STS, 9 de Febrero de 1993

PonenteGREGORIO GARCIA ANCOS
Número de Recurso917/1992
Fecha de Resolución 9 de Febrero de 1993
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a nueve de Febrero de mil novecientos noventa y tres.

En el recurso de casación por Quebrantamiento de Forma e Infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por el procesado Narciso , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, que le condenó por delito de asesinato consumado y ocho delitos de asesinato frustrado, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Gregorio García Ancos, siendo parte como recurrido el Ministerio Fiscal y el acusador particular Franco representado por el Procurador Sr. D. Santos de Garandilla Carmona, y dicho procesado representado por el Procurador Sr. D. Fernando Aragón Martín.

ANTECEDENTES

1.- El Juzgado de Instrucción número 9 de Madrid, instruyó sumario con el número 74 de 1.984, contra Narciso , y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma Capital, que, con fecha veintidós de enero de mil novecientos noventa y dos, dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado:

" HECHOS PROBADOS .- Siendo las 19,30 horas aproximadamente del día 17 de Noviembre de 1983, Narciso , mayor de edad y sin antecedentes penales, iba conduciendo el turismo de su propiedad matrícula N-....-AZ por la c/ DIRECCION000 de esta ciudad, haciéndolo a una fuerte velocidad, hasta el punto de que, por motivos que no consta, al llegar al nº NUM001 de dicha calle, donde se encuentra sito el bar " DIRECCION001 ", dió un fuerte frenazo que hizo chirriar las ruedas del vehículo con el asfalto de la vía, provocando que al oir tal ruido saliesen del bar alguno de los clientes que allí había, los cuales recriminaron al procesado su forma de conducir, no obstante lo cual éste dejó el vehículo mal estacionado en la calle entrando al establecimiento, mostrando evidentes síntomas de encontrarse ebrio, que reducían el control de su proceder, donde decidió invitar a los que allí se encontraban a tomar alguna consumición, los cuales se opusieron al ver el estado etílico que aparentaba, pidiendo además un whisky para él, que no le fue servido a la vista de ese estado que mostraba, lo que motivó además que alguno de los clientes que en el bar estaban, ante la situación incómoda que se creó con su presencia le exigieran que se marchase del bar obligándole incluso a ello, lo cual molestó a Narciso , quien al salir del establecimiento, en tono airado y agresivo, iba diciendo que volvería y que iba a matar a todos los presentes en el bar, no siendo sin embargo, tomadas tales palabras como una amenaza seria por éstos; ahora bien, transcurridos diez o quince minutos desde su salida, retornó Narciso portando una escopeta de su propiedad, para cuyo uso estaba autorizado, de la marca "S.K.B.

