STS 1647/1998, 28 de Enero de 1999

Por infracción de ley, amparado en el art. 849.2º de la L.E.Criminal, por error en la apreciación de la prueba.

Por infracción de ley, amparado en el art. 849.2º de la L.E.Criminal, al omitir en los hechos probados contenidos en la sentencia, hechos fundamentales ocurridos el último trimestre de 1992 completa y perfectamente acreditados en autos, sobre los verdaderos saldos deudores en la cuenta corriente de Tecnisegur en la entidad querellante.

Por infracción de ley, al amparo del art. 849.2º de la L.E.Criminal, por error en la apreciación de la prueba, ya que la sentencia se equivoca gravísimamente al expresar las causas que dieron lugar al saldo deudor final de 14.921.266 pts al 31.3.93, pues la causa que señala sólo produjo una deuda de 5.764.226 pesetas y el resto de la deuda se debió a otras causas perfectamente probadas en autos.

Por infracción de ley, al amparo del art. 849.2º denuncia error en la apreciación de la prueba, en relación con la apreciación de existencia de delito de alzamiento de bienes en la venta de un chalet unifamiliar, toda vez que constan pruebas en autos de que el precio que se declaró recibido por la vendedora en la escritura pública, con anterioridad a la misma, fue previamente entregado a ella y además, ingresado en su mayor parte en Caja DIRECCION001 para ir compensando los saldos negativos o deudores de la cuenta corriente de Tecnisegur.

Por infracción de ley, consistente en la indebida aplicación del art. 303 del Código Penal a los hechos declarados probados en la sentencia y calificados y condenados como falsedad documental, son clarísimas falsedades ideológicas, que actualmente se encuentran despenalizadas.

Por infracción de ley, consistente en aplicar a los hechos probados el art. 528 del Código Penal. De los hechos probados resulta patente que ni hubo engaño idóneo ni hubo dolo de los condenados, por lo que la estafa es inexistente.

Por infracción de ley al no ser en ningún caso aplicable la agravante específica del art. 529.7º del Código Penal. No procede la estimación de la agravante específica del 529.7º C.Penal por no alcanzar el daño causado el límite de 60 millones de pesetas señalado por la jurisprudencia. Este motivo se articula como subsidiario del anterior y para el caso de que el mismo se vea inadmitido o desestimado.

Por infracción de ley, consistente en la indebida aplicación del art. 519 del Código Penal, al condenar a Valentina como autora de delito de alzamiento de bienes sin concurrir la conducta tipificada en el art. 519 del Código Penal, ya que no ha existido ocultación de bienes a los acreedores, se está violando por indebida aplicación dicho precepto del Código Penal.

Por infracción de ley, consistente en la indebida aplicación del art. 519 del Código Penal al condenar a Valentina como autora de un delito de alzamiento de bienes a la pena de un año de prisión menor con sus accesorias, no procede aplicar la pena agravada prevista en el Código Penal para los comerciantes, dado que tal condición no concurre.

Por infracción de ley consistente en la indebida aplicación del art. 14 del Código Penal en relación con el art. 519 del Código Penal, al imponer a Juan Enrique la pena de un año como inductor del delito de alzamiento de bienes, se le está penando por encima de la pena que corresponde al autor directo. Se articula este motivo como subsidiario del octavo y para el caso de que éste no prospere y se basa, además, en la previa estimación del noveno motivo de casación, del que es complementario.

5. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, al cual se opone en su totalidad, así como la parte recurrida, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el oportuno señalamiento se celebró la votación prevenida el día 16 de diciembre de 1998,habiéndose dictado Auto de igual fecha con suspensión del término ordinario para dictar sentencia, y prorrogándose por el de treinta días más.

Los cuatro primeros motivos del recurso interpuesto, articulados al amparo del art. 849.2º de la L.E.Criminal, alegan error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos que demuestren la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

La doctrina de esta Sala (Sentencias de 24 de Enero de 1.991 y 22 de Septiembre de 1.992, entre otras muchas) considera que para que quepa estimar que ha habido infracción de ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el art.849.2º de la Ley Enjuiciamiento Criminal, es necesario que concurran los requisitos siguientes: 1º) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa; 2º)Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar; 3º) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 de la L.E.Criminal; 4º) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se dá contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificarlo.

A todo ello ha de añadirse, como requisito aparentemente formal pero que trasciende al campo de la buena fé y la lealtad procesal (ver sentencia de 18 de Marzo de 1997) lo prevenido en el art. 855.2º de la

L.E.Criminal, que prescribe que deben designarse "los particulares del documento que muestren el error en la apreciación de la prueba". Pues bien, en el caso actual, en ninguno de los referidos motivos se designa con precisión cuales son los documentos en los que se fundamenta de modo expreso el error valorativo del Tribunal, y mucho menos los particulares concretos de tales documentos. Se hace referencia a "minuciosos apuntes en la cuenta de órdenes de traspaso, cheques, cargos de recibos y adeudos varios" (motivo primero), a que "hay prueba suficiente en autos que demuestra que no ha habido el más mínimo rastro de cualquier engaño al Director y al Interventor de DIRECCION001 " (motivo segundo), a que "la sentencia se equivoca gravísimamente al expresar las causas que dieran lugar al saldo deudor final.... pues el resto de la deuda se debió a otras causas perfectamente probadas en autos" (motivo tercero), o a que "constan pruebas en autos de que el precio que se declaró recibido por la vendedora .... fué previamente entregado a ella" (motivo cuarto), pero en ningún caso se designa con precisión la prueba documental concreta y en especial el particular del documento, con expresión del folio o lugar de la causa donde figure, que ponga de manifiesto la equivocación del juzgador. Sólo existen genéricas referencias a la contabilidad aportada por DIRECCION001 , insuficientes para el análisis de un motivo articulado por un cauce casacional que no tiene por objeto la revisión del conjunto de la prueba documental obrante en autos para sustituir el criterio valorativo del Tribunal sentenciador, sino únicamente la constatación -y, en su caso, subsanación- de un concreto error valorativo acreditado a través de la apreciación de una contradicción insalvable con uno o varios particulares documentales, expresamente designados.

Procede, en consecuencia, la desestimación de los referidos motivos.

El quinto motivo del recurso interpuesto, articulado al amparo del art. 849.1º de la

L.E.Criminal por infracción de ley, denuncia la indebida aplicación del art. 303 del Código Penal de 1973, por estimar que los hechos probados integran falsedades ideológicas actualmente despenalizadas.

La sentencia califica los hechos como integradores de un delito continuado de falsedad en documento mercantil previsto y penado en los arts. 303 y 302.4º, en relación con el art. 69 bis del Código Penal de 1973. El legislador de 1995 ha decidido que la modalidad de falsedad ideológica definida en el art. 302.4º del Código Penal de 1973 y actualmente en el art. 390.4º del Código Penal de 1995 ("faltando a la verdad en la narración de los hechos") únicamente será penalmente sancionable cuando se cometa porautoridades, funcionarios públicos o asimilados, en el ejercicio de sus funciones (art. 390.1º y 2º del Nuevo Código Penal), pero no cuando se realice por particulares tanto en documentos públicos, oficiales o mercantiles (art. 392), como en documentos privados (art. 395), pues para los particulares se excluyen de la descripción típica de los delitos de falsedad los supuestos comprendidos en el nº 4 del art. 390, es decir los supuestos en que la falsedad consistiese únicamente en faltar a la verdad en la narración de los hechos. Como señala la sentencia 794/97, de 30 de Septiembre, esta limitación responde al criterio de que no existe un deber genérico de veracidad exigible a los particulares bajo la amenaza de sanción penal, deber que únicamente se impone con dicho rigor en supuestos específicos y delimitados, para la protección de determinados intereses superiores (declaraciones testificales ante los Tribunales de Justicia -art. 458 y concordantes-, declaraciones ante las Comisiones Parlamentarias de Investigación -art. 502.3º), o bien, también con carácter específico, en determinados documentos mercantiles (arts. 261, 290 o 310).

La despenalización de esta específica modalidad de falsedad ideológica ("faltar a la verdad en la narración de los hechos"), no determina la de cualquier falsedad de naturaleza ideológica, es decir que no afecte a la materialidad del documento. Esta será sancionable siempre que deba subsumirse en los demás supuestos típicos del art. 390, pues nuestro sistema penal no ha acogido el modelo italiano de distinguir expresamente entre falsedades ideológicas y materiales, sino que describe una serie de conductas típicas de falsedad, que pueden ser, según los casos, materiales o ideológicas, concepto, éste último, que por no tener expresa definición legal, tampoco es totalmente pacífico en la doctrina penal.

Como señala la Sentencia nº 828/98, de 18 de Noviembre, el estudio de la compleja problemática que plantean las falsedades documentales, debe efectuarse desde el análisis de nuestra propia legalidad penal, sin apriorismos doctrinales ni concepciones elaboradas a partir de otros ordenamientos legales, partiendo del concepto legal de documento (que no sólo incluye los que tengan eficacia probatoria, sinó también los que tienen cualquier otra "relevancia jurídica"), del bien jurídico protegido (que tutela la propia funcionalidad social del documento, que va más allá de su consideración procesal como medio de prueba), y del principio de lesividad (que aconseja distinguir, a efectos punitivos y sin dogmatismos previos, entre aquellas falsedades documentales que son idóneas para ocasionar un perjuicio a los terceros y las que no lo son).

En el caso actual la parte acusadora estima que la conducta enjuiciada, además de integrar un supuesto falsario del art. 302.4º del Código Penal 1973, era también subsumible en el número nueve del referido artículo y en consecuencia hoy debe subsumirse en la modalidad segunda del art. 390 del Código Penal 95 ("simulando un documento en todo o en parte de manera que induzca a error sobre su autenticidad"), por lo que no está despenalizada.

Es cierto que las modalidades de falsedad se solapan en ocasiones, de modo que existen supuestos subsumibles al mismo tiempo en los números 2º y 4º del art. 390 (antes 9º y 4º del art. 302). Esta concurrencia era más frecuente en el sistema del Código Penal anterior, por su acentuado casuismo, pero también menos problemática, pues a efectos punitivos resultaba indiferente la incardinación de la conducta en una u otra modalidad, sin que en ningún caso la doble concurrencia pudiese determinar la comisión de más de un delito de falsedad. Pero en el Nuevo Código la despenalización de la modalidad típica del art. 390.4º, cuando se realice por particulares, impone un estudio más detenido de la delimitación entre los supuestos incardinables en los apartados 2º y 4º, que no siempre resulta sencilla.

En principio la diferenciación debe efectuarse incardinando en el párrafo segundo del art. 390 aquellos supuestos en que la falsedad no se refiera exclusivamente a alteraciones de la verdad en algunos de los extremos consignados en el documento ("faltar a la verdad en la narración de los hechos"), sino al documento en sí mismo, en el sentido de que se confeccione deliberadamente con la finalidad de acreditar en el tráfico una relación jurídica absolutamente inexistente. Pero lo cierto es que este criterio de diferenciación ha resultado polémico.

Ahora bien, en el caso actual, cualquiera que sea la posición que se mantenga sobre la interpretación del art. 390.2º del Nuevo código Penal, los hechos enjuiciados integran en todo caso el delito de falsedad. En efecto nos encontramos ante documentos que simulan ser recibos emitidos por las entidades aseguradoras "Allianz Ras", "Mas, Fondo Asegurador" y "Mesai", entre otras, cuando los acusados no tenían vinculación alguna con dichas sociedades, por lo que los recibos resultan "inauténticos" en el doble sentido del término: ni responden a relaciones jurídicas realmente existentes, ni son genuinos, en el sentido de que su autor aparente no coincide con su autor real. En consecuencia la conducta enjuiciada no ha sido despenalizada, sino que continúa siendo penalmente típica, subsumiéndose en el nº 2º del art. 390 del Nuevo Código Penal. El motivo, por tanto, debe ser desestimado.

El sexto motivo de casación, denuncia la infracción de ley consistente en aplicar a loshechos probados el art. 528 del Código Penal, por estimar que no concurrió engaño idóneo ni dolo en los condenados, por lo que se considera que la estafa es inexistente.

En engaño constituye el elemento nuclear de la estafa. Cuando en la norma legal, y en la doctrina de esta Sala, se indica que el engaño debe ser bastante, se quiere decir suficiente y proporcional, abstractamente idóneo para la consecución de los fines propuestos, debiendo tener la suficiente entidad para que en la normal convivencia social actúe como estímulo eficiente del traspaso patrimonial, debiendo valorarse dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias concurrentes en el caso.

