoy, no consta queconociera a Pedro Enrique , ni tuviera relación alguna con él.- SEXTO.- El 13 de agosto de 1992, el procesado Romeo , fue detenido en la estafeta de correos de Arrecife (Lanzarote), cuando se disponía a hacerse cargo de un paquete que en su origen contenía 13.500 kg. de haschís, y que fue abierto en la aduana de Algeciras, sustituyéndose la mercancía por otra, con conocimiento del Sr. Juez de Instrucción pero sin su previa autorización.- SEPTIMO.- El día 18 de agosto de 1992, fue detenido el procesado Serafin
, cuando se dispuso a retirar de la estafeta de correos de Vecindario (Gran Canaria), dos paquetes que contenían 10 kgs. de haschis por orden de Jose Ramón que se encargaría de su distribución, esperando recibir por ello una cantidad de dinero.- OCTAVO.- El día 25 de septiembre de 1992, fue detenido en Las Palmas de Gran Canaria, Luis Carlos , funcionario del cuerpo de policía, que participaba con el percibo de determinadas cantidades, no excesivas, en los fines de la organización encubriendo su actividad con la excusa de relaciones con confidentes para la obtención de un resultado en sus investigaciones, lo que llevaba a cabo mediante conversaciones telefónicas con uno de los procesados, que hoy no está a disposición del Tribunal y bajo cuya dirección se hicieron los distintos transportes de droga, siendo conocedor de los hechos y facilitando su nº de cuenta corriente.- NOVENO.- En el mismo día, fue detenido en Las Palmas de Gran Canaria, Jesús , interviniéndosele 5 grs. de cocaina que llevaba consigo para su venta, remitiendo dinero a Luis Carlos en pago de la droga recibida.- DECIMO.- El día 26 de septiembre de 1992, fue detenido en la misma ciudad, Ildefonso , a quien Romeo le dió a guardar unas bolsas conteniendo haschis, recogiendo los recados telefónicos de Romeo y desconociendo el procesado el contenido de dichas bolsas.- UNDECIMO.- El 23 de octubre de 1993, fue detenido Esteban , a quien le ocuparon una balanza para pesar droga, así como 208 grs. de haschis y 20,97 grs. de marihuana, destinados en parte para su consumo y en parte para facilitárselo a sus amigos.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: PRIMERO.- Condenar a Luis Carlos , como autor art. 1 14.1 (sic) del C.P., de un delito contra la salud pública, de los arts. 344, 344 bis a) 7º y 344 bis c) todos ellos del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de 4 años 2 meses y 1 día de prisión menor y
51.000.000 de pesetas de multa, con la de inhabilitación absoluta para todo cargo público durante 6 años y 1 día, con arresto sustitutorio de 30 días caso de impago de la multa y sus accesorias de suspensión de cargo y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena.- SEGUNDO.- Condenar a Jesús , como autor, art. 14.1 del Código Penal de un delito del art. 344 del C.P., sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de 2 años 4 meses y 1 día de prisión menor y multa de 1 millón de pesetas, con arresto sustitutorio caso de impago de 20 días, con sus accesorias de suspensión de cargo y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena.- TERCERO.- Condenar a Esteban , como autor, art. 14.1 del C.P., de un delito contra la salud pública, del art. 344 del mismo, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de 6 meses de arresto mayor y multa de 500.001.- pts. con arresto sustitutorio de 15 días durante el tiempo de la condena, con sus accesorias de suspensión de cargo y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena.- CUARTO.- Condenar a Alfonso , como autor art. 14.1 del C.P. de un delito de los arts. 244 y 344 bis a) 3 del mismo, en relación con el art. 52 párrafo segundo de dicho cuerpo legal, y sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena 1 año de prisión menor y 1 millón de pesetas de multa, con arresto sustitutorio en caso de impago de 20 días, con sus accesorias de suspensión de cargo y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena.- QUINTO.- Condenar a Pedro Enrique y Romeo , como autores, art. 14.1 del C.P., de un delito de los arts. 344 y 344 bis a) 3 del C.P., en grado de frustración, art. 3 del mismo, y sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de 1 año de prisión menor y multa de 500.000.- pts., con arresto sustitutorio de 15 días, a cada uno de ellos, con sus accesorias de suspensión de cargo y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena.- SEXTO.-Condenar a Serafin , como autor, art. 14.1 del C.P., de un delito contra la salud pública, de los arts. 344 y 344 bis a) 3, del C.P. con la concurrencia de la atenuante 1ª del art. 9, en relación con el nº 1 del art. 8, todos ellos del C.P., y con el carácter de muy cualificada, a la pena de 1 año de prisión menor y multa de 500.001.- pts., con arresto sustitutorio de 15 días caso de impago, con sus accesorias de suspensión de cargo y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena.- SEPTIMO.- Condenar a Jose Ramón , como autor, art. 14.1 del C.P., de un delito contra la salud pública, de los arts. 344 y 344 bis a) 3 del C.P., sin la concurrencia de circunstancias modificativas a la pena de 5 años de prisión menor y multa de 51.000.000 de pesetas, con arresto sustitutorio de 30 días caso de impago, y con sus accesorias de suspensión de cargo y derecho de sufragio, durante el tiempo de la condena.- OCTAVO.- Absolver a Ildefonso , Bruno y Lorenzo de los delitos de que venían acusados por el Ministerio Fiscal, única parte acusadora.- NOVENO.- Para el cumplimiento de la pena, se abonará a los condenados el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa. DECIMO.- Las costas se imponen en sus 7 onceavas partes a los condenados.- UNDECIMO.-Reclámense las piezas de responsabilidad civil al Instructor.- DUODECIMO.- Notifíquese a las partes la presente sentencia, en legal forma, haciéndoles saber expresamente que no es firme, pues contra ella pueden interponer recurso de casación para ante la Sala de lo penal del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días a contar desde el siguiente al de la última notificación de la presente resolución."3.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley por los procesados Luis Carlos , Jesús , Alfonso y Jose Ramón que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.
El recurso interpuesto por la representación de Luis Carlos se basa en los siguientes motivos de casación: PRIMERO.- Al amparo del art. 849.2 de la LECrim. se denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba basado en documentos obrantes en autos que evidencian la equivocación del juzgador. SEGUNDO.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim., por infracción por aplicación indebida de los arts. 344, 344 bis a) 3º, 6º y 7º y 344 bis e) del C.P., así como el art. 24.2 de la C.E.
El recurso interpuesto por la representación de Jesús Yanez se basa en los siguientes motivos de casación: PRIMERO.- Por infracción de ley con base en el art. 849.1 de la LECrim., en relación con el art.
5.4 de la LOPJ, por considerar violado el principio constitucional de presunción de inocencia proclamado en el art. 24.2 de la C.E., al no considerar hubo error de derecho al calificar los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito contra la salud pública, al no existir materialmente delito. SEGUNDO.- Por infracción de ley, con base en el art. 849.2 de la LECrim. al haber incurrido en error de hecho en la apreciación de las pruebas.
El recurso interpuesto por la representación de Alfonso se basa en los siguientes motivos de casación: PRIMERO.- Por infracción de Ley, con base en el art. 849.2 de la LECrim. al entender que la sentencia de instancia incurre en error de hecho al entender que la sustancia transportada por su representado iba destinada al tráfico de drogas, con lo que infringe por aplicación indebida los arts. 344 y 344 bis a) 3 en relación con el 52 del C.P. del 1973. SEGUNDO.- Por infracción de ley con base en el art. 849.1 de la LECrim. al entender que aún cuando los hechos probados tuvieran que ser respetados de ellos no se puede deducir la existencia de los delitos por los que se condena toda vez que el delito putativo que proclama la sentencia recurrida excluye la responsabilidad penal, a la luz del art. 52 del Código aplicado, cuya infracción se ha producido al no interpretarse tales circunstancias.
El recurso interpuesto por la representación de Jose Ramón se basa en los siguientes motivos de casación: PRIMERO.- Con base en el art. 849.2 de la LECrim, por infracción de precepto legal de carácter sustantivo cual es la inaplicación del art. 24.2 de la C.E. principio de presunción de inocencia. SEGUNDO.-Al amparo del art. 851, 1º y 3º de la LECrim. por considerar existe contradicción en los hechos probados, incongruencia omisiva y predeterminación del fallo.