Arms" repetidora de cinco tiros, calibre 12, nº de serie NUM000 , que recogió del maletero de su vehículo, llegando con ella hasta la puerta colocándose en el exterior frente a los cristales de la misma, los cuales rompió con la escopeta, comenzando a disparar indiscriminadamente contra las personas que en el bar había, creándose una situación de enorme confusión y pánico entre los presentes que se vieron sorprendidos por el ataque del procesado, tratando cada uno de resguardarse de los disparos que pudieranvenirle encima, lo que algunos consiguieron pero otros no, derivándose de esta acción los siguientes heridos: Ernesto , que recibió perdigonadas en región frontal y occipital, padeció lesiones que tardaron en curar 8 días durante los cuales precisó asistencia facultativa periódica y estuvo impedido para sus ocupaciones habituales; Victor Manuel , recibió también perdigonadas en cara y cráneo, antebrazo y brazo derecho, precisando 14 días para curar durante los cuales precisó asistencia médica y estuvo impedido para su trabajo ordinario, quedándole como secuelas cicatrices de un centímetro, como consecuencia de los perdigones que le impactaron, distribuídas en distintas zonas del cuerpo como en pabellón auricular derecho, antebrazo derecho, brazo derecho, costado derecho, región submaxilar derecha, en región frontal, muslo derecho, región coxígea y región nasal; Carlos Antonio , que resultó con perdigonada en cara externa de muslo izquierdo, padeciendo lesiones que sanaron a los 8 días durante los que necesitó asistencia médica, pero sólo uno estuvo impedido laboralmente, quedándole como secuela cicatriz en el muslo afectado, Rogelio , resultó con perdigonadas en cuero cabelludo, región escapulo humeral derecha y región esternal, sufriendo unas lesiones para cuya sanidad invirtió cinco días, todos ellos con asistencia facultativa, si bien uno sólo estuvo incapacitado, quedándole como secuela cicatrices puntiformes en hombro derecho, región esternal y región frontal, Inocencio , el cual recibió perdigonada en cadera y muslo derecho, padiciendo lesiones que tardaron en curar 20 días durante los cuales precisó asistencia y estuvo impedido para sus ocupaciones habituales, quedándole como secuelas múltiples cicatrices puntiformes en cadera y cara externa del muslo; Clemente , que asímismo recibió perdigonadas en región palpebral superior derecha, padeciendo conjuntivitis traumática y heridas contusas en ambas manos, invirtió en curar de sus lesiones 429 días durante los cuales precisó asistencia médica, estando 380 impedido para su trabajo, quedándole como secuela precisar corrección óptica en el ojo derecho, y Juan Francisco , quien también recibió herida por arma de fuego, sanó de sus lesiones a los 397 días, todos los cuales precisó asistencia médica y estuvo impedido para sus ocupaciones habituales, quedándole como defecto hemiparexia izquierda y deterioro parcial de la memoria, así como una cicatriz de unos 30 cms. en región parietal derecha e incrustados en el cerebro dos fragmentos metálicos intraparenquimatosos. Una vez realizados los disparos que produjeron las anteriores víctimas, el procesado se encaminó hacia la cocina del bar, llegando a abrir la puerta y enseñando el cañón de la escopeta, dirigiéndose hacia dicha puerta pero desde el interior de la cocina al propietario del bar Juan Luis , el cual se encontraba dentro, para hacer frente e intentar arrebatar el arma al procesado, quien lejos de cesar en su acción le propinó al menos dos disparos a quemarropa, que le causaron fractura abierta de fémur derecho y fractura de cúbito derecho, así como heridas múltiples puntiformes en diversas partes del cuerpo, lesiones de tal gravedad, que pese a ser internado en el Hospital Provincial inmediatamente y ser tratadas en el mismo, las lesiones dieron como desenlace fatal con la muerte de Juan Luis el día 2 de Diciembre de 1983; asímismo resultó también herida su esposa Eugenia por perdigonadas, con lesiones que curaron en 12 días, pero no produjeron incapacidad laboral, quedando como secuela tres cicatrices puntiformes en la pierna izquierda y dos en la derecha. En el momento en que realizó estos últimos diparos el acusado, se abalanzaron contra el mismo cuantas personas de las que había en el bar pudieron hacerlo a fín de reducirlo, cosa que consiguieron.- Derivado de los anteriores hechos se produjeron daños en el establecimiento valorados en 180.000 pts., así como gastos para el Instituto Nacional de la Salud por la atención dispensada al herido Clemente cifrados en 423.150 pesetas.- No consta acreditado que las lesiones que padeció Franco , fuesen producto de los disparos. " 2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS .- Que debemos condenar y condenamos al procesado Narciso , en quien concurre la circunstancia atenuante de embriaguez no habitual, como responsable en concepto de autor de un delito de ASESINATO CONSUMADO y otros OCHO de ASESINATO FRUSTRADO a la pena por el primero de ellos de 26 AÑOS, 8 MESES y 1 DIA DE RECLUSION MAYOR y a la pena por cada uno de los ocho restantes de 17 AÑOS, 4 MESES y 1 DIA DE RECLUSION MENOR , cada una con sus accesorias de inhabilitación absoluta durante la condena y al pago de las costas procesales que sean de abono incluídas las de la acusación particular, así como a que indemnice a los herederos de Juan Luis en la suma de 15 millones de pesetas , a Juan Francisco en la de 7 millones de pesetas , a Clemente en 4 millones de pesetas , a Ernesto en 40.000 pesetas , a Victor Manuel en 100.000 pesetas , a Carlos Antonio en 40.000 pesetas , a Rogelio en 25.000 pesetas , a Inocencio en 100.000 pesetas , a Eugenia en 60.000 pesetas y al Instituto Nacional de la Seguridad Social en 423.150 pesetas , cantidades todas ellas hasta cuyo cumplido pago le será de aplicación lo establecido en el art. 921 de la L.E.Civil.- Para el cumplimiento de la pena se le abona todo el tiempo que ha estado en prisión provisional por esta causa.- Y aprobamos el Auto de insolvencia consultado por el instructor.- Se acuerda la inmediata detención e ingreso en prisión de Narciso , a cuyo fín líbrense las órdenes oportunas..- Contra esta resolución cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo por término de 6 días a partir de la última notificación. " 3.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por Quebrantamiento de Forma e Infracción de Ley, por el procesado Narciso , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.4.- El recurso interpuesto por la representación del procesado Narciso , se basa en los siguientes motivos de casación: POR INFRACCION DE LEY .- MOTIVO PRIMERO : Se articula al amparo de lo dispuesto en el art. 24.2 de la C.E., habiendo sido preparado por la vía directa del art. 5.4 de la L.O.P.J., por violación del principio de presunción de inocencia.- Con estos antecedentes no puede sustantarse una condena del Sr. Narciso , ya que los testimonios de los testigos que aparecen en el sumario y en el posterior juicio oral, son manifiestamente contradictorios , y adoleciendo sus declaraciones de un defecto de tal entidad, no puede reputárselas como auténticas pruebas de cargo suficientes para desvirtuar el principio constitucional de presunción de inocencia, máxime si tales testigos (suscribiendo las palabras de la Sala que dicen "que en el momento del juicio hubo más o menos dudas para identificar al procesado como autor material de los hechos"); no fueron capaces de afirmar, sin ningún género de dudas como tiene que ser en el proceso penal, si el procesado fue el autor de los hechos.- POR QUEBRANTAMIENTO DE FORMA .MOTIVO SEGUNDO : Al amparo de lo dispuesto en el art. 851.1 de la L.E.Cr., ya que la sentencia no expresa clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideran probados y, además, resulta manifiesta contradicción entre ellos.- Los hechos son contradictorios porque, por un lado, se dice que el arma era una repetidora de cinco disparos, y por otra, que hay nueve heridos, pese a que uno de ellos recibió dos disparos él sólo, lo que nos lleva a pensar que el hecho no ocurrió tal y como es contado por los testigos, puesto que según esta última apreciación, sería lógico que para herir a tantas personas se hubiera cargado el arma, al menos en una ocasión, extremo éste que no se aprecia en la sentencia.- MOTIVO TERCERO : Con denegación de pruebas pertinente para la defensa, al amparo de lo dispuesto en el artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 24.2 de la Constitución Española.- Ha incurrido la Audiencia sentenciadora denegando pruebas que esta parte considera pertinentes.- MOTIVO CUARTO . Al amparo de lo dispuesto en el artículo 851.3, ya que la sentencia no resuelve todos los puntos que han sido objeto de la defensa.- Se reputa violado el artículo 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que establece el principio de que la Sentencia debe resolver todos los puntos que fueron objeto de defensa.- La Defensa calificó los hechos en el hipotético caso de que se reputara autor de los mismos al Sr. Narciso , como constitutivos de un delito de lesiones en riña tumultuaria del art. 408 en relación con el artículo 424 del Código Penal, calificación sobre la que la Sala no hace el más mínimo pronunciamiento a pesar de que debería haberlo hecho, lo cual da lugar a que solicitemos el consiguiente quebrantamiento de forma, que llevará a la estimación del motivo.-MOTIVO QUINTO : Por vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas del art. 24.2 de la Constitución Española, en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, e inaplicación de la atenuante prevista en el artículo 9.10ª del Código Penal.- Los hechos que dan lugar a la Sentencia cuya parte dispositiva se recurre acaecen el día 17 de Noviembre de 1983. Desde entonces y hasta la fecha en que se dicta Sentencia, 22 de Enero de 1992, nuestro patrocinado ha estado sometido a un proceso que ha vulnerado su derecho, constitucionalmente reconocido, a un proceso sin dilaciones indebidas.- POR INFRACCION DE LEY .- MOTIVO SEXTO : Al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ya que dados los hechos que se declaran probados en la resolución se ha infringido el artículo 406.1 en relación con el artículo 3 y 51 del Código Penal.- Recoge el número 1 del artículo 406 de nuestro Código Punitivo, la agravante específica de alevosía que, acogida en nuestro caso, sirve para calificar el hecho como constitutivo de un delito de asesinato consumado y ocho asesinatos frustrados, siempre, claro está, que se admita el "animus necandi", ánimo que será objeto de estudio pormenorizado en ulterior motivo.- MOTIVO SEPTIMO :

Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ya que dados los hechos que se declaran probados en la resolución, se han infringido el artículo 406.1 en relación con el artículo 405, 3 y 51, todos ellos del Código Penal.- Entramos en el presente motivo en el punto más delicado del recurso, donde se debe decidir si la conducta del acusado fue guiada por un "animus necandi", propio del delito de homicidio, o por un "animus vulnerandi", nucleo de las lesiones.- MOTIVO OCTAVO : Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de Ley, ya que en nuestra modesta opinión, y como se puede constarar de los hechos probados, se infringe la Ley Penal aplicación indebida de la atenuante de embriaguez no habitual del artículo 9.2 del Código Penal y consecuente inaplicación de la eximente de trastorno mental transitorio del artículo 8.1 del Código Penal; y como submotivo y para el caso de desestimación de la eximente referida, la inaplicación de la eximente incompleta del artículo 9.1 del Código Penal.- En este motivo hemos de acudir, necesariamente, al fundamento de derecho tercero de la Sentencia, pues en él se integran algunos elementos fácticos que, añadidos a la expresión que constituye hecho probado ("mostrando evidentes síntomas de encontrarse ebrio, que reducían el control de su proceder"), conviene no olvidar para dar una solución satisfactoria a este recurso.- MOTIVO NOVENO : Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ya que en nuestra modesta opinión y como se puede constatar de los hechos probados, se infringe la Ley Penal por no haberse aplicado el artículo 9.8 en relación con el artículo 61.5 del Código Penal ya que la Audiencia consideró que en la conducta del procesado no había existido arrebato, u otro estado pasional semejante, y por lógica consecuencia, que no procedía reducir la pena en la proporción señalada por elúltimo de los artículos citados.- 5.- Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los Autos, para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

6.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 28 de Enero de 1.993.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Al haberse alegado a través del escrito de formalización del recurso una serie de motivos, unos de carácter puramente formal o por Quebrantamiento de Forma, y otros de naturaleza esencialmente sustantiva o por Infracción de Ley, hemos de comenzar con el estudio y resolución de los primeros ya que, obvio es decirlo, la admisión de cualquiera de ellos nos llevaría a la nulidad de actuaciones y nos impediría entrar en el conocimiento del resto de los formulados.

Así tenemos que el segundo de los motivos enunciados se ampara en el número 1º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por falta de claridad y contradicción en los hechos que la sentencia recurrida declara como probados.

De una lectura detenida de esa narración fáctica, difícil (por no decir, imposible) nos resulta comprender la existencia de esa falta de claridad o de la pretendida contradicción, ya que se trata de una descripción de lo que se dice sucedido de una perfecta comprensión para cualquier lector con un mínimo de objetividad interpretativa, constituyendo, en definitiva, la expresión de la inicial premisa del silogismo que toda sentencia judicial conlleva. Y es que, en realidad y no obstante las contínuas protestas que en este sentido se hacen, todo el contenido y finalidad del motivo se concreta en tratar de añadir o modificar de modo interesado y parcial nuevas circunstancias y datos fácticos no tenidas en cuenta por el Tribunal sentenciador, dialéctica que hemos de entender totalmente inadmisible cuando se trata de una alegación "pro forma", cuya misión única es denunciar defectos de naturaleza adjetiva, pero no de carácter sustantivo o de fondo.

Este segundo motivo debe ser rechazado.

SEGUNDO

El tercero de los propuestos se basa en el artículo 850.1º de la Ley Rituaria por haberse denegado una diligencia de prueba consistente en una prueba de balística que pudo determinar que el arma se cargó más de una vez.

La propia parte que denuncia este defecto está reconociendo que la práctica de esta prueba hubiera siempre devenido inocua, pués demostrado que ha sido el hecho fundamental de que el único que disparó un arma en el lugar de los hechos fué el inculpado, nos parece intranscendente, a efectos de la calificación jurídica, que la escopeta que se empleó en la agresión fuera recargada en más de una ocasión. Es más, la sentencia que se impugna viene a reconocer que tal hecho de la nueva carga tuvo lugar necesariamente en cuanto en ella se dice que esa escopeta era repetidora de "cinco" tiros y, sin embargo, el agente comisor utilizó en la acción un número superior de balas o cartuchos. Por tanto, si se diera lugar a una nulidad de lo actuado para que se realizase un nuevo dictámen pericial de balística, lo único (y como máximo) a lo que podría llegarse, es a la misma conclusión a que llegó, en su momento oportuno, la Sala de instancia.

El tercer motivo debe ser igualmente desestimado.

TERCERO

También por Quebrantamiento de Forma se interpone el cuarto motivo al pretender que, en base a lo dispuesto en el número 3º del artículo 851, la sentencia recurrida no resolvió todos los puntos que fueron objeto de debate.

No se expresa en concreto cuáles fueron tales puntos que, alegados, no fueron resueltos, aunque se señala como tales, por ejemplo, que nada se dice sobre la existencia de un cuchillo, de las lesiones que sufrió el acusado y de la calificación jurídica efectuada por la defensa sobre la existencia de una riña tumultuaria con resultado de lesiones.

En primer término, es necesario decir que la incongruencia omisiva que recoge el referido precepto, y según reiteradamente tiene dicho la jurisprudencia, hay que entenderla siempre referida a cuestiones de derecho y no de hecho, por lo que lo alegado respecto a ese arma blanca y a las lesiones con ella producida, no puede tener fundamento, ni encaje procesal, en esta pretensión puramente formal.

Respecto a la calificación jurídica hecha en la instancia sobre una pretendida riña tumultuaria, entendemos que el Tribunal "a quo" la desecha de manera perfectamente justificada al razonaradecuadamente la calificación jurídica de lo ocurrido como constitutivo de varios delitos de asesinato, uno en grado de consumación y otros de frustración, ya que era innecesario y a nada hubiera conducido hablar sobre una situación de enfrentamiento entre las partes, cuando tal circunstancia es incompatible con la existencia de esos delitos de asesinato.

Por lo brevemente expuesto, este motivo también debe ser desestimado, siendo igualmente de destacar que lo que es imposible pretender a través de una alegación puramente formal es que se resuelvan problemas de fondo como pueden ser, y en este caso lo es, la existencia o no en el hecho enjuiciado del elemento esencial del dolo específico del "animus necandi".

CUARTO

El primer motivo de fondo se ampara en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y tiene su sede sustantiva en el artículo 24.2 de la Constitución, definidor del principio de presunción de inocencia.

Como reiteradamente y hasta la saciedad tienen dicho, tanto el Tribunal Constitucional, como este Tribunal Supremo, para que pueda aceptarse ese principio presuntivo es necesario que de lo actuado en la instancia se aprecie un verdadero vacío probatorio, debiendo decaer o quebrar cuando existan pruebas, bién directas o de cargo, bién simplemente indiciarias con adecuada fiabilidad inculpatoria, siendo también de destacar en este orden de cosas que, ante tales pruebas, su valoración corresponde de manera exclusiva y excluyente a la Sala de instancia, con arreglo a lo establecido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento.

En el caso que nos ocupa, dada la declaración de los testigos presenciales del hecho, la propia declaración del encausado y la forma de producirse todo el "iter críminis" y también sus lamentables resultados, no cabe hablar de falta de prueba suficiente que sirva de base al enjuiciamiento. Pero es más, la misma parte recurrente está admitiendo la existencia de esa prueba cuando, sin negarla, lo único que somete a discusión en su escrito del recurso son tres posibles versiones diferentes de la manera en que pudieron ocurrir los hechos, lo que significa que también lo único que pretende es hacer una valoración -nueva y distinta- de la que hizo el Tribunal "a quo" en uso de su exclusiva competencia. Tal dialéctica, como hemos dicho, es inadecuada cuando se emplea como vehículo de pretensión la presunción de inocencia, pués entender lo contrario sería tanto como, de una parte, hacer intromisión en competencias ajenas, y, de otra, desnaturalizar la verdadera esencia del recurso de casación, convirtiéndole en una segunda instancia.

Este motivo también debe ser desestimado.

QUINTO

La correlativa alegación, con las mismas bases procesal y sustantiva, pretende que se acepte la existencia de una atenuante analógica por haberse vulnerado el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.

Tal pretensión carece de la más mínima posibilidad de ser aceptado, dadas estas razones: 1ª.- De haber existido esa dilación indebida, su aceptación y subsiguientes consecuencias favorables para el reo, no puede contemplarse a través de la aplicación de la atenuante analógica, nº 10 del artículo 9 del Código Penal, ya que, por propia definición, toda analogía ha de tener necesariamente un término comparativo en que apoyarse y claro es que, examinadas las restantes nueve circunstancias atenuantes que ese precepto recoge y que únicamente podrían tenerse en cuenta con el carácter de "númerus clausus", no existe ninguna de ellas que nos haga posible trasvasar su concepto y contenido a aquellos casos en que ha existido una dilación en el enjuiciamiento final de los hechos. Y es que, en realidad, sin negar lo justo y necesario que es compensar de algún modo a la persona sometida a proceso de la aflicción, tanto espiritual, como material, que pueda suponerle una excesiva tardanza en la decisión judicial, no encontramos otro camino para poner remedio a tal situación, según lo actualmente legislado, que el del trámite del indulto. 2ª.- En el caso concreto que nos ocupa, ni siquiera ésto es aceptable, pués el requisito esencial para que la dilación pueda ser tenida en cuenta es el de que sea "indebida" y, por tanto, o bién que a nadie sea achacable, habida cuenta de las circunstancias del caso, o bién que no haya influido en ese distanciamiento temporal la voluntad del propio afectado, no pudiéndose aceptar, como bién razona el Ministerio Fiscal y como aquí ocurre, cuando la tardanza en celebrarse el juicio oral y dictarse la sentencia, fué debido, de una parte, al tiempo muy dilatado de la curación de las lesiones de alguna de las víctimas del suceso y, de otra, a la propia actitud del inculpado que estuvo en paradero desconocido y sin poder ser localizado también durante largo tiempo.

El quinto motivo debe ser igualmente rechazado.

SEXTO

Este motivo, que se ampara también desde el punto de vista adjetivo en el número 1º del artículo 849, tiene su sede sustantiva en la indebida aplicación del apartado 1º del artículo 406, o, lo que es lo mismo, con su interposición se pretende que en la forma de actuar del recurrente no es posible aceptar la existencia de la agravante específica de alevosía, agravante que convierte el delito de homicidio en delito de asesinato.

Basta una simple lectura de los hechos que la sentencia impugnada declara como probados, a los que inevitablemente nos hemos de atener dada la vía casacional empleada, para comprender lo acertado de la calificación jurídica cuando entiende que en la realización de los mismos debe apreciarse la existencia de esa circunstancia agravatoria, pués no es discutible que cuando la acción agresora se produce de manera sorpresiva y sin posibilidad lógica de una mínima defensa por parte de quien la sufre, estamos en presencia de una actuación alevosa. Esto es lo que sucede en el caso que se enjuicia en que el agente comisor, bién desde fuera del establecimiento en principio, bién desde su interior después, empuñando un arma tan peligrosa y de consecuencias letales como es una escopeta repetidora, dispara de manera indiscriminada a todas las personas que en ese momento ocupaban el local, sorprendiéndolas de esa manera y evitando así cualquier defensa de que pudieran valerse, al hallarse, además, totalmente innermes frente a la brutal e inesperada agresión. Son de apreciar así los dos requisitos esenciales que comportan la alevosía:

el empleo de medios, modos y formas en la ejecución, de carácter tan peligrosos que, frente a su utilización, es muy difícil, por no decir imposible, protegerse de su uso; y también, insistimos, la impotencia de las víctimas de ofrecer cualquier resistencia, aunque fuera mínima, en defensa de su integridad física.

