STS 1404/1997, 22 de Noviembre de 1997

JurisdicciónEspaña
Fecha22 Noviembre 1997
Número de resolución1404/1997

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintidós de Noviembre de mil novecientos noventa y siete.

En el recurso de casación por infracción de Ley y quebrantamiento de forma que ante Nos pende, interpuesto por el procesado Juan Pablo y por la acusación particular Carlos Antonio contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 3ª) que le condenó por un delito de lesiones, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituído para la Vista y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquín MARTIN CANIVELL, siendo también parte el MINISTERIO FISCAL y estando representados, respectivamente, por los Procuradores Dª Dolores MARTIN CANTON y D. Rafael RODRIGUEZ MONTAUT.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 14 de los de Barcelona, instruyó sumario con el número 4/96 contra Juan Pablo y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma ciudad (Sección 3ª, rollo 2008/96) que, con fecha veinticuatro de Enero de mil novecientos noventa y siete, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    U N I C O .- "El procesado Juan Pablo , mayor de edad y sin antecedentes penales, perteneciente desde el 19 de Octubre de 1.993 al Cuerpo de Policía Autonómica de los Mossos d'Escuadra, con carnet profesional nº NUM000 , se encontraba sobre las 6'20 horas del día 18 de Junio de 1.995, junto con su compañero Mosso nº NUM001 , componentes ambos de la patrulla DIRECCION000 , adscritos a la unidad de soporte penitenciario, prestando sus servicios en los alrededores del Centro Penitenciario de Jóvenes de Barcelona, cuando fueron requeridos para que se dirigieran al nudo de la Trinidad, donde se había producido un accidente de tráfico. Cuando llegaron a dicho lugar, como ya estaba controlada la situación por la Policía Municipal, siguieron circulando por el Cinturón del Litoral, en dirección Llobregat, y fueron sobrepasados a una velocidad del orden de 140 Km/hora, por un turismo Opel Kadett Y-....-YC , que era conducido por Carlos Antonio tras haberlo sustraído en la calle Ali Bey de Barcelona, donde lo había dejado estacionado su propietario Pedro Jesús . El procesado, en unión de su compañero, que conducía el vehículo policial Volkswagen Golf de matrícula Y-....-Y , ante la sospecha de que el conductor del Opel Kadett circulara bajo los efectos de bebidas alcohólicas, iniciaron su persecución y, al llegar a su altura, le indicaron que detuviera su marcha, ante lo cual Carlos Antonio redujo la velocidad y se desvió a la derecha, llegando a detenerse pero reemprendiendo inmediatamente la marcha a gran velocidad cuando los policías bajaron del coche policial. Se inició así una nueva persecución por la Ronda Litoral y por el Barrio de la Mina, al que se había dirigido Carlos Antonio , a gran velocidad y durante unos diez minutos, por diferentes calles de la zona, alguna de las cuales el perseguido tomaba en contradirección, y en cuyo transcurso el procesado efectuó varios disparos con su arma reglamentaria, un revólver marca ASTRA, modelo POLICE, con nº de serie NUM002 , con cañón de 4 pulgadas, dotado de tambor oscilante con seis recámaras para cartuchos de 9-29 mm. Smith Wesson Special, de los cuales uno alcanzó al parachoques trasero y otro a la cubierta de la rueda anterior del lado del conductor del Opel Kadett.La persecución terminó cuando Carlos Antonio , que circulaba por la calle Cristobal de Maura, se adentró en la calle Perpinyá, haciéndolo en contradirección, y chocó contra una furgoneta estacionada, siendo colisionado, a su vez el Opel Kadett por el vehículo policial. Carlos Antonio salió del Opel por la puerta del acompañante y echó a correr tratando de escabullirse, momento en el que el procesado bajó del coche policial con el arma en la mano y efectuó al menos un disparo, a una distancia no inferior a dos metros, que alcanzó a Carlos Antonio en la región lumbar, a nivel de vértebras L-3 y L- 4, y salió por la pared anterior del abdomen a nivel de la parrilla costas izquierda. Como consecuencia del disparo Carlos Antonio cayó al suelo y fue reducido por los policías, quienes, al comprobar que estaba herido, solicitaron inmediatamente la presencia de una ambulancia.