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- Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, los impugnó. La Sala los admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento, se celebró la Votación prevenida el día 4 de noviembre.
La Sección Segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, en causa seguida por delito contra la salud pública, condenó a los acusados, Luis Carlos , Jesús , Esteban , Alfonso , Pedro Enrique , Romeo , Serafin y Jose Ramón , como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, a diversas penas, absolviendo al resto de los acusados.
Dicho fallo es impugnado por los recursos de casación interpuestos por las defensas y representaciones de Luis Carlos , Jose Ramón , Jesús y Alfonso . El primero de estos recursos se conforma en dos motivos de infracción de ley, el primero de error de hecho en la apreciación de la prueba y el otro, por aplicación indebida de los artículos 344, 344 bis a) 3º, 6º y 7º y 344 bis e) del Código Penal de 1973. El de Jose Ramón con un primer motivo de vulneración de la presunción de inocencia y el segundo por contradicción de los hechos probados y por incongruencia omisiva. El recurso de Jesús , también con dos motivos, respectivamente de vulneración de la presunción de inocencia y de error de hecho en la apreciación de la prueba y el último, el de Alfonso , igualmente con dos motivos, uno de error de hecho y el otro por vulneración del artículo 52,2 del Código Penal.
RECURSO DE Luis Carlos
Se abre este recurso por un motivo de error de hecho en la apreciación de la prueba. En el escrito de preparación señala el impugnante como documentos patentizadores de la equivocación fáctica de la sentencia recurrida determinados escritos, pero no indica los particulares concretos de los mismos.Indica en concreto, las declaraciones del recurrente y demás procesados y testigos, el acta del juicio oral y el folio 523 de la causa. Con ello se demuestra sobradamente que tan anómalo y heterodoxo motivo debió ser inadmitido en precedente trámite conforme a la normativa casacional y ahora tiene que ser desestimado inexcusablemente.
Esta Sala tiene proclamado de forma constante, en una doctrina pacífica, sin fisuras, que la única llave apta para abrir la vía del error facti es el documento genuino, no la prueba personal -confesión, testifical o pericial- por documentada que aparezca en la causa por la fe pública judicial. Así, por documento genuino debe entenderse un documento extrínseco a la causa, que obre en ella y presente literosuficiencia. Efectivamente, las pruebas personales no alcanzan la virtualidad documental. Su contenido no se aprecia per se, sino en la valoración con la inmediación del material probatorio en el plenario, mas no acreditan la veracidad de su contenido. Por ello se han rechazado constantemente por una uniforme doctrina jurisprudencial, cuya cita, por sobradamente conocida, resulta ociosa.
Otro tanto ocurre con el acta del juicio oral. Su documentación mas o menos completa por fe del Secretario asistente al acto del plenario no trasmuta en genuino documento las declaraciones de testigos, las manifestaciones de los acusados o los propios dictámenes periciales.
Finalmente, al folio 523 aparece un informe policial, en concreto un Oficio del Comisario Jefe Accidental, donde cuenta de la incautación de un paquete de droga y detención de las personas que intentaban retirarlo. Pese a que este Tribunal ha sostenido de siempre que los informes policiales no son documento a efectos del nº 2º del art. 849 de la Ley procesal penal - ver sentencias de 23 de diciembre de 1981, 12 de marzo y 15 de julio de 1982, 25 y 28 de enero de 1983, 3 de junio de 1983, 22 de febrero, 12 de julio, 5 de noviembre y 29 de diciembre de 1984, 13 de noviembre de 1985, 12 de noviembre de 1986, 6 de abril de 1987, etc.-, mas aunque se aceptase, que tal escrito fuese un documento genuino y literosuficiente -lo que se dice tan sólo a efectos de razonamiento y motivación- resultaría intrascendente, pues cuanto dicho escrito proclama está recogido en los hechos probados de la sentencia de instancia.
Por último, la falta de respeto a la naturaleza de recurso extraordinario de la casación se proclama en el propio motivo, al referirse a la propia sentencia impugnada como documento, y no a la parte fáctica y de relato histórico de hechos probados en tal resolución, sino tan sólo a los razonamientos que conducen en ella a la determinación del elemento subjetivo de la culpabilidad.