Para entender lo contrario, carece de la auténtica virtualidad exculpatoria la circunstancia del tiempo que tardó el agente comisor en llevar a cabo la totalidad de su acción, pués ello en nada puede incidir en el aspecto de lo sorpresivo y en la falta de defensa, y que sólo constituye la necesidad lógica de la propia comisión de la multiplicidad de disparos efectuados sin una falta de continuidad suficiente que nos pueda hacer pensar en la división material y efectiva de los hechos ocurridos.

Este motivo debe ser igualmente desestimado.

SEPTIMO

Con esta séptima alegación se pretende que el Tribunal "a quo" infringió preceptos sustantivos como son el artículo 406.1º y 405, ambos del Código Penal, aunque difícil es entender lo que significa señalar como infringida esta última norma, cuando de todos es sabido que la misma tipifica el delito de parricidio, delito que de ningún modo ha sido objeto de debate en el caso concreto que nos ocupa. No obstante ello, y examinado el desarrollo del escrito de formalización, lo que verdaderamente se alega y pretende, no es ya la inexistencia del delito de asesinato, sino también la del delito de homicidio, al no poderse apreciar en el autor de los hechos un ánimo de matar, sino simplemente de lesionar.

Como reiteradamente se ha dicho, tanto por la doctrina, como por la jurisprudencia, la distinción que supone concretar cual haya sido la verdadera finalidad del autor al realizar su acción, si quitar la vida o simplemente de hacer deterioro de la integridad física, ha de inferirse necesariamente de la forma y manera de realizarse objetivamente los hechos, teniendo en cuenta, tanto el arma empleada y su peligrosidad, como el modo de utilizarla y los lugares anatómicos en que las heridas se concretan. En este caso, nadie puede discutir la peligrosidad que entraña una escopeta de repetición, así como la munición empleada; su utilización se hace contra personas indefensas y de manera indiscriminada; finalmente, todo ello produjo, o bién la muerte inmediata de alguna de ellas, o bién unas lesiones de tanta gravedad y localizadas en lugares tan vitales, que de no haber intervenido de inmediato las asistencias médicas, el resultado letal hubiera sido el mismo.

Este motivo debe ser rechazado, siendo de destacar que el recurrente, cuando trata de evitar la existencia de ese "ánimus necandi", se está basando, o trata de basarse, en circunstancias distintas o añadidas a las que la sentencia nos describe, modo de alegar que está fuera del marco de la casación y que podría haber determinado su inadmisión "a límine" en fase de instrucción, con arreglo a lo establecido en el artículo 884.3 de la Ley de Enjuiciamiento.

OCTAVO

En el correlativo, con la misma sede adjetiva, se pretende que la Sala de instancia hizo indebida aplicación de la circunstancia atenuante de embriaguez no habitual, nº 2 del artículo 9, cuando debió entender que existió, o bién la eximente completa del artículo 8.1º, o, como mínimo, la eximente incompleta que se recoge en el apartado 1º del indicado artículo 9 del Código Penal.

Trata de basarse esta pretensión, no en algún elemento fáctico que se contenga en la sentencia, sinoen un juicio de valor que se expresa en el tercero de los fundamentos de derecho al decir lo siguiente:

" mostrando (el acusado) evidentes síntomas de encontrarse ebrio, que reducía el control de su proceder " . Pués bién, aunque entendiésemos que esa parte del fundamento de derecho pudiera ser integrador del "factum", con posibilidades de alegarse en casación, nada puede cambiar la calificación jurídica que se ataca, pués, además que de esa frase no puede deducirse, no ya sólo un estado anímico del agente comisor que le anulase completamente su inteligencia y voluntad, pero ni siquiera una muy sensible disminución de sus frenos inhibitorios, la realidad es que esas expresiones, sacadas de contexto, son las que sirvieron precisamente al Tribunal sentenciador para concluir que el estado de embriaguez sólo puede encuadrarse en una simple atenuante sin mayores incidencias a la hora de medir la pena a imponer. Por ello, al no haberse probado otra cosa, o al haberse valorado la prueba existente del modo que la Sala entendió más oportuno, el Tribunal Supremo, en este trámite de casación, no puede modificar de manera alguna lo acordado en la instancia, tanto por respeto al principio de inmediación, como por respeto a lo preceptuado en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento.

En cuando al resto de lo que se alega en este mismo punto, y dada la forma de alegarse, nada podemos, ni debemos razonar, pués trata exclusivamente de ampararse en una serie de pruebas, sobre todo de tipo pericial, que contravienen o conculcan de manera frontal los hechos declarados probados, dialéctica que, insistimos, está totalmente vedada cuando se utiliza como vehículo casacional la Infracción de Ley del número 1º del artículo 849.

Este motivo debe ser también desestimado.

NOVENO

El último motivo, al igual que los anteriores, se interpone por Infracción de Ley del artículo 849.1º, y su pretensión se concreta en que la Audiencia debió aplicar, incluso como muy cualificada, la atenuante 8ª del artículo 9 del Código, relativa al arrebato u obcecación.

Independientemente de que esta petición aparece por primera vez en el recurso, al no haber sido objeto de debate en la instancia, la realidad es que de la descripción fáctica contenida en la sentencia que se impugna (respetada esta vez por el recurrente), no puede inferirse la existencia de esa atenuante al faltar el elemento esencial de las "causas o los estímulos" de carácter suficientemente "poderosos" que produjeron ese arrebato o estado pasional, porque es necesario tener en cuenta que para que tal pueda ser apreciado, no sólo es necesario que esas causas existan de modo genérico, sino que es exigible una mínima proporcionalidad entre el estímulo que pueda influir en la acción delictiva y la forma y consecuencias, sabidas de antemano, de tal acción, pués precisamente cuando quiebra esa proporcionalidad es cuando se rompe el posible cordón umbilical que podría unir el estado anímico de exaltación del sujeto comisor, con su manera de actuar. Y esto último es lo que sucede en el caso concreto que nos ocupa, pués la circunstancia de que al procesado le fuera recriminada su actitud un tanto anormal e, incluso, "chulesca", llegando a exigirle que abandonara el establecimiento público donde así se manifestaba, no puede entenderse como estímulo suficiente para que, poco después, entrase en dicho establecimiento disparando indiscriminadamente un arma contra los que allí se encontraban, produciendo una verdadera "masacre", cuyas consecuencias pudieron ser aún más lamentables de lo que fueron, aún siendo éstas muy importantes. Es decir, podría aceptarse que existió un cierto estímulo inicial que pudiera haber afectado al autor de los hechos en su animosidad frente a otras personas, pero ni se puede tildar ese estímulo como muy poderoso a los efectos legales, ni tampoco, y sobre todo, puede hablarse de una mínima correlación necesaria entre él y la acción llevada a cabo, dada su evidente y palmaria desproporción causal.

Esta última alegación debe ser rechazada.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por Quebrantamiento de Forma e Infracción de Ley, interpuesto por la representación del procesado Narciso , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha veintidós de enero de mil novecientos noventa y dos, en causa seguida contra el mismo, por delito de asesinato.

Condenamos a dicho recurrente, al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.

Comuníquese esta resolución al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que remitió.Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Gregorio García Ancos , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

2 sentencias
  • SAP Valencia 17/2018, 19 de Enero de 2018
    • España
    • 19 January 2018
    ...que procesalmente no es factible, de acuerdo con la regla "negatia non sunt probanda" ( SS. del T.S. de 17-10-83, 23-9-86, 8-7-88, 30-10-92, 9-2-93, 16-3-96 y 17-4-01, entre otras) y es indudable, a la vista de lo hasta aquí dicho, que la realidad de esa sustracción no se ha acreditado con ......
  • SAP Tarragona 388/2005, 22 de Septiembre de 2005
    • España
    • 22 September 2005
    ...manera clara e inequívoca, bien por manifestación expresa o por exteriorización táctica ( SSTS 27 febrero y 5 marzo 1965, 6 abril 1988, 9 febrero 1993, 31 mayo 1994 y otras), ya que la STS de 16 junio 1908 declaró que el art. 1.205 C.Civil no significa ni requiere que el consentimiento del ......

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