STS 1424/1997, 26 de Noviembre de 1997

Ponente:EDUARDO MONER MUÑOZ
Número de Recurso:2351/1996
Número de Resolución:1424/1997
Fecha de Resolución:26 de Noviembre de 1997
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiséis de Noviembre de mil novecientos noventa y siete.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, por la acusación particular Aurora y por los procesados Juan Miguel Y Cosme ,contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid de fecha veintiseis de febrero de mil novecientos noventa y seis, que le condenó a estos ultimos por delito de homicidio, los componentes de la Sala II del Tribunal Supremo que arriba se relacionan se han constituido para votación y fallo del mismo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Eduardo Móner Muñoz, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por los Procuradores Sres. Sanz Amaro, Fernández Fernandez, del Campo Jiménez, Olivares Suárez, García Letrado, Mateos García, Pérez Olleros Sánchez Boudena.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 2 de Fuenlabrada, instruyó sumario 4/90 contra Juan Miguel , Cosme y otros por delito de homicidio y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid que con fecha 26 de Febrero de 1.996, dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado:

    Se declara probado que en la madrugada del día 2 de septiembre de 1.990, acudieron al Disco-Pub denominado DIRECCION000 , sito en la Avda. DIRECCION001 nº NUM000 de Fuenlabrada, un grupo formado por cuatro polacos quