STS, 4 de Julio de 1994

PonenteLUIS ROMAN PUERTA LUIS
Número de Recurso651/1992
Fecha de Resolución 4 de Julio de 1994
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cuatro de Julio de mil novecientos noventa y cuatro.

En los recursos de casación que ante Nos penden, interpuestos por infracción de ley por Enrique y por quebrantamiento de forma e infracción de ley por Juan Enrique contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia que les condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la vista y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Luis-Román Puerta Luis siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando el primero representado por el Procurador Sr. Peret Mulet Suarez, y el segundo representado por el Procurador Sr. Peris Alvarez.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 11 de Valencia instruyó sumario con el número 59 de 1.989 contra Carlos María , Enrique Y Juan Enrique y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia que, con fecha 12 de diciembre de 1.991, dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado: "Sobre las 13'45 horas del día 10 de octubre de 1.989, agentes de la Policía Nacional prestaban servicio de vigilancia en la AVENIDA000 de esta ciudad de Valencia, a la altura de la confluencia de dicha vía con la CALLE000 , en relación a un asunto por tráfico de drogas, cuando vieron pasar un vehículo marca Mercedes pilotado por el acusado Carlos María , mayor de edad y sin antecedentes penales apreciables a efectos de reincidencia, a quien acompañaba un individuo no identificado, y poco después los dos mismos individuos fueron vistos cuando entraban en el portal número NUM000 de la primera de las calles citadas que, junto con la CALLE000 antes mencionada, forma un triángulo con la calle CALLE001 , estando comunicados los garajes de las edificaciones de dichas calles, de manera que una media hora después fueron vistos de nuevo los dos individuos cuando salían a la calle a través de una de las puertas del garaje recayente a dicha CALLE001 , portando entonces Carlos María una bolsa del Cortes Inglés con apariencia de contener algo de peso, lo que determinó a los agentes a intervenir de inmediato, provocando así la huida del individuo no identificado y del mismo Carlos María , que pese a ello fué detenido y recuperada la bolsa que tiró ante la presencia policial, conteniendo ésta en su interior envuelta y distribuida en diversas bolsas hasta un total de 2.622'8 gramos de una sustancia que, analizada, resultó ser cocaína. En uno de sus bolsillos llevaba Carlos María las llaves de la vivienda sita en el número NUM001 , piso NUM002 , puerta NUM003 de la AVENIDA000 , en que ocupó la policía tras el correspondiente registro 1.043'34 gramos de la misma sustancia, además de otras cantidades de sustancia no tóxica apta para ser mezclada con la droga, una balanza de precisión y diversos utensilios con muestras de haber sido utilizados en el manejo de la droga. Igualmente fueron hallados en dicho domicilio diversa munición para arma de fuego y dos pistolas en buen estado de conservación y funcionamiento, marcas Ranger (revolver) y Bruni.- El referido piso de la AVENIDA000 había sido alquilado por el también procesado Enrique , mayor de edad y sin antecedentes penales, con el fin de ser utilizado por el mismo y por Carlos María , entre otros menesteres, para guardar y manipular la droga que destinaban a la venta, y precisamente al mismo tiempo de ser detenido Carlos María

    , fué visto el citado Enrique , que por entonces vivía en la CALLE000 , en el garaje que comunica su vivienda con la objeto de registro, pero ante la presencia policial y aprovechando la descrita configuracióndel lugar, pudo huir para ausentarse desde ese mismo momento de su domicilio; un mes después de este suceso fué detenido en relación a hechos distintos a los aquí enjuiciados en la localidad de la Eliana, y cuando se presentó ante la policía acompañado por el señor letrado que ahora le defiende, hizo entrega de una pistola marca Astra, en buen estado de funcionamiento, careciendo tanto Carlos María como Enrique de licencia o guía para las tres armas citadas.- Al tiempo de concertar el arrendamiento antes mencionado, y buscando Enrique no verse relacionado por medio de documento contrato con aquella vivienda cuyo uso y destino conocía, convenció a un amigo suyo, el también acusado Isidro , mayor de edad y sin antecedentes penales, para que se prestase a figurar ante el propietario como arrendatario, pretextando que quería utilizar el piso como "picadero" y no quería tener problemas con la mujer con la que por entonces convivía. A ello accedió Isidro sin que conste que supiese en algún momento de las actividades realmente desarrolladas en la vivienda alquilada, y adelantando al propietario las cantidades del contrato (240.000 pesetas) que Enrique le entregó, fijando la renta en la cantidad de 80.000 pesetas mensuales.- Carlos María vendía droga en cantidades apreciables al acusado Juan Enrique , mayor de edad y sin antecedentes penales apreciables, quien a su vez la destinaba a venta a terceros, y en cuyo local joyería sito en el pasaje Rex número 8 bajo de Valencia, se llevó a cabo registro a presencia del procesado con el resultado de ser ocupados 370'9 gramos de cocaína, una balanza de precisión, con restos de polvo blanco no tóxico en sus platillos, sustancia adulterante de color blanco, no tóxica y diversas bolsitas de plástico de las utilizadas como recipiente para la cocaína, todo ello dentro precisamente de la misma bolsa de deportes en que se encontraba la droga, de la que una pequeña cantidad fué encontrada en el bolso de mano del acusado; se le intervino también a éste una contabilidad en hojas sueltas referidas a operaciones de la droga y coincidente en cuanto a abreviaturas y siglas con la que le fué ocupada a Carlos María .- Por último, fueron sometidos también a investigación y detenidos por consecuencia de los hechos descritos los procesados Jose Luis y Iván , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, en cuyos domicilios fueron encontradas bolsas de plástico vacías con restos de sustancia tóxica, no quedando acreditado que guardasen relación con los otros procesados y singularmente con Carlos María a quien de hecho conocían, en las actividades que estos llevan a cabo".

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    FALLAMOS

    "Condenamos a los acusados Carlos María , Enrique y Juan Enrique como criminalmente responsables en concepto de autores de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias que causa grave deño a la salud, en cuantía de notoria importancia y a los acusados Carlos María y Enrique como responsables también en el mismo concepto, de un delito continuado de tenencia ilícita de armas, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal para ninguno de los acusados y en ninguno de los delitos, por el primer delito y para cada uno de los acusados, a las penas de ocho años y un día de prisión mayor con sus accesorias, y multa de ciento un millones (101.000.000) de pesetas, y por el segundo delito y para cada uno de los dos acusados, la pena de tres años de prisión menor con sus accesorias y a todos ellos al pago de las costas en proporción.- Y absolvemos a los acusados Jose Luis , Iván y Isidro del delito contra la salud pública de que venían siendo acusados por el Ministerio Fiscal, declarando de oficio las costas en proporción.- Firme que sea esta sentencia, queden sin efecto las medidas acordadas respecto de las personas y bienes de los procesados absueltos.- Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad que se imponen abonamos a los acusados todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa si no lo tuvieron absorbido por otra.- Declaramos la solvencia parcial de los acusados condenados aprobando el auto que a tal fin dictó el instructor".

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley por Enrique y por quebrantamiento de forma e infracción de ley por Juan Enrique , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

  4. - Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del acusado Enrique , formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: "a): El principal de presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución en tanto y en cuanto mi representado no estuvo ni le fue aprehendido sustancia alguna;

    1. Artículo 344 del Código Penal en tanto y en cuanto mi representado no ha cometido ninguna de las modalidades que constituyen dicho artículo, pues se repite que no se le ha ocupado sustancia alguna; c) Infracción del art. 569 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que prescribe que el registro se practicará siempre a presencia del Secretario y existan a este respecto dos sentencias recientes de este Alto Tribunal por las que declara nulos los registros sin la presencia del Secretario Judicial cuyas fechas se darán en su momento oportuno; d) Infracción del artículo 9 nº 9 del Código Penal ya que no se ha tenido en cuenta que mi representado se presentó a la Policía antes de tener conocimiento de las actuaciones judiciales; e) Infracción del art. 256 del Código Penal en cuanto que la única arma ocupada a mi representado, que por cierto, la entregó vuluntaria, no tenía balas ni siquiera cargador, por lo que teniendo en cuenta que mirepresentado carece de antecedentes y la natural patente intención de usarla por carecer, como se dice de cargador y balas ha de aplicarse este artículo".

    La representación de Juan Enrique , formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Infracción del derecho constitucional a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la C.E.; SEGUNDO: Al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Crim., infracción del art. 344 del Código Penal "por aplicación indebida"; TERCERO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Crim., denuncia infracción de ley por "la aplicación indebida del art. 344 bis a) 3º del Código Penal; CUARTO: Al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Crim., al no haberse observado lo dispuesto en el párrafo 4º del artículo 569 de la Ley Adjetiva Criminal; QUINTO: Al amparo del nº 1º del art. 851 de la L.E.Crim., quebrantamiento de forma, al consignar la sentencia como hechos probados conceptos que por su carácter jurídico implican la predeterminación del fallo.

  5. - Instruído el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos la Sala admitió los mismos, quedando conclusos para la vista cuando en turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento ha tenido lugar la vista prevenida el veintidos de junio pasado, con asistencia de la Letrada D. Carmen Fernandez Hinojosa, defensora de Enrique , que mantuvo su recurso, no compareciendo el Letrado defensor de Juan Enrique , estando citado en legal forma, de la Letrada Dª Leonor Monje por Carlos María y del Ministerio Fiscal que impugnó ambos recursos. La Sala acordó dictar Auto, declarando la nulidad del recurso de casación sólo en referencia a Carlos María .

FUNDAMENTOS DE DERECHO

  1. RECURSO DEL ACUSADO Enrique

PRIMERO

La representación de este acusado ha formulado, bajo las letras a) a e), cinco motivos de casación que se limita prácticamente a enunciar, sin breve extracto ni ulterior desarrollo, de manera que incumple de modo notorio las exigencias del art. 874 de la L.E.Crim. (v. art. 884.4º L.E.Crim.), no obstante lo cual, esta Sala estima procedente dar respuesta a las diversas cuestiones planteadas en el recurso, en reconocimiento del fundamental derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 C.E.).

SEGUNDO

Bajo los apartados a), b) y c) del escrito de formalización del recurso, y con la común referencia a los números 1º y 2º del art. 849 de la Ley de Enjuciamiento Criminal, dice la parte recurrente que la sentencia recurrida infringe los siguientes preceptos:

"

  1. El principal de la presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución en tanto y en cuanto mi representado no estuvo ni le fue aprehendida sustancia alguna.

  2. Artículo 344 del código Penal, en tanto y en cuanto mi representado no ha cometido ninguna de las modalidades que constituyen dicho artículo, pues se repite que no se le ha ocupado sustancia alguna.

  3. Infracción del artículo 569 de la Ley de Enjuciamiento Criminal que prescribe que el registro se practicará siempre a presencia del Secretario y existen a este respecto dos sentencias recientes de este Alto Tribunal por las que declara nulos los registros sin la presencia del Secretario Judicial, cuyas fechas se darán en el momento oportuno".

Condenado el recurrente como autor de un delito contra la salud pública, por tráfico de drogas, y por otro de tenencia ilícita de armas, el Tribunal de instancia razona su inculpación en el primero de los fundamentos de Derecho de la sentencia (párrafo tercero) declarando que "en cuanto al procesado Enrique

, a él corresponde la verdadera titularidad como arrendatario, aunque encubierto, de la vivienda de la AVENIDA000 , y aunque es cierto que también era utilizada, al menos, por Carlos María para las actividades de la misma droga... y utensilios ocupados en dicha casa denotan por sí mismos, lo que no se sostiene de ninguna manera es la versión exculpatoria alegada alegada por Enrique para tratar de justificar su intervención en el arrendamiento: de manera que tan interesado en no verse relacionado con el contrato que acude a molestar a un amigo suyo, inocente según sus propias declaraciones y así reconocido en el relato de hechos probados, y no estando de ninguna manera obligado a prestar favor alguno a Carlos María que ni siquiera se encontraba en situación personal de poder hacer, fuerza hasta el extremo los hechos "a cambio de nada", y compromete al amigo mediante embustes y mentiras silenciando incluso el nombre de Carlos María , es decir, conociendo perfectamente el destino que ha de darse al piso, oculta su condición desde el primer momento, y lo mismo hace cuando declara por primera vez ante la Policía y ante el Juez de instrucción en que niega saber nada de tal asunto cuando según sus mismas declaraciones nada debía temer de decir la verdad sobre el piso, puesto que habría mediado en su alquiler para fines sin enjundiapenal alguna. Y tanta es su relación con el piso y con Carlos María , que cuando éste es detenido basta ello para que Enrique huya de la policía y de su mismo domicilio que, "casualmente", se comunica con aquel a través del garaje; en definitiva, tampoco en este caso queda empañada la autoría de Enrique por el hecho declarado de que también Carlos María fuese usuario del piso y de su interesente contenido".

Ninguna duda puede ofrecer la inculpación del recurrente respecto del delito de tenencia ilícita de armas, dado que, personalmente, hizo entrega a la Policía de una de las pistolas a que se refiere el relato de hechos probados de la sentencia recurrida (concretamente una pistola marca Astra, en buen estado de funcionamiento, careciendo de licencia y guía).

No sucede lo mismo, sin embargo, respecto del delito de tráfico de drogas. En efecto la existencia de la droga que, en el "factum", se dice fue hallada en el piso de la AVENIDA000 , alquilado por el recurrente, bien que a nombre de su amigo Isidro , fue descubierta en la diligencia de entrada y registro en dicho piso, practicada por la Policía, provista del correspondiente mandamiento judicial, lo que sin duda implica que no pueda hablarse de vulneración constitucional (v. art. 18.2 C.E.), pero sin la obligada presencia del Secretario judicial -dada la fecha en que se llevó a efecto (10 de octubre de 1.989)- (v. art. 569 L.E.Crim., según la redacción del mismo vigente a la sazón), por lo que el acta levantada carece de la fehaciencia propia de las actuaciones del Secretario Judicial (v. art. 281.1 L.O.P.J.); y, aunque se practicó tal diligencia a presencia de cuatro testigos (v. fº 25), es lo cierto que ninguno de ellos depuso posteriormente ante la autoridad judicial, ni compareció a la vista del juicio oral, y el hoy recurrente en ningún momento reconoció que en el piso de referencia se hubiera hallado la droga ni las armas que se describen en el relato fáctico de la sentencia.

Procede, por tanto, estimar el motivo primero (a), en cuanto al delito de tráfico de drogas, lo que implica la estimación del segundo (b) y la innecesariedad de pronunciarse sobre el tercero (c), en relación con el cual, sin embargo, debe decirse que el art. 569 de la L.E.Crim. no constituye ningún precepto penal sustantivo o norma de igual carácter que deba ser observada en aplicación de la ley penal.

TERCERO

Dice la parte recurrente, en el apartado d) de su escrito de formalización del recurso, que se ha producido también "infracción del artículo 9 número 9º del Código Penal, ya que no se ha tenido en cuenta que mi representado se presentó a la Policía antes de tener conocimiento de las actuaciones judiciales".

Al examinar esta cuestión, dice la Sala de instancia que "... no concurre... la atenuante de arrepentimiento espontáneo en Enrique por lo que a la tercera pistola se refiere; atenuante que, aún apreciada, habría de perder además significación en este caso de delito continuado, cuando no es posible decir lo mismo respecto de las otras dos armas cuya posesión también se le reprocha" (FJ 7º).

La estimación del motivo primero de este recurso, como consecuencia de la cual no cabe inculpar a Enrique por ningún hecho delictivo que traiga causa de la diligencia de entrada y registro practicada en el piso de la AVENIDA000 nº NUM001 (en el que, según la policía, se intervinieron 1.043'34 gramos de cocaína, otras cantidades de sutancia no tóxica apta para ser mezclada con la droga, una balanza de precisión, así como diversa munición para arma de fuego y dos pistolas en buen estado de conservación y funcionamiento, marcas Ranger (revólver) y Bruni), hace que la argumentación de la Sala de instancia (FJ 7º) pierda buena parte de su eficacia dado que el recurrente únicamente puede ser inculpado por la tenencia de la pistola Astra, pero no por la de las otras dos armas halladas -según la Policía- en el piso que el mismo tenía arrendado. No cabe hablar, por tanto, de delito continuado de tenencia ilícita de arma. Y, ciñéndonos exclusivamente a la tenencia de la pistola Astra, es lo cierto que -según resulta del "factum"- el hoy recurrente "se presentó ante la policía acompañado por el señor Letrado que ahora le defiende (e) hizo entrega de una pistola marca Astra, en buen estado de funcionamiento, careciendo... de licencia y guía...".

Como quiera que la Policía no tenía conocimiento de la existencia de tal pistola en poder del hoy recurrente -al que la Policía relacionaba fundamentalmente con el tráfico de drogas-, hasta que el mismo hizo entrega de la misma, tal comportamiento implica una indudable colaboración con la justicia -una confesión de la correspondiente infracción ante las autoridades- que debe conducir a la estimación de la atenuante de arrepentimiento espontáneo, como pretende la parte recurrente. De ahí la procedencia de estimar este motivo.

CUARTO

Finalmente, en el apartado e) del recurso se denuncia "infracción del art. 256 del Código Penal en cuanto que la única arma ocupada a mi representado, que por cierto la entregó voluntariamente, no tenía balas ni siquiera cargador, por lo que teniendo en cuenta que mi representado carece de antecedentes y la natural patente intención de usarla por carecer, como se dice, de cargador y balas ha de aplicarse este artículo".El art. 256 del Código Penal dispone que "si de los antecedentes del procesado y de las circunstancias del hecho se dedujere la escasa peligrosidad social de aquél, la existencia en contra suya de amenazas graves de agresión ilegítima o la patente falta de intención de usar las armas con fines ilícitos, los Tribunales podrán rebajar las penas señaladas en esta sección en uno o dos grados".

Aunque la facultad de rebajar las penas que se contempla en el anterior artículo del Código Penal puede ser objeto de revisión casacional (v. ss. de 10 de julio de 1.985 y de 13 de octubre de 1.989, entre otras), no es menos cierto que dicha atenuación debe tener -como antecedente obligado- un reflejo en el hecho probado (v. sª de 19 de mayo de 1.992).

En el presente caso, como es patente, nada consta en el "factum" de la sentencia recurrida que pueda servir de apoyo al Tribunal para hacer uso de la referida facultad atenuatoria. De otra parte, la argumentación de la parte recurrente, que interesa la aplicación del citado artículo, adolece del grave defecto de no respetar escrupulosamente el relato de hechos probados de la sentencia, dado el cauce procesal elegido (art. 884.3º L.E.Crim.), dado que en el "factum" se dice expresamente que la pistola estaba en buen estado de funcionamiento.

En todo caso, es indudable que el contexto en el que aparece implicado el recurrente (arrendatario, por intermedio de tercero, de un piso relacionado con actividades sospechosas de tráfico de drogas) no puede considerarse el más idóneo para apreciar en él la concurrencia de las circunstancias a que se refiere el art. 256 del Código Penal.

Por todo lo dicho, procede la desestimación de este motivo.

QUINTO

Según establece el art. 903 de la L.E.Crim., "cuando sea recurrente uno de los procesados, la nueva sentencia aprovechará a los demás en lo que les fuere favorable, siempre que se encuentren en la misma situación que el recurrente y les sean aplicables los motivos alegados por los que se declare la casación de la sentencia".

Como quiera que, en el presente caso, el procesado Carlos María ha sido condenado en la sentencia recurrida por un "delito continuado de tenencia ilícita de armas", en razón de las aprehendidas por la Policía en el piso de la AVENIDA000 núm. NUM001 , de Valencia, careciendo de todo valor probatorio el acta de la correspondiente diligencia, sin que posteriormente los testigos que intervinieron en la misma, ni los propios acusados reconocieran ante la autoridad judicial la existencia detales armas y demás efectos que se dicen intervenidos en dicho piso, es procedente extender a Carlos María los efectos favorables derivados de la estimación del primero de los motivos del recurso formulado por la representación de Enrique .

  1. RECURSO DE Juan Enrique :

SEXTO

El motivo primero de este recurso, por infracción de derecho constitucional a la presunción de inocencia (art. 24.2 C.E.), se funda en que, a juicio de la parte recurrente, "..El Tribunal "a quo" no ha desplegado la suficiente actividad probatoria de cargo para entender enervado el principio constitucional..".

Afirma la parte recurrente, en apoyo de este motivo, que el carácter de consumidor del acusado ha quedado indemne y que, a la vista de análisis de pureza de la sustancia intervenida, ésta queda reducida a 124 gramos, que el recurrente podía consumir en unos diez días.

Como es sobradamente conocido, el ámbito propio del principio de presunción de inocencia es el concerniente a la prueba de los hechos, así como a la participación en ellos de la persona acusada. Nada de ésto se cuestiona en el presente caso: la posesión de la droga está expresamente reconocida por el recurrente. Procede, en consecuencia, la desestimación de este primer motivo de casación.

7º.- Al amparo del núm. 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia infracción del art. 344 del Código Penal, por "aplicación indebida".

Dice, escuetamente, la parte recurrente que "el recurrente poseía sustancia estupefaciente, pero no para el tráfico, sino para su propio y exclusivo consumo".

No discutida la tenencia de la droga por parte del hoy recurrente (370,9 gramos de cocaína), la única cuestión aquí debatida se reduce a la determinación del ánimo con que la poseía, es decir, al destino de la misma. El recurrente sostiene que era para su propio consumo.La Sala de instancia, por el contrario, tras destacar que el acusado no ha acreditado suficientemente su condición de consumidor, añade que lo que sí queda plenamente acreditado es el destino de la droga que le fue ocupada, razonando al efecto que "..aún pasando por alto las curiosas coincidencias entre las notas halladas en la joyería y las que manejaba Carlos María , para la venta a terceros eran las bolsas de plástico que se encontraban no en atención al negocio de joyería, sino en la misma bolsa en que estaba la droga y tal como se la había entregado el vendedor, según afirma en sus declaraciones el acusado, y lo mismo sucede respecto de la sustancia adulterante, inútil para Juan Enrique cuando Carlos María que se la vendió sabía que aquél la fumaba después de convertirla en pasta base de cocaína eliminando precisamente sus impurezas, y todo ello siempre según las declaraciones de Juan Enrique ; y del mismo modo, aunque fuese propio el que en una joyería se utilizase una balanza de precisión, no lo es que sus platillos aparezcan con restos de la sustancia adulterante, no empleada por supuesto en la joyería y sí para adecuar la cocaína para su venta a terceros, siendo así que la consumida por el acusado requeriría del mejor grado de pureza. Por último es por sí misma significativa la cantidad de droga ocupada en la joyería, que supera en todo caso la que la jurisprudencia declara preordenada al tráfico, por debajo de los 50 gramos, como en sentencia de 26 de enero de 1990 y 16 de julio de 1990, y que aún reducida a los 124 gramos que propone la defensa conforme al informe pericial sobre grado de pureza elaborado por el Laboratorio Médico Forense..., gramos por supuesto referidos en este caso a la cocaína pura contenida en la totalidad de la droga ocupada a Juan Enrique , exceden también a los que señala la misma jurisprudencia del Tribunal Supremo como de notoria importancia a los efectos agravatorios del art. 344 bis a) 3 del Código Penal..." (FJ 2º).

No puede menos de reconocerse la correcta argumentación de la sentencia recurrida en orden a inferir el destino de la droga intervenida en poder del aquí recurrente. A falta de un expreso reconocimiento por parte del interesado, el destino de la droga poseída ha de inferirlo el Tribunal del conjunto de circunstancias concurrentes en cada caso -como pone de manifiesto la Circular 1/1984 de la Fiscalía General del Estado- (cantidad superior a la normal, disposición de los estupefacientes, lugar en que se encontraran, utensilios utilizados para la preparación, etc.), siendo la cantidad intervenida uno de los criterios a que debe acudirse preferentemente, con objeto de comprobar si dicha cantidad puede considerarse, o no, módica y adecuada para el consumo propio (v. s. de 21 de diciembre de 1.982), que tratándose de cocaína, suele considerarse consumo diario moderado el de 1'2 gramos y un consumo elevado el de 3'5 gramos diarios, también.

Sobre la base de estos criterios orientativos, la jurisprudencia ha estimado destinadas al tráfico, entre otras, las siguientes cantidades: 26 gramos de cocaína, con una riqueza del 35 por ciento, y dos papelinas de heroína y otra de cocaína, de 0'2 gramos cada una (v. sª de 26 de enero de 1.990); 105'45 gramos de cocaína, con pureza de 42'7 por 100 (v. sª de 18 de febrero de 1.991); 49'700 gramos de cocaína oculta, junto con una balanza de precisión, papelina y sustancias adulterantes (v. sª de 6 de marzo de 1.992).

Dada la cantidad de droga intervenida en poder del recurrente (370'9 gramos de cocaína; concretamente 124 gramos de cocaína pura), junto con la balanza de precisión con polvos blancos de sustancia adulterante, y las hojas sueltas de contabilidad, coincidente en cuanto abreviaturas y siglas con la que le fue ocupada al otro acusado, Carlos María , es preciso concluir -como ha hecho la Sala de instanciaque la referida droga, al menos en parte sustancial, estaba destinada al tráfico.

Procede, en consecuencia, la desestimación de este motivo.

OCTAVO

El motivo tercero, al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia infracción de ley por "la aplicación indebida del art. 344 bis a) 3º del Código Penal".

Sobre la base de que la cocaína intervenida en poder del acusado Juan Enrique estaba destinada fundamentalmente al tráfico, es preciso tener en cuenta que la jurisprudencia de esta Sala ha venido considerando como de "notoria importancia", a los efectos art. 344 bis a) 3º del Código Penal, cuando de cocaína se trata, las cantidades exceden de los ciento veinte gramos (v. ss. de 7 de abril de 1.989, 19 de octubre de 1.990, de 23 de marzo de 1.992, y 5 de abril de 1.993, entre otras).

En el presente caso, la cocaína ocupada al recurrente representaba, en cocaína pura, 124 gramos, que, como dice la Sala de instancia, excede de la cantidad fijada reiteradamente por la jurisprudencia a los efectos agravatorios aquí compartidos. Mas, en todo caso, no cabe ignorar que atendido el peso de la droga intervenida (próxima a los cuatrocientos gramos), junto a los medios de que disponía el recurrente para "adulterarla", implicaba la posibilidad de elaborar un elevadísimo número de dosis para su consumo, que, sin duda, constituye otro dato a tener en cuenta a los efectos aquí examinados.Procede, en conclusión, la desestimación de este motivo.

NOVENO

El cuarto motivo, por el mismo cauce casacional que el anterior, denuncia infracción de ley "en tanto que no se ha observado lo dispuesto en el párrafo 4º del artículo 569 de la Ley Adjetiva Criminal".

Dice la parte recurrente, por toda argumentación, que "el registro efectuado en el local del recurrente fue sin la presencia del Secretario, por lo que queda clara la vulneración de la norma invocada".

En relación con este motivo, procede decir: a) que el artículo cuya infracción se denuncia no es ningún precepto penal sustantivo, sino procesal, por lo que su infracción no constituye materia propia del motivo casacional invocado; b) que la falta de presencia del Secretario Judicial en la diligencia de entrada y registro únicamente podría afectar a la legalidad de dicha actuación procesal con reflejo en su valor probatorio y con posible trascendencia desde la perspectiva del derecho a la presunción de inocencia -ya analizada-, que, en el presente caso, carecería de toda relevancia dado el expreso reconocimiento por el acusado de la tenencia de la droga y demás efectos intervenidos por la Policía; y c) que, por tratarse de un local comercial el lugar donde fue hallada la droga, es patente que no es de aplicación al mismo el conjunto de garantías legales y constitucionales propias de los registros domiciliarios (v. arts. 18 C.E., y 545 y concordantes de la L.E.Crim., así como las ss. de 11 de junio de 1.991, 9 de julio, 16 y 17 de septiembre de

1.993 y de 2 de marzo de 1.994, entre otras).

Por todo lo dicho, es patente que el motivo carece de fundamento y debe ser desestimado.

DECIMO

En el quinto motivo, deducido al amparo del artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se limita a decir la parte recurrente que existe quebrantamiento de forma "dado que la sentencia consigna como hechos probados conceptos que por su carácter jurídico implican la predeterminación del fallo; por falta de claridad y por la manifiesta contradicción entre los hechos que se consideran probados".

El motivo incumple prácticamente todas las exigencias legales de su formulación: carece de "breve extracto" y de ulterior desarrollo (arts. 874 y 884.4º L.E.Crim.), mezcla indebidamente en un solo motivo cuestiones que debieron ser objeto de motivos distintos, pues, como es bien sabido, cada uno de los incisos del nº 1º del art. 851 de la Ley de Enjuciamiento Criminal constituye un motivo casacional distinto, y, en último término, no concreta, en forma alguna, los términos, frases o expresiones del relato fáctico de la sentencia recurrida en los que, a su juicio, se incurre en los vicios denunciados.

Por su evidente falta de fundamento (v. art. 885.1º L.E.Crim.), el motivo no puede prosperar.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR a los motivos señalados con los apartados a), b) y d) con desestimación del señalado como apartado e) , y sin pronunciamiento sobre el motivo restante, al recurso de casación por infracción de ley interpuesto por Enrique , contra sentencia de fecha 12 de diciembre de 1.991, dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, en causa seguida al mismo y otros por delito contra la salud pública; y en su virtud casamos y anulamos dicha sentencia con declaración de las costas de oficio.

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley interpuesto por Juan Enrique contra la sentencia anteriormente referida. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en su recurso. Y comuníquese la presente resolución a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa, que en su día se remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cuatro de Julio de mil novecientos noventa y cuatro.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 11 de Valencia con el número 59 de 1.989 y seguida ante la Audiencia Provincial de Valencia por delito contra la salud pública contra los acusadosCarlos María , con D.N.I. nº NUM004 , hijo de Romeo y Araceli , nacido en Caleiro (Pontevedra) el día 2 de febrero de 1.955 y vecino de Valencia, con domicilio en la CALLE002 nº NUM005 , con antecedentes penales, solvente parcial; contra Juan Enrique , con D.N.I. nº NUM006 , hijo de Tomás y de Rita , nacido en Valencia, el día 13 de octubre de 1.957 y vecino de Valencia, con domicilio en CALLE003 nº NUM007 , sin antecedentes penales; contra Jose Luis , con D.N.I. nº NUM008 , hijo de Ricardo y de Claudia , nacido en Albal (Valencia), el día 10 de agosto de 1.962 y vecino de Albal, con domicilio en la CALLE004 nº NUM009 , sin antecedentes penales, solvente parcial; contra Iván , con D.N.I. nº NUM010 , hijo de Pablo y de Rocío , nacido en Valdeverdeja (Toledo), el día 29 de abril de 1.959, y vecino de Alfafar (Valencia), con domicilio en la CALLE005 nº NUM011 , sin antecedentes penales, solvente parcial; contra Enrique , con D.N.I. nº NUM012 , hijo de Lázaro y de Rocío , nacido en Cenizate (Albacete) el día 22 de enero de 1.958, y vecino de Quintanar de la Orden (Toledo), domiciliado en la PLAZA000 nº NUM013 , sin antecedentes penales, solvente y contra Isidro , con D.N.I nº NUM014 , hijo de Tomás y Raquel , nacido en Quintanar de la Orden (Toledo), el 2 de noviembre de 1.960, y vecino de Masnasa (Valencia), con domicilio en la CALLE006 nº NUM015 , sin antecedentes penales, solvente parcial; y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 12 de diciembre de 1.991, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Luis-Román Puerta Luis, hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

UNICO.- Se aceptan y reproducen integramente los fundamentos fácticos de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, y los demás antecedentes de hecho de la pronunciada por esta Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Al estimarse vulnerado el derecho a la presunción de inocencia de los acusados respecto de la diligencia de entrada y registro en el piso de la AVENIDA000 nº NUM016 - puerta NUM003 de la ciudad de Valencia, procede eliminar toda referencia a los efectos que se dicen intervenidos en la misma, contenida en el relato de "hechos probados" de la sentencia recurrida.

PRIMERO

Por las razones que se exponen en los Fundamentos de Derecho segundo, tercero y quinto, de la sentencia decisoria de estos recursos, que se dan por reproducidos aquí, procede absolver al acusado Carlos María del delito continuado de tenencia ilícita de armas por el que había sido condenado, y, al propio tiempo, absolver también al igualmente acusado Enrique del delito contra la salud pública, por tráfico de drogas, por el que venía condenado en la sentencia de instancia, y condenarle por un delito simple de tenencia ilícita de armas (en relación con la pistola entregada por él a la Policía).

SEGUNDO

En lo no afectado por los motivos de casación que han sido estimados, se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida.

III.

FALLO

Que debemos absolver al acusado Carlos María del delito continuado de tenencia ilícita de armas del que venía acusado en esta causa; y absolvemos igualmente al también acusado Enrique del delito contra la salud pública por el que había sido acusado en esta causa y le condenamos como responsable, en concepto de autor, de un delito de tenencia ilícita de armas, concurriendo la atenuante de arrepentimiento espontáneo, a la pena de UN AÑO DE PRISION MENOR, con las accesorias de suspensión de todo cargo público y del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena.

Al propio tiempo, se confirman los restantes pronunciamientos de la sentencia dictada en esta causa por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Valencia, el día doce de diciembre de mil novecientos noventa y uno, en cuanto no se opongan o hayan sido desvirtuados por lo resuelto en la presente.

Notifíquese, por vía telegráfica o fax, la presente resolución al referido Tribunal de isntnacia a los efectos procedentes.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Luis- Román Puerta Luis, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha laSala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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