    El disparo recibido por Carlos Antonio , que siguió una trayectoria ascendente, le produjo fractura de la apófisis vertebral transversa homolateral, hematoma retroperitoneal a nivel del riñón izquierdo, contusión del bazo que tuvo que ser extirpado, y fractura del séptimo arco costas izquierdo con hemoneumotórax izquierdo. Tras ser trasladado urgentemente a un centro hospitalario, fue intervenido quirúrgicamente, invirtiendo en su curación un período de cuarenta días, durante los que estuvo imposibilitado para su ocupación habitual, quedándole como secuelas, además de la ya indicada extirpación del bazo, una cicatriz de un centímetro de diámetro en la región lumbar, una cicatriz de 1'5 x 2 cm. en parrilla costas izquierda en la línea axilar anterior, una cicatriz de 2 x 2 cm. en región pectoral izquierda, una cicatriz de 0'05-1 cm. en región umbilical izquierda, y una cicatriz quirúrgica de 10 cms. supra-infraumbilical. Carlos Antonio es portador del virus H.I.V."

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    F A L L A M O S

    Que, ABSOLVIENDOLE del delito de homicidio en grado de frustración del que venía acusado, debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado Juan Pablo , como autor criminalmente responsable de un delito de lesiones, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS DE PRISION, a la accesoria de suspensión de empleo o cargo público por el mismo tiempo y al pago de las costas procesales.

    Por vía de responsabilidad civil, el procesado, y en su defecto la Generalitat de Catalunya, abonará a Carlos Antonio la suma de OCHO MILLONES DE PESETAS como indemnización de perjuicios.

    Reclámese del Juzgado Instructor la conclusión y remisión de las piezas de responsabilidades pecuniarias.

    Notifíquese que contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley y quebrantamiento de forma, por el procesado Juan Pablo y por la acusación particular Carlos Antonio , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - La representación procesal de Juan Pablo , basó su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO

Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del artículo 138 del Código Penal vigente, en relación a los artículos 15 y 16 del mismo texto legal.

SEGUNDO

Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación del artículo 110.3º del Código Penal, norma que se considera infringida.

TERCERO

Por infracción de Ley, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción del artículo 24.1 de la Constitución en relación al artículo 110.3º del vigente Código Penal.

CUARTO

Por error en la apreciación de la prueba, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por obrar documentos en autos que demuestran la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

QUINTO

Por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.3º de la Ley de EnjuiciamientoCriminal, por no resolverse en la sentencia recurrida sobre todos los puntos que han sido objeto de la acusación.

La representación procesal de la acusación particular, Carlos Antonio , basó su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO

Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación del artículo 138 del Código Penal vigente en relación a los artículos 15 y 16 del mismo texto legal, artículo aquel que se considera infringido.

SEGUNDO

Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del artículo 110.3º del Código Penal, norma que se considera infringida.

TERCERO

Por infracción de Ley al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción del artículo 24.1 de la Constitución Española, en relación al artículo 110.3º del vigente Código Penal.

CUARTO

Por error en la apreciación de la prueba, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por obrar documentos en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

QUINTO

por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por no resolverse en la sentencia recurrida sobre todos los puntos que han sido objeto de la acusación.

  1. - Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

  2. - Hecho el señalamiento para la Vista, ésta se celebró el 11 de Noviembre de 1.997, con asistencia de la letrada recurrente Dª Lidia LAJARA FERNANDEZ, por Juan Pablo : informando en apoyo de su escrito de formalización, e impugnando el recurso de la acusación particular.

La Letrado Dª Margarita PUJADAS por Carlos Antonio , que impugnó el recurso del Sr. Juan Pablo , e informó en apoyo de su escrito de formalización y solicitó se dictara sentencia de acuerdo con sus pedimentos.

El MINISTERIO FISCAL apoyó el primer motivo del recurso de Carlos Antonio e impugnó el resto, así mismo impugnó todos los motivos del recurso de Juan Pablo .

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Recurso de Juan Pablo :

PRIMERO

El motivo inicial de éste recurso, por quebrantamiento de forma y al amparo del artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se introduce con el fín de denunciar la denegación indebida de la práctica de pruebas propuestas por la defensa oportunamente y en debida forma, que habían sido estimadas pertinentes y admitidas por el tribunal de instancia. Se trataba de las declaraciones testificales del personal sanitario de la ambulancia que prestó la primera asistencia al herido y del inspector- jefe de la sección de homicidios de la brigada provincial de policía judicial, que suscribió un informe remitido al Juzgado instructor y obrante en el sumario. Ante la incomparecencia de esos testigos al acto del juicio oral el tribunal denegó la suspensión del acto que pidió la defensa, que formuló protesta y consignó las preguntas que a los incomparecidos testigos hubiera formulado.

Es principio garantizado constitucionalmente que el acusado pueda utilizar los medios de la prueba pertinentes para su defensa (artículo 24.2 de la Constitución), garantía que esta igualmente recogida en tratados internacionales de los que España es parte como el Convenio Europeo para la protección de derechos humanos y el Pacto internacional de Derechos civiles y políticos, así como, en aplicación del primero de estos tratados, en la jurisprudencia de Tribunal europeo de Derechos Humanos. Tan elevada protección de este derecho no empece para que los tribunales puedan rechazar la práctica de pruebas propuestas por la defensa, y no ya solo porque no sean pertinentes, sino también porque aun siéndolo, resulte innecesaria en razón a que su contenido y finalidad no alcanzan a alterar el resultado de la resolución final al que serían conducentes si no estuvieran los mismos extremos suficientementeacreditados por otras pruebas, de tal modo que la práctica de las omitidas y denegadas no pudiera tener influencia alguna en la decisión judicial. Solo cuando la prueba denegada sea de sustancial importancia para la parte que la propone y que su inadmisión le cause indefensión podrá decirse que su práctica era necesaria y prevalecer su realización sobre la conveniencia de no incurrir en irrazonables dilaciones. Al impugnarse, pues, en casación la denegación de una prueba deberá razonarse porqué su realización hubiera determinado un fallo distinto al pronunciado (sentencias de 18 y 20 de Septiembre, 28 de Noviembre y 16 de Diciembre de 1.996, 1 y 7 de Febrero y 30 de Mayo de 1.997).

Y en el presente caso el contenido de las preguntas que se hubieran hecho a los incomparecidos testigos se refería a datos sobre las heridas sufridas por el herido que pudieran haber apreciado al prestarle la primera asistencia y, en el caso del inspector de policía, a que manifestara datos por referencia de otros testigos directos como los propios encargados de la ambulancia. El tribunal ya había oído los informes periciales que, basados en un detallado y exhaustivo de balística, referente a la ubicación de los orificios causados por bala en las prendas que la víctima vestía y en su propio cuerpo, con las explicaciones dadas por los peritos mèdicos al efecto. Por ello su convicción estaba ya suficientemente formada sobre los aspectos referenciales que la defensa aún proponía, por lo que, no siendo ya el aporte probatorio necesario ni relevante para decidir el fondo de la cuestión, rechazó correctamente la suspensión pedida para preguntar a los testigos que no se habían presentado.

El motivo ha de ser desestimado.