En definitiva, lo que hace el impugnante por esta vía anómala -para ello debiera haber utilizado la del nº 1º del art. 849 de la Ordenanza Procesal Penal-, como tiene repetido esta Sala hasta la saciedad es combatir o apreciar subjetivamente las pruebas obrantes en la causa. Mas, aunque se tratase en este caso de la vía casacional adecuada, tampoco el éxito acompañaría el esfuerzo desplegado, porque no combate -ni lo intenta siquiera- el juicio de valor o inferencia que haya realizado la Sala de la Audiencia Nacional, lo que pretende es sustituir la facultad de apreciar libremente la prueba que se otorga al Tribunal de instancia en el art. 117,3 de la Constitución y en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por su criterio subjetivo, personal y parcial.
Finalmente, precipitado el recurrente por este abismo de irregularidades casacionales, acude en un motivo de infracción de Ley a poner de relieve supuestas contradicciones entre determinados párrafos del relato de hechos probados, pese a que no preparó en su momento el recurso por quebrantamiento de forma, lo que no sólo quebrantaría el principio de unidad de alegaciones, sino la propia ortodoxia casacional y mezcla motivos de forma y fondo en una amalgama no tolerable en un recurso, originariamente creado para defender el imperio de la Ley sobre el arbitrio judicial y formalista y de carácter extraordinario, que no ha respetado los requisitos para su preparación y su interposición, lo que desencadena inexcusablemente su inadmisión y ahora su desestimación (art. 884,5º LECrim.).
Mas no termina aquí el conjunto de despropósitos procesales, porque el recurrente plantea nada menos que una cuestión de nulidad, referida a unas intervenciones telefónicas y que no suscitó en la instancia, lo que implica una cuestión nueva, repudiada en casación -ver, por todas, sentencias de 16 de mayo y 16 de octubre de 1991, 14 de abril, 10 de septiembre y 2 de octubre de 1992, 346/1993, de 8 de febrero, 1992/1994, de 10 de noviembre, 1254/1995, de 8 de febrero, 498/1996, de 23 de mayo y 629/1996, de 26 de septiembre-.
Por último, aduce que fue señalado por el escrito de calificaciones provisionales de la acusación oficial como testigo, lo que es inexacto de todo punto.
Tal es el motivo, que ahora se desestima, paradigma de lo que no debe realizarse en este recurso decasación.
El segundo motivo, también alejado de la normativa casacional, comienza proclamando que la Sala de instancia ha conculcado por no aplicación o por no realizar el pertinente estudio, el art. 344 del Código Penal, así como los artículos 344 bis a) 3º, 6º y 7º y 344 bis e) del mismo texto legal por no acreditarse la existencia de droga alguna entre los procesados, (sic) así como el art. 14,1 del mismo cuerpo legal y los artículos 1249 y 1253 del Código civil referidos a las reglas de las presunciones, para pasar a mencionar la presunción de inocencia, probado que se ha -sigue diciendo el anómalo recurso- es decir que hemos puesto de manifiesto el error de hecho en la apreciación de la prueba (sic).
Tiene razón el Ministerio Fiscal que, pese a la barroca formulación del motivo no se desarrolla, enunciándose tan sólo y señalando que al haberse demostrado que hubo error en la apreciación de la prueba se ha impugnado la presunción de inocencia.
La carencia de fundamento del motivo es tan manifiesta que no alcanza a entender este Tribunal cómo ha podido pasar por la censura del trámite de admisión, lo que resulta a esta Sala totalmente inexplicable. Sin embargo, en la obligada respuesta jurisdiccional de la tutela judicial efectiva, que consagra el artículo 24 de nuestro Texto Fundamental, esta Sala contesta al recurrente:
-No ha podido existir error de hecho en la apreciación de la prueba, como da fe sobrada el anterior fundamento jurídico de esta resolución. Mas aunque así fuera -lo que se dice tan sólo a meros efectos dialécticos o discursivos- tal dato del error de hecho nada tendría que ver con la presunción de inocencia, antes al contrario. Ha repetido también este Tribunal en numerosas ocasiones que son incompatibles, al menos conceptualmente, el error en la apreciación de la prueba y la alegación de la vulneración de la presunción de inocencia acumulativamente aducidos, pues la garantía consagrada en el art. 24.2 de la Constitución exige para la condena prueba de cargo suficiente y legítimamente obtenida, o sea se denuncia la ausencia de prueba de tal clase, al paso que el error facti supone la existencia de prueba y tan sólo implica que el acervo probatorio no se ha apreciado correctamente.