En el supuesto actual debe confirmarse el criterio de la Sala sentenciadora, que aprecia que el desplazamiento patrimonial se produjo mediante error inducido por engaño bastante. En efecto el condenado se ganó la confianza del Director de una entidad de crédito, simuló una solvencia inexistente y utilizó documentos mercantiles que inducían a error sobre su autenticidad, para obtener su descuento bancario y percibir anticipadamente las cantidades que supuestamente, según la falsa documentación utilizada, debía percibir próximamente de los ilusorios asegurados. Partiendo de una base real, un pequeño número de asegurados que pagaban las primas y aportaban con ello la apariencia necesaria para sostener el artificio y para la efectividad del engaño, el acusado magnificó su clientela emitiendo recibos que no correspondían a operaciones reales e incluso descontaba recibos supuestamente emitidos por Entidades aseguradoras con los que no tenía relación comercial, pero de reconocida solvencia, consiguiendo durante unos meses mantener el engaño y obtener por este medio un desplazamiento patrimonial en su favor ciertamente cuantioso.

El engaño puede considerarse bastante porque es abstractamente idóneo para que en la normal convivencia social provoque el desplazamiento patrimonial, dado que no es, en principio, previsible que quien dirige una Agencia de Seguros, aparentemente legítima, se dedique a la falsificación de recibos, emitiéndolos incluso a nombre de personas desconocidas y en nombre de entidades con las que carece de relación comercial, siendo precisamente este engaño el que burla la buena fé del Director de la entidad de Crédito, que perdió el cargo como consecuencia de confianza depositada en el acusado, y determina el desplazamiento patrimonial.

El hecho de que el engaño se prolongase durante unos meses, incluso cuando ya se percibía un importante número de recibos impagados, no excluye su existencia ni su idoneidad, pues aún cuando las devoluciones determinasen una racional sospecha de fraude, las aparentes garantías ofrecidas por el acusado y el lógico deseo de compensar el déficit, explican el mantenimiento de la línea de descuento, hasta el cierre definitivo de la cuenta, en marzo de 1993.

No se aprecia, en consecuencia, infracción legal alguna en la aplicación de los preceptos penales tipificadores de la estafa, por lo que el motivo debe ser desestimado.

En el séptimo motivo de recurso, también por infracción de ley, se denuncia la supuesta infracción del art. 529.7 del Código Penal anterior (especial gravedad de la estafa, atendiendo al valor de lo defraudado). El motivo debe ser necesariamente desestimado pues el perjuicio patrimonial inferido a la entidad perjudicada ( DIRECCION001 ), supera los catorce millones de pts, cantidad en la que se fija en el fallo la indemnización por perjuicios, y dicha cantidad supera ampliamente los módulos cuantitativos jurisprudencialmente estimados para calificar una defraudación como de especial gravedad en la fecha de los hechos.

El octavo motivo de recurso, también por infracción de ley, denuncia la indebida aplicación a la conducta de la acusada Valentina de lo dispuesto en el art. 519 del Código Penal anterior, por estimar que no ha existido ocultación de bienes a los acreedores. El motivo es subsidiario de una previa modificación de los hechos probados obtenida por la precedente estimación del cuarto motivo de casación que denuncia error en la valoración de la prueba. Desestimado aquél decae necesariamente éste, pues en los hechos probados no modificados concurren todos los elementos integradores del delito de alzamiento de bienes objeto de acusación y condena.

El noveno motivo de casación, también por infracción de ley aún cuando -como sucede con los anteriores- la parte recurrente prescinde incorrectamente de citar el precepto procesal que autoriza el motivo, denuncia la infracción del art. 519 del Código Penal anterior, en el apartado relativo a la calificación de la recurrente como comerciante. El motivo carece del menor fundamento pues la referida cualificación resultaba aplicable a cuantos habitualmente se dedicasen al comercio, matriculados o no, individualmente o a través de una persona jurídica e incluso de hecho, es decir a quienes desarrollasen una actividadcomercial, intermediando bienes o servicios con destino al mercado, cualidad que concurre en quien es cotitular y administrador solidario de una sociedad cuya actividad principal es la de agencia libre de seguros, es decir la intermediación en el mercado de seguros, contrato típicamente mercantil.

El décimo y último motivo de recurso denuncia infracción del art. 14 del Código Penal anterior en relación con el 519 del mismo texto legal. el motivo se fundamenta en la previa estimación del anterior, por lo que desestimado aquél decae necesariamente éste.

Procede, en consecuencia, la desestimación de los motivos del recurso interpuesto.

III.