SEGUNDO

Por infracción de Ley, con base en el número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se presenta el motivo central de los tres del recurso. Denuncia el recurrente error en la apreciación de la prueba. Se refiere a la afirmación en la sentencia de que el disparo del acusado alcanzó a la víctima en la región lumbar, con desconocimiento de tres informes médicos, y escrito del inspector jefe de la Sección de Homicidios, que se refieren todos ellos a que la trayectoria de la bala que hirió a la víctima fué con entrada por la parte anterior y salida por la posterior del cuerpo. Añade el recurrente que no se podían admitir, en cambio, dos informes de médicos forenses que, no apreciaron "de visu" las heridas, sino que se limitaron a ratificar una prueba pericial balística en base a conocimientos que no eran los propios de su especialidad, y, como corroboración de todo ello, reseña el contenido del atestado hecho por el cuerpo policial de los Mossos d'Esquadra que se refiere a la existencia de una barra de seguridad que afirman esgrimió la víctima contra el acusado, el depósito de esta misma barra a disposición del juzgado, los croquis, actas de inspección ocular e informe fotográfico hechos por el área de policía científica de los mismos Mossos d'Esquadra y las declaraciones del compañero que estuvo presente en el momento de los hechos y de la víctima de ellos.

Solo la prueba de carácter documental es apta para acreditar los errores que se alegue haber sufrido el juzgador. Y no lo son, por tanto las manifestaciones testificales ni, según ya lejana y repetida jurisprudencia, los atestados policiales. La sola excepción a tal forma de acreditación del error de hecho es la admisión a tal efecto, con valor de documento, de informes o dictámenes periciales cuando se trate de uno solo o, cuando fueran sus conclusiones absolutamente coincidentes si fueren varios, y habiendo acogido su contenido el juzgador para la descripción de hechos, haya llegado, no obstante, a conclusiones distintas a las del informe o dictámen, sin explicar plausiblemente la razón de su desvío, (sentencias de 15 de Enero, 5, 7, 22 y 25 de Febrero, 10 y 30 de Abril y 11 y 13 de Junio de 1.997).

El enunciado de anteriores criterios señala ya la imposiblidad de acoger el motivo. Los contenidos de atestados, y declaraciones testificales no pueden estimarse como documentos a efectos casacionales e igual sucede con las diligencias de levantamiento de croquis y fotografías del lugar de los hechos que, además, no se refieren al tema discutido, de relieve en el caso, de la trayectoria de la bala o balas disparadas contra quien resultó víctima. En cuanto a los dictámenes facultativos que se señalan para la acreditación del error, en la propia formulación del motivo se admite que sus conclusiones son opuestas a las de otras pruebas periciales que en la causa obran y a cuyas conclusiones prestó valor razonadamente el tribunal en su resolución, prefiriéndolas a las de los que se designan en el motivo, para la acreditación del error alegado.

El motivo ha de ser desestimado.

TERCERO

El restante motivo del recurso, por infracción de Ley, se introduce por el cauce del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento de Criminal y denuncia inaplicación indebida del artículo 20.6 (quiere decir 7) del nuevo Código Penal o, subsidiariamente, del 21.1 en relación con el 20.6 del mismo Código (evidentemente hay que entender que esta referencia lo es también al 20.7). Estima el recurrente que debió aplicarsele la eximente que legitima el empleo de violencia por parte de la autoridad o susagentes, al menos como eximente incompleta, porque los hechos probados presentan una situación que hacía necesario el uso de la fuerza.

El recurso al uso de armas por parte de los agentes del orden está sometido a una serie de condiciones para que resultados lesivos que puedan determinarse por la utilización de las armas puedan quedar cubiertos por la eximente de cumplimiento de un deber o ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo que se recoge en el artículo 20.7º del nuevo Código Penal, y anteriormente en el artículo 8.11 del precedente, y que opera como justificativa de la acción y hace desaparecer el reproche antijurídico determinando que esa acción devenga penalmente impune. Se precisa a tal efecto: 1º) que el sujeto activo sea una autoridad o agente de la misma que esté autorizado para hacer uso de medios violentos en el ejercicio de sus funciones, 2º) que su concreta actuación se haya producido precisamente en el ejercicio de sus funciones propias y 3º) que para cumplir en el caso concreto sus funciones o deberes sea necesario el uso de la violencia y que, aun siendo necesaria, emplee la mínima y proporcionada en el concreto caso de su uso. Si esta última exigencia de necesidad del recurso a la violencia no concurre la actuación del agente no puede ser cubierta ni por la eximente completa ni aún como incompleta. Para ello es preciso ocurra una situación de riesgo racionalmente grave para la vida o la integridad física del sujeto agente o de terceras personas (sentencias de 7 de Diciembre de 1.994, 17 de Marzo y 5 de Julio de 1.995, 2 de Febrero de 1.996 y 14 de Febrero de 1.997).

No se ha llegado a establecer en los hechos probados, como el acusado pretendió, que se produjera una situación de enfrentamiento con la víctima y que esta esgrimiera una barra contra el policía. Por el contrario el sujeto pasivo de los hechos, que no consta estuviera armado, tras abandonar el vehículo averiado inició la huída a pié dando la espalda al agente policial sin constituir peligro alguno para él ni para nadie. En tales circunstancias no solo fué desproporcionado el recurso a usar su arma reglamentaria, sino que ni siquiera era preciso su utilización para repeler o neutralizar un riesgo propio o ajeno, en aquel momento inexistente. Por ello no procedía aplicar la circunstancia alegada ni siquiera como atenuante.

El motivo ha de ser desestimado.

Recurso de la acusación particular:

CUARTO

Por coherencia lógica es imperativo ocuparse en primer lugar del cuarto motivo de los que en este recurso se utilizan. Al amparo del número 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal alega la existencia de error en la apreciación de la prueba acreditable mediante documentos que obran en autos. Se refiere al informe de balística, según el cual, dice que se puede afirmar que fueron al menos dos los disparos y no uno, como se dice en la sentencia recurrida, los que efectuó el acusado, cuestión de importancia para la estimación de "animus necandi".

Ya antes, en el segundo fundamento jurídico de esta resolución , se ha indicado las exigencias que han de concurrir en los dictámenes periciales para poder valorarse como documentos acreditativos del error del juzgador. Sucede aquí que, respecto a los orificios de balas que se observaron en el chandal y camiseta que vestía la víctima, solo se ha realizado un informe por el laboratorio de balística de la brigada de policía científica de la Jefatura Superior de Policía de Barcelona. Sus autores ratificaron en el juicio oral sus conclusiones. Pues bien, según ese informe existían tres orificios en la zona dorsal del chandal, coincidentes con otros tres en el forro, y dos en el dorso de la camiseta, así como otros orificios en la parte delantera. Los análisis a que fueron sometidos esos orificios permitieron a los peritos afirmar que la bala que hirió a la víctima penetró por detrás y salió por delante al haberse encontrado junto al orificio anterior, y por el envés del tejido de la camiseta, restos de materia orgánica arrastrados hacia afuera por el paso de la bala, pero también se dice en ese informe que la situación de los orificios permite afirmar la existencia de una trayectoria claramente definida y completa (la de la bala que entró por zona lumbar derecha), otra trayectoria incompleta correspondiente al orificio de entrada cercano a la axila izquierda y otra trayectoria, también incompleta, con entrada en orificio situado en zona dorsal media izquierda, y que no parece coherente que las incompletas puedan formar parte de una sola trayectoria. En todo caso la completa es claro que no tiene nada en común con las incompletas con orificio de entrada muy alejados del de la trayectoria completa, por lo cual el informe patentiza que, al menos dos trayectorias de bala se produjeron y, en consecuencia, hay que deducir de ello que fueron al menos dos los disparos hacia el sujeto pasivo los efectuados. El tribunal de instancia, que acogió el contenido del informe de balística, no llegó sin embargo a la conclusión de que existieron al menos dos disparos y sin que para apartarse de las conclusiones del dictámen y decir que solo se hizo un disparo ofrezca razonamiento alguno. En tales condiciones es de estimar que el juzgador sufrió error sobre ese aspecto de los hechos.

El motivo ha de ser acogido.

QUINTO

Es introducido el motivo inicial de este recurso, por infracción de Ley y apoyándose en el artículo 849.1º, para denunciar infracción del artículo 138 en relación con los 15 y 16 todos del nuevo Código Penal. Entiende el recurrente que la acción del acusado alcanzando con un disparo en la región lumbar constituye un delito de homicidio que, al no producirse el fallecimiento de la víctima por la asistencia médica recibida, quedó en grado de frustración.

El ánimo o intención de matar, elemento subjetivo de los delitos contra la vida puede ser fácticamente conocido si han existido manifestaciones expresas del agente del hecho que dejan claro ser su ánimo o propósito al actuar causar la muerte, pero con mayor frecuencia, al no existir tales claras expresiones del propósito, se hace preciso recurrir a realizar deducciones o inferencias apoyados en relación lógica con datos de tipo indirecto o indiciario, siendo estos razonamientos revisables en vía de casación.

Los criterios sobre los que se puedan basar la inferencia de que el propósito del agente era el de causar la muerte, según ya acrisolada jurisprudencia de esta Sala, son varios su existencia y grado de su incidencia deber ser cuidadosamente valorados en cada caso. Son estos criterios: 1º) las relaciones previas existentes entre agente del hecho y víctima, 2º) sus respectivas personalidades, 3º) las incidencias que hubieran tenido lugar en momentos precedentes al hecho tales como insultos, provocaciones o amenazas, 4º) las manifestaciones que se hicieran durante una situación de contienda o por el agente del hecho tras la perpetración del mismo, 5º) clases, características y dimensiones del arma utilizada y si es idónea para causar resultados letales, 6º) lugar o zona del cuerpo a que la acción ofensiva se ha dirigido y su vulnerabilidad y carácter de ser conocidamente de importancia para la vida de la persona afectada, 7º) la repetición y número se los golpes o conductas lesivas y 8º) la conducta posterior del agente, ya prestando auxilio a la víctima o desatendiéndola a pesar de comprender la gravedad y trascendencia para la vida que su acto ha determinado (sentencias de 21 de Noviembre de 1.991, 30 de Enero de 1.992, 23 de Febrero de

1.993, 19 de Mayo de 1.994, 14 de Febrero y 30 de Octubre de 1.995, 20 de Marzo, 15, 18 y 23 de Mayo y

23 de Noviembre de 1.996 y 19 de Febrero de 1.997).

No había en el presente caso ningún conocimiento previo entre las personas del agresor y su víctima, salvo el hecho de que esta última se negó al requerimiento que el acusado y su compañero, miembros del cuerpo policial de "Mossos d'Esquadra", le habían hecho de detener el vehículo que conducía, determinando así una persecución del que, quien luego fué herido, conducía por parte del vehículo policial. No hubo, según los hechos probados, enfrentamiento entre ambos luego que ambos vehículos se detuvieron y el conductor del primero inició una nueva huída a pié. En tal momento el acusado utilizó su pistola reglamentaria, arma que sabía ser perfectamente adecuada para producir un resultado fatal a la persona a quien le disparara y, sin previa comunicación a detenerse dirigida a quien iniciaba la huída, le disparó al menos dos disparos, como en el anterior fundamento jurídico se ha dicho, alcanzándole uno de ellos en zona lumbar que siguió luego trayectoria ascendente y otro, que no causó lesión, que pasó cercano a la axila izquierda de la persona que intentaba alejarse, determinando la primera bala graves lesiones de las que fué inmediatamente intervenido quirúrgicamente y que afectaron a la zona vertebral transversa, causando hematoma retroperineal a nivel de riñón izquierdo, contusión del bazo, que hubo de ser extirpado, y fractura del sèptimo arco costal izquierdo con neumotórax. Sobre estos datos fácticos no cabe inferir que el disparo lo dirigió el agente del hecho a las piernas del atacado, como se recoge en la sentencia recurrida, sino que, teniendo en cuenta la idoneidad del arma que utilizaba y que sabía era de efectos letales, los disparos los dirigió a zonas del cuerpo de la víctima que es de general conocimiento son importantes para la conservación de la vida como son las comprendidas entre la región lumbar que cierra por detrás el paquete intestinal, y las cercanas al tórax que contiene órganos fundamentales para las funciones vitales respiratoria y circulatoria. La repetición del ataque a zonas de tal importancia permite deducir inequívocamente que el propósito del atacante fué causar la muerte, siendo imposible que no se representara ese resultado como el adecuado a su acción, no obstante lo cual lo realizó persistiendo en tal propósito con la realización de al menos dos disparos, sin que a ello pueda oponerse que su propósito fuera la detención del perseguido, propósito compatible con el "animus necandi" en la realización de los disparos, ni, el que, abatida ya la persona atacada, procediera en unión de su compañero de servicio a prestarle asistencia.

El motivo ha de ser estimado, pero comoquiera que la pena pedida en la instancia por las partes acusadoras fué la correspondiente al delito de homicidio frustrado según el Código Penal vigente en el momento de comisión de los hechos, procederá en la sentencia que a continuación se dicte la imposición de esa pena, permitiendo así al condenado optar entre ella o la que, con arreglo al nuevo Código Penal, pudiera estimar más beneficiosa.

SEXTO

Los tres restantes motivos del recurso, distintos en sus planteamientos, inciden los tres en el mismo aspecto de la sentencia recurrida: la indemnización acordada en favor de la víctima.El motivo designado como quinto, por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia falta de resolución en la sentencia de todos los puntos objeto de acusación, y, en concreto que no se hace referencia al daño moral que, dice el recurrente fué incluido en sus pedimentos de reparación.

La denominada incongruencia omisiva es vicio formal que se produce cuando se omite en la motivación de la sentencia dar respuesta a cuestiones jurídicas planteadas por las partes, que se deben distinguir de lo que constituyen meras alegaciones de las partes, y, por supuesto no es oponible a cuestiones simplemente fácticas (sentencias de esta Sala de 18 de Noviembre y 26 de Diciembre de 1.996, 23 y 30 de Enero, 11 y 14 de Marzo y 29 de Abril de 1.997). Sucede en este caso que, en sus conclusiones provisionales, la parte que ahora recurre no dijo expresamente que se hubiera de indemnizar por tal clase de daños, sino simplemente que debía de serlo por los daños y perjuicios causados, ni tampoco fué más explícita su defensa cuando elevó sus conclusiones a definitivas.

Corolario del precedente motivo es el que se introduce en el mismo recurso como tercero, por infracción de Ley y al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y que denuncia vulneración del artículo 24 primer párrafo de la Constitución en cuanto garantizador del derecho a la tutela judicial efectiva y, ello, en relación con el artículo 110.3º del vigente Código Penal. Señala el recurrente que la sentencia guarda silencio sobre los perjuicios morales que, por imperativo legal debían comprenderse en la indemnización que se acordara.

Ciertamente, y conforme a ya muy nutrida jurisprudencia constitucional, la falta de respuesta judicial fundada a una cuestión trascendente para el fallo y las pretensiones de las partes, infringe el derecho a la tutela judicial efectiva (por todas, sentencia 170/1.997, de 14 de Octubre, del Tribunal Constitucional). Pero claro es que tal denegación de tutela judicial solo puede apreciarse cuando la parte que la alega ha planteado oportunamente y en forma la cuestión que dice adolecer de falta de respuesta por parte del órgano jurisdiccional, lo que, ya antes se ha dicho, no ha ocurrido en este caso.

El restante motivo del recurso, introducido en segundo lugar, por infracción de Ley, amparado en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia inaplicación al caso del artículo 110.3º del nuevo Código Penal, lo que dice el recurrente, se ha producido por no incluirse en la indemnización por los daños morales.