Por lo demás, esta Sala se remite para evitar repeticiones innecesarias a cuanto expresa el fundamento jurídico primero de la sentencia de instancia, comprobado además por el examen de las actuaciones, que demuestran una profusa actividad probatoria de cargo para enervar la presunción de inocencia.
El recurrente reconoció en su declaración policial, luego ratificada ante el Juez, que sus actuaciones en este tema de la droga se efectuaron en función de sus actividades profesionales. Mas tarde negó en la indagatoria, pero en el plenario reconoció que el procesado rebelde era confidente y asimismo la existencia de un préstamo. Existe prueba lícita y suficiente para enervar la presunción de inocencia de naturaleza iuris tantum.
RECURSO DE Jose Ramón
Se abre el recurso por un motivo, acogido al nº 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que denuncia la inaplicación del artículo 24,2 de la Constitución Española, referida a la presunción de inocencia.
Se dice en el motivo que el recurrente ha negado en todo el curso del proceso los hechos que se le imputan y Serafin , también acusado en la causa, manifestó en el plenario "que no sabía a quien se lo tiene que entregar" (se refiere a la droga). A continuación y, tras hacer una breve y acertada referencia a este derecho fundamental y a su alcance en la causa, olvida totalmente la doctrina que acaba de exponer, manifiesta que existe una duda razonable sobre la participación del recurrente en los hechos y en lugar de destacar o proclamar el vacío probatorio, la ausencia de prueba de cargo o de signo incriminatorio, en definitiva, añade que el propio Luis Carlos no conocía al recurrente, ni a Serafin y los funcionarios policiales que le detuvieron no declararon en el acto del juicio oral, pudiendo haberlo hecho, por lo que no vale estimar como válida la prueba aceptada y cita al respecto el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y su derecho a interrogar a los testigos.
A este respecto deben hacerse varias precisiones. La primera, es que no consta que propusiera a dichos policías como testigos en su escrito de calificaciones provisionales y, en su caso, que hubiera pedido la suspensión y realizado protesta, por lo que el desahogo crítico resulta injusto a la par que irrazonable. Además, en el caso traído ahora a la censura casacional existe prueba de cargo suficiente. El acusado Serafin declaró ante el Juez durante la instrucción que recogió el paquete, previo pago de una cantidad dedinero y que fué el recurrente quién le encomendó el citado encargo y al que debía entregar la droga. Aparte de ello, Jose Ramón ha sido reconocido en rueda y tal reconocimiento es ratificado en el plenario
En cuanto a las divergencias entre lo declarado en la instrucción y en el acto del juicio oral, tanto el Tribunal Constitucional, como esta Sala tienen establecido que el órgano a quo puede acoger una u otra versión, siempre que tal contradicción se haya puesto de relieve en el acto del juicio.
Existe prueba de cargo suficiente y su valoración corresponde a la Sala de instancia y es ajena al motivo.
El segundo y último motivo de este recurso, de quebrantamiento de forma, se apoya en los números 1º y 3º del artículo 851 de la Ley procesal penal. Pese a su exigüidad amalgama en el motivo la contradicción con la incongruencia omisiva, ajeno a la regla casacional de que cada una de estas denuncias debieran ser objeto de un motivo independiente.
En cuanto al nº 1º del citado artículo 851 de la normativa procesal, estima tal vicio en la sentencia "porque existe contradicción entre lo dicho por los procesados, la propia policía, nadie conocía al recurrente, que Jose Ramón no le entregó haschis para su distribución posterior, entre lo manifestado y lo declarado probado en la sentencia" (sic).
Lamentablemente pretende ignorar el recurrente el alcance de esta vía procesal de impugnación casacional o hace caso omiso de ello -para los efectos es lo mismo- porque el vicio de la sentencia debe manifestar contradicción entre los hechos probados, como han señalado, tanto la reciente sentencia de esta Sala 624/1997, de 8 de mayo, su precedente 224/1997, de 18 de marzo y otras muchas que cita.
Resulta claro que lo alegado por el recurrente en el motivo nada tiene que ver con el defecto procesal de la contradicción de supuestos fácticos y afecta a un problema, en su caso de apreciación de prueba y nunca reconducible por este cauce casacional.
El otro motivo, amalgamado con el de la contradicción, sin separación, sin independencia y autonomía y además horro de toda ortodoxia casacional, estima el vicio de incongruencia omisiva, porque se solicitó por la defensa la nulidad de actuaciones, porque existe una contradicción en el móvil de los hechos declarados probados e implican predeterminación en el fallo (sic), no resolviéndose, además, el tema de la nulidad de actuaciones, con cita de la teoría del árbol envenenado, que planteó esta defensa y no quedó mínimamente razonado y menos resuelto. (sic)
Por mucha buena voluntad y deseo que ha puesto esta Sala en colegir que es lo que se pretende expresar con lo referente a la contradicción con el móvil, no ha logrado tal propósito. Tampoco el Ministerio Fiscal ha podido iluminar a este Tribunal ante tan esotérica manifestación, porque el móvil se aprecia por el órgano de instancia a través de una inferencia u operación lógica, teniendo declarado la doctrina jurisprudencial hasta el cansancio que tal juicio o proceso mental puede ser combatido, en su caso, por la vía del error de derecho del nº 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pero nunca por la del quebrantamiento de forma.
Pero lo que sí ha podido constatar esta Sala -al igual que el Ministerio Fiscal- es la ausencia de tal alegación de nulidad en el escrito de calificación procesal de este acusado, ni en el acto del juicio y ello hace inexcusable el perecimiento del motivo.
RECURSO DE Alfonso
El recurso se abre por un motivo de error de hecho en la apreciación de la prueba (nº 2º del art. 849 de la LECrim.), entendiendo que la sentencia a quo incurre en palmaria equivocación cuando entiende que la sustancia que transportaba el recurrente iba destinada al tráfico de drogas y estima por ello que infringe por aplicación indebida los artículos 344 y 344 bis a) 3º del Código Penal de 1973.
Esta Sala constata la confusión en la formulación del motivo al mezclar y confundir en el mismo el error de hecho y el de derecho. Mas, en todo caso y reconducido a su corrección casacional, tampoco podría prosperar.
Parte el impugnante de que la sustancia que transportaba Alfonso no era droga tóxica, estupefaciente o sustancia psicotrópica y que no conocía cual era la cualidad de lo que realmente transportaba por lo que el hecho probado debe excluir la hipótesis contraria, es decir, la de que sabía la finalidad ilícita que llevaba.Pero reconducido al error de hecho, el documento señalado por el recurrente obrante al folio 936 del sumario no muestra equivocación alguna en el relato de hechos probados, antes al contrario, ambos proclaman que la sustancia ocupada no está sometida a fiscalización. Existe una total coincidencia con lo expresado en el documento y lo relatado en el factum, que se apoya, precisamente en tal contenido documental. Por tanto, ello justifica la desestimación del motivo, que lo que pretende, por esta vía inadecuada es combatir el juicio de inferencia realizada por el Tribunal de instancia para estimar que, si bién la referida sustancia ocupada no está prohibida al no ser droga tóxica, estupefaciente o sustancia psicotrópica estaba destinada a servir para "cortar" o preparar la droga en el futuro, o sea iba a servir en el futuro, en definitiva a tan ilícito tráfico.
En esta línea discursiva, como no aparece que el Tribunal de instancia haya realizado un juicio ilógico, irrazonable, torpe o contrario a las normas de experiencia, el motivo tiene que perecer inexcusablemente.
El segundo y último motivo del recurso, por el cauce procesal del nº 1º del articulo 849 de la Ley procesal penal, estima que de los hechos probados no se puede deducir la existencia de los delitos por los que se condena al impugnante, toda vez que el delito putativo que proclama la sentencia recurrida excluye la responsabilidad penal a la luz del artículo 52 del Código Penal. añade también que la sentencia aplica la calificación de delito inexistente o imposible, pero le aplica lo dispuesto en el artículo 52,2, pero no la impunidad que entiende el motivo.
