STS, 9 de Febrero de 1993

Al haberse alegado a través del escrito de formalización del recurso una serie de motivos, unos de carácter puramente formal o por Quebrantamiento de Forma, y otros de naturaleza esencialmente sustantiva o por Infracción de Ley, hemos de comenzar con el estudio y resolución de los primeros ya que, obvio es decirlo, la admisión de cualquiera de ellos nos llevaría a la nulidad de actuaciones y nos impediría entrar en el conocimiento del resto de los formulados.

Así tenemos que el segundo de los motivos enunciados se ampara en el número 1º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por falta de claridad y contradicción en los hechos que la sentencia recurrida declara como probados.

De una lectura detenida de esa narración fáctica, difícil (por no decir, imposible) nos resulta comprender la existencia de esa falta de claridad o de la pretendida contradicción, ya que se trata de una descripción de lo que se dice sucedido de una perfecta comprensión para cualquier lector con un mínimo de objetividad interpretativa, constituyendo, en definitiva, la expresión de la inicial premisa del silogismo que toda sentencia judicial conlleva. Y es que, en realidad y no obstante las contínuas protestas que en este sentido se hacen, todo el contenido y finalidad del motivo se concreta en tratar de añadir o modificar de modo interesado y parcial nuevas circunstancias y datos fácticos no tenidas en cuenta por el Tribunal sentenciador, dialéctica que hemos de entender totalmente inadmisible cuando se trata de una alegación "pro forma", cuya misión única es denunciar defectos de naturaleza adjetiva, pero no de carácter sustantivo o de fondo.

Este segundo motivo debe ser rechazado.

El tercero de los propuestos se basa en el artículo 850.1º de la Ley Rituaria por haberse denegado una diligencia de prueba consistente en una prueba de balística que pudo determinar que el arma se cargó más de una vez.

La propia parte que denuncia este defecto está reconociendo que la práctica de esta prueba hubiera siempre devenido inocua, pués demostrado que ha sido el hecho fundamental de que el único que disparó un arma en el lugar de los hechos fué el inculpado, nos parece intranscendente, a efectos de la calificación jurídica, que la escopeta que se empleó en la agresión fuera recargada en más de una ocasión. Es más, la sentencia que se impugna viene a reconocer que tal hecho de la nueva carga tuvo lugar necesariamente en cuanto en ella se dice que esa escopeta era repetidora de "cinco" tiros y, sin embargo, el agente comisor utilizó en la acción un número superior de balas o cartuchos. Por tanto, si se diera lugar a una nulidad de lo actuado para que se realizase un nuevo dictámen pericial de balística, lo único (y como máximo) a lo que podría llegarse, es a la misma conclusión a que llegó, en su momento oportuno, la Sala de instancia.

El tercer motivo debe ser igualmente desestimado.

También por Quebrantamiento de Forma se interpone el cuarto motivo al pretender que, en base a lo dispuesto en el número 3º del artículo 851, la sentencia recurrida no resolvió todos los puntos que fueron objeto de debate.

No se expresa en concreto cuáles fueron tales puntos que, alegados, no fueron resueltos, aunque se señala como tales, por ejemplo, que nada se dice sobre la existencia de un cuchillo, de las lesiones que sufrió el acusado y de la calificación jurídica efectuada por la defensa sobre la existencia de una riña tumultuaria con resultado de lesiones.

En primer término, es necesario decir que la incongruencia omisiva que recoge el referido precepto, y según reiteradamente tiene dicho la jurisprudencia, hay que entenderla siempre referida a cuestiones de derecho y no de hecho, por lo que lo alegado respecto a ese arma blanca y a las lesiones con ella producida, no puede tener fundamento, ni encaje procesal, en esta pretensión puramente formal.

Respecto a la calificación jurídica hecha en la instancia sobre una pretendida riña tumultuaria, entendemos que el Tribunal "a quo" la desecha de manera perfectamente justificada al razonaradecuadamente la calificación jurídica de lo ocurrido como constitutivo de varios delitos de asesinato, uno en grado de consumación y otros de frustración, ya que era innecesario y a nada hubiera conducido hablar sobre una situación de enfrentamiento entre las partes, cuando tal circunstancia es incompatible con la existencia de esos delitos de asesinato.

Por lo brevemente expuesto, este motivo también debe ser desestimado, siendo igualmente de destacar que lo que es imposible pretender a través de una alegación puramente formal es que se resuelvan problemas de fondo como pueden ser, y en este caso lo es, la existencia o no en el hecho enjuiciado del elemento esencial del dolo específico del "animus necandi".

El primer motivo de fondo se ampara en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y tiene su sede sustantiva en el artículo 24.2 de la Constitución, definidor del principio de presunción de inocencia.

Como reiteradamente y hasta la saciedad tienen dicho, tanto el Tribunal Constitucional, como este Tribunal Supremo, para que pueda aceptarse ese principio presuntivo es necesario que de lo actuado en la instancia se aprecie un verdadero vacío probatorio, debiendo decaer o quebrar cuando existan pruebas, bién directas o de cargo, bién simplemente indiciarias con adecuada fiabilidad inculpatoria, siendo también de destacar en este orden de cosas que, ante tales pruebas, su valoración corresponde de manera exclusiva y excluyente a la Sala de instancia, con arreglo a lo establecido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento.

En el caso que nos ocupa, dada la declaración de los testigos presenciales del hecho, la propia declaración del encausado y la forma de producirse todo el "iter críminis" y también sus lamentables resultados, no cabe hablar de falta de prueba suficiente que sirva de base al enjuiciamiento. Pero es más, la misma parte recurrente está admitiendo la existencia de esa prueba cuando, sin negarla, lo único que somete a discusión en su escrito del recurso son tres posibles versiones diferentes de la manera en que pudieron ocurrir los hechos, lo que significa que también lo único que pretende es hacer una valoración -nueva y distinta- de la que hizo el Tribunal "a quo" en uso de su exclusiva competencia. Tal dialéctica, como hemos dicho, es inadecuada cuando se emplea como vehículo de pretensión la presunción de inocencia, pués entender lo contrario sería tanto como, de una parte, hacer intromisión en competencias ajenas, y, de otra, desnaturalizar la verdadera esencia del recurso de casación, convirtiéndole en una segunda instancia.

Este motivo también debe ser desestimado.

La correlativa alegación, con las mismas bases procesal y sustantiva, pretende que se acepte la existencia de una atenuante analógica por haberse vulnerado el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.

Tal pretensión carece de la más mínima posibilidad de ser aceptado, dadas estas razones: 1ª.- De haber existido esa dilación indebida, su aceptación y subsiguientes consecuencias favorables para el reo, no puede contemplarse a través de la aplicación de la atenuante analógica, nº 10 del artículo 9 del Código Penal, ya que, por propia definición, toda analogía ha de tener necesariamente un término comparativo en que apoyarse y claro es que, examinadas las restantes nueve circunstancias atenuantes que ese precepto recoge y que únicamente podrían tenerse en cuenta con el carácter de "númerus clausus", no existe ninguna de ellas que nos haga posible trasvasar su concepto y contenido a aquellos casos en que ha existido una dilación en el enjuiciamiento final de los hechos. Y es que, en realidad, sin negar lo justo y necesario que es compensar de algún modo a la persona sometida a proceso de la aflicción, tanto espiritual, como material, que pueda suponerle una excesiva tardanza en la decisión judicial, no encontramos otro camino para poner remedio a tal situación, según lo actualmente legislado, que el del trámite del indulto. 2ª.- En el caso concreto que nos ocupa, ni siquiera ésto es aceptable, pués el requisito esencial para que la dilación pueda ser tenida en cuenta es el de que sea "indebida" y, por tanto, o bién que a nadie sea achacable, habida cuenta de las circunstancias del caso, o bién que no haya influido en ese distanciamiento temporal la voluntad del propio afectado, no pudiéndose aceptar, como bién razona el Ministerio Fiscal y como aquí ocurre, cuando la tardanza en celebrarse el juicio oral y dictarse la sentencia, fué debido, de una parte, al tiempo muy dilatado de la curación de las lesiones de alguna de las víctimas del suceso y, de otra, a la propia actitud del inculpado que estuvo en paradero desconocido y sin poder ser localizado también durante largo tiempo.

El quinto motivo debe ser igualmente rechazado.

Este motivo, que se ampara también desde el punto de vista adjetivo en el número 1º del artículo 849, tiene su sede sustantiva en la indebida aplicación del apartado 1º del artículo 406, o, lo que es lo mismo, con su interposición se pretende que en la forma de actuar del recurrente no es posible aceptar la existencia de la agravante específica de alevosía, agravante que convierte el delito de homicidio en delito de asesinato.

Basta una simple lectura de los hechos que la sentencia impugnada declara como probados, a los que inevitablemente nos hemos de atener dada la vía casacional empleada, para comprender lo acertado de la calificación jurídica cuando entiende que en la realización de los mismos debe apreciarse la existencia de esa circunstancia agravatoria, pués no es discutible que cuando la acción agresora se produce de manera sorpresiva y sin posibilidad lógica de una mínima defensa por parte de quien la sufre, estamos en presencia de una actuación alevosa. Esto es lo que sucede en el caso que se enjuicia en que el agente comisor, bién desde fuera del establecimiento en principio, bién desde su interior después, empuñando un arma tan peligrosa y de consecuencias letales como es una escopeta repetidora, dispara de manera indiscriminada a todas las personas que en ese momento ocupaban el local, sorprendiéndolas de esa manera y evitando así cualquier defensa de que pudieran valerse, al hallarse, además, totalmente innermes frente a la brutal e inesperada agresión. Son de apreciar así los dos requisitos esenciales que comportan la alevosía:

el empleo de medios, modos y formas en la ejecución, de carácter tan peligrosos que, frente a su utilización, es muy difícil, por no decir imposible, protegerse de su uso; y también, insistimos, la impotencia de las víctimas de ofrecer cualquier resistencia, aunque fuera mínima, en defensa de su integridad física.

Para entender lo contrario, carece de la auténtica virtualidad exculpatoria la circunstancia del tiempo que tardó el agente comisor en llevar a cabo la totalidad de su acción, pués ello en nada puede incidir en el aspecto de lo sorpresivo y en la falta de defensa, y que sólo constituye la necesidad lógica de la propia comisión de la multiplicidad de disparos efectuados sin una falta de continuidad suficiente que nos pueda hacer pensar en la división material y efectiva de los hechos ocurridos.

Este motivo debe ser igualmente desestimado.

Con esta séptima alegación se pretende que el Tribunal "a quo" infringió preceptos sustantivos como son el artículo 406.1º y 405, ambos del Código Penal, aunque difícil es entender lo que significa señalar como infringida esta última norma, cuando de todos es sabido que la misma tipifica el delito de parricidio, delito que de ningún modo ha sido objeto de debate en el caso concreto que nos ocupa. No obstante ello, y examinado el desarrollo del escrito de formalización, lo que verdaderamente se alega y pretende, no es ya la inexistencia del delito de asesinato, sino también la del delito de homicidio, al no poderse apreciar en el autor de los hechos un ánimo de matar, sino simplemente de lesionar.

Como reiteradamente se ha dicho, tanto por la doctrina, como por la jurisprudencia, la distinción que supone concretar cual haya sido la verdadera finalidad del autor al realizar su acción, si quitar la vida o simplemente de hacer deterioro de la integridad física, ha de inferirse necesariamente de la forma y manera de realizarse objetivamente los hechos, teniendo en cuenta, tanto el arma empleada y su peligrosidad, como el modo de utilizarla y los lugares anatómicos en que las heridas se concretan. En este caso, nadie puede discutir la peligrosidad que entraña una escopeta de repetición, así como la munición empleada; su utilización se hace contra personas indefensas y de manera indiscriminada; finalmente, todo ello produjo, o bién la muerte inmediata de alguna de ellas, o bién unas lesiones de tanta gravedad y localizadas en lugares tan vitales, que de no haber intervenido de inmediato las asistencias médicas, el resultado letal hubiera sido el mismo.

Este motivo debe ser rechazado, siendo de destacar que el recurrente, cuando trata de evitar la existencia de ese "ánimus necandi", se está basando, o trata de basarse, en circunstancias distintas o añadidas a las que la sentencia nos describe, modo de alegar que está fuera del marco de la casación y que podría haber determinado su inadmisión "a límine" en fase de instrucción, con arreglo a lo establecido en el artículo 884.3 de la Ley de Enjuiciamiento.

En el correlativo, con la misma sede adjetiva, se pretende que la Sala de instancia hizo indebida aplicación de la circunstancia atenuante de embriaguez no habitual, nº 2 del artículo 9, cuando debió entender que existió, o bién la eximente completa del artículo 8.1º, o, como mínimo, la eximente incompleta que se recoge en el apartado 1º del indicado artículo 9 del Código Penal.

Trata de basarse esta pretensión, no en algún elemento fáctico que se contenga en la sentencia, sinoen un juicio de valor que se expresa en el tercero de los fundamentos de derecho al decir lo siguiente:

" mostrando (el acusado) evidentes síntomas de encontrarse ebrio, que reducía el control de su proceder " . Pués bién, aunque entendiésemos que esa parte del fundamento de derecho pudiera ser integrador del "factum", con posibilidades de alegarse en casación, nada puede cambiar la calificación jurídica que se ataca, pués, además que de esa frase no puede deducirse, no ya sólo un estado anímico del agente comisor que le anulase completamente su inteligencia y voluntad, pero ni siquiera una muy sensible disminución de sus frenos inhibitorios, la realidad es que esas expresiones, sacadas de contexto, son las que sirvieron precisamente al Tribunal sentenciador para concluir que el estado de embriaguez sólo puede encuadrarse en una simple atenuante sin mayores incidencias a la hora de medir la pena a imponer. Por ello, al no haberse probado otra cosa, o al haberse valorado la prueba existente del modo que la Sala entendió más oportuno, el Tribunal Supremo, en este trámite de casación, no puede modificar de manera alguna lo acordado en la instancia, tanto por respeto al principio de inmediación, como por respeto a lo preceptuado en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento.

En cuando al resto de lo que se alega en este mismo punto, y dada la forma de alegarse, nada podemos, ni debemos razonar, pués trata exclusivamente de ampararse en una serie de pruebas, sobre todo de tipo pericial, que contravienen o conculcan de manera frontal los hechos declarados probados, dialéctica que, insistimos, está totalmente vedada cuando se utiliza como vehículo casacional la Infracción de Ley del número 1º del artículo 849.

Este motivo debe ser también desestimado.

El último motivo, al igual que los anteriores, se interpone por Infracción de Ley del artículo 849.1º, y su pretensión se concreta en que la Audiencia debió aplicar, incluso como muy cualificada, la atenuante 8ª del artículo 9 del Código, relativa al arrebato u obcecación.

Independientemente de que esta petición aparece por primera vez en el recurso, al no haber sido objeto de debate en la instancia, la realidad es que de la descripción fáctica contenida en la sentencia que se impugna (respetada esta vez por el recurrente), no puede inferirse la existencia de esa atenuante al faltar el elemento esencial de las "causas o los estímulos" de carácter suficientemente "poderosos" que produjeron ese arrebato o estado pasional, porque es necesario tener en cuenta que para que tal pueda ser apreciado, no sólo es necesario que esas causas existan de modo genérico, sino que es exigible una mínima proporcionalidad entre el estímulo que pueda influir en la acción delictiva y la forma y consecuencias, sabidas de antemano, de tal acción, pués precisamente cuando quiebra esa proporcionalidad es cuando se rompe el posible cordón umbilical que podría unir el estado anímico de exaltación del sujeto comisor, con su manera de actuar. Y esto último es lo que sucede en el caso concreto que nos ocupa, pués la circunstancia de que al procesado le fuera recriminada su actitud un tanto anormal e, incluso, "chulesca", llegando a exigirle que abandonara el establecimiento público donde así se manifestaba, no puede entenderse como estímulo suficiente para que, poco después, entrase en dicho establecimiento disparando indiscriminadamente un arma contra los que allí se encontraban, produciendo una verdadera "masacre", cuyas consecuencias pudieron ser aún más lamentables de lo que fueron, aún siendo éstas muy importantes. Es decir, podría aceptarse que existió un cierto estímulo inicial que pudiera haber afectado al autor de los hechos en su animosidad frente a otras personas, pero ni se puede tildar ese estímulo como muy poderoso a los efectos legales, ni tampoco, y sobre todo, puede hablarse de una mínima correlación necesaria entre él y la acción llevada a cabo, dada su evidente y palmaria desproporción causal.

Esta última alegación debe ser rechazada.

III.