No deja de precisarse como fundamento de toda posible indemnización de daños su reclamación y prueba, aunque, en materia de daños morales este último extremo se torna particularmente difícil dada la mayor imprecisión de su valoración con que el juzgador se enfrenta, sin poder apoyarse en datos concretos de gastos efectivos de curación, reparación o reposición, intereses de cantidades, pérdidas o lucros cesantes evaluables, por lo que ha de recurrirse a un juicio global en el que se tenga en cuenta un criterio de reparación basado en el sentimiento social de los daños producidos por la ofensa (sentencias de 26 de Septiembre de 1.994, 28 de Abril de 1.995 y 28 de Noviembre de 1.996). Solo las bases tenidas en cuenta por el juzgador para determinar el "quantum" de la indemnización, pero no la cuantía misma acordada son susceptibles de casación (sentencias de 16 de Marzo de 1.990 y 26 de Octubre de 1.995). En este caso el tribunal no ha empleado expresión alguna referente a daños morales, pero, además de una minuciosa relación en el relato de hecho de las lesiones corporales que la víctima sufrió, de la intervención quirúrgica a que fué sometida, de los cuarenta días que tardó en curar, de la secuela de extirpación del bazo y de las cinco cicatrices corporales que le han quedado, se ha referido, en el octavo fundamento jurídico, a tales aspectos y a la trascendencia especial de pérdida del bazo en persona seropositiva, para evaluar con criterio global, con inclusión indudable de valoraciones de daños morales, que la cantidad a que debe ascender la reparación debe ser de ocho millones de pesetas, ligeramente inferior a la solicitada por la víctima.

En definitiva los tres motivos han de ser desestimados.

III.

FALLO

que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION interpuesto por Juan Pablo contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 3ª) con fecha veinticuatro de enero de mil novecientos noventa y siete en causa contra el mismo seguida por delito de homicidio frustrado, con expresa condena al recurrente en las costas ocasionadas por su recurso.

E igualmente debemos DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION INTERPUESTO contra la misma dicha sentencia por la acusación particular mantenida porCarlos Antonio , acogiendo los motivos primero y cuarto, por infracción de Ley, del recurso. Y, en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia con declaración de oficio de las costas de este recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta a la mencionada Audiencia Provincial a los efectos legales oportunos y con devolución a la misma de la causa que, en su día, remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintidós de Noviembre de mil novecientos noventa y siete.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 14 de los de Barcelona y seguida por la Audiencia Provincial (Sección 3ª) de la misma ciudad, por delito de homicidio frustrado, contra el acusado Juan Pablo , hijo de Eduardo y Ana María , de 27 años de edad, natural de Alcobendas y vecino de Barcelona, en libertad por esta causa, en la que por la mencionada Audiencia Provincial con fecha veinticuatro de Enero de mil novecientos noventa y siete se dictó sentencia que ha sido casada y anulada por la dictada el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquín MARTIN CANIVELL, hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

U N I C O .- Se aceptan y dan por reproducidos los de la sentencia recurrida incluyendo los declarados probados a excepción en ellos de la expresión, en el segundo párrafo de los tres que lo forman, " ... un disparo ...", que deberá cambiarse por ".... dos disparos...".

FUNDAMENTOS DE DERECHO

U N I C O .- Procede la condena por un delito de homicidio frustrado de Juan Pablo conforme se ha razonado en la precedente sentencia de casación, condena que ha de sustituirse por delito de lesiones que le imponía la sentencia objeto de recurso.

III.

FALLO

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Juan Pablo como autor de un delito de homicidio en grado de frustración a la pena de seis años y un día de prisión mayor, sin perjuicio de que el Tribunal de instancia pueda acomodar la presente resolución al nuevo Código Penal, si ello fuera necesario, pena que sustituye a la de tres años de prisión que por un delito de lesiones le imponía la sentencia recurrida, la cual debemos confirmar y confirmamos en la totalidad de sus restantes pronunciamientos.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Martín Canivell, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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