La vía casacional utilizada impone un absoluto respeto al hecho probado, que proclama paladinamente que el hoy recurrente, junto con otros, fue captado por otro individuo -ahora no enjuiciadopara que realizase diversas actividades en favor de tal organización de tráfico de drogas, a la que pertenecía el captador y en concreto realizó un viaje a Amsterdam, viaje que le habían pagado para traer cocaína, si bien desconocía la sustancia que transportaba, trayendo 1.710 gramos de lidocaina, sustancia no sometida a fiscalización, pero que sirve para cortar la cocaina.
La doctrina de esta Sala se ha ocupado del tema del delito imposible, principalmente en sus sentencias 527/1993, de 10 de marzo y 528/1993, de 12 de marzo, con relación a la tentativa inidónea, señalando que >
Conforme a tan pacífica doctrina jurisprudencial sólo está excluida de la penalidad la tentativa inidónea, con inidoneidad absoluta, o sea la irreal o imaginaria, que pretende matar al enemigo con conjuros o prácticas mágicas, pero no la de idoneidad relativa, que puede revelar la ineficacia temporal o momentánea en atención a las circunstancias, pero que no empece que acredite su virtualidad en otras condiciones.
Recurso y motivo deben ser desestimados por ello.
RECURSO DE Jesús
El motivo primero confunde y mezcla el tema del error de derecho con la presunción de inocencia, porque de las intervenciones telefónicas y de la aprehensión de la droga no consta que el acusado Jesús haya efectuado venta alguna de la droga, ni haya preparado siquiera tal operación de tráfico.
Dos datos tiene que destacar esta Sala de casación sobre este anómalo motivo: Primero, que existe prueba de cargo, incriminatoria y legítimamente obtenida, que se ha explicitado por el Tribunal de instancia en su fundamento jurídico primero y que esta Sala en su función de censura casacional ha podido comprobar su exactitud y da por reproducida para evitar repeticiones innecesarias. Por lo demás, el propiodesarrollo del motivo reconoce que se le aprehende al recurrente la droga por parte de diversos funcionarios policiales.
El segundo dato es que el artículo 344 del Código Penal de 1973 -otro tanto puede decirse del art. 368 del vigente texto de 1995- según una constante, pacífica y reiterada doctrina jurisprudencial se configura como un delito de peligro abstracto, de consumación anticipada en que bastan el corpus o posesión o tenencia, mediata o inmediata de la sustancia y el animus, elemento tendencial de destinar la droga al tráfico, a la difusión. En definitiva, que la infracción se consuma por la ejecución de cualesquiera de las conductas especificadas en el precepto, sin precisar la producción de resultados lesivos y concretos, como lo determinan los verbos nucleares recogidos en tal precepto y sin que sea precisa la transmisión del producto estupefaciente o psicotrópico para obtenerse la plena consumación por ser delito de resultado cortado en el que basta un tráfico "potencial", pues el tráfico real se sitúa más allá de la consumación -ver por todas, existen muchísimas sentencias, las de 11 de noviembre y 5 de diciembre de 1992, 266/1993, de 15 de febrero, 930 bis/1993, de 17 de abril, 1127/1993, de 14 de mayo, 1871/1993, de 16 de julio, 1154/1994, de 30 de mayo, etc. etc.-.
Ello comporta la desestimación del motivo, pues la acumulación de cuestiones diversas, como la apreciación de la semieximente de drogadicción, con olvido del silencio del hecho probado sobre dicho extremo y su desestimación en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia a quo, no hacen sino patentizar la irregularidad del planteamiento casacional.
El segundo y último motivo del recurso se acoge a la vía del error de hecho en la apreciación de la prueba, sin señalar documento alguno, y limitándose a una valoración parcial, subjetiva y favorable de la existente, con clara usurpación de la atribuida a la Sala sentenciadora -arts. 117,3 de la Constitución y art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal-.
Ello desencadena su desestimación y repulsa.
III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACION por infracción de ley, y por infracción de ley y quebrantamiento de forma, interpuestos por Luis Carlos , Jesús , Alfonso y Jose Ramón contra sentencia dictada por la Audiencia Nacional de fecha 13 de febrero de 1996, en causa seguida a los mismos y siete más, por delito contra la salud pública. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Y comuníquese la presente resolución a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa, que en su día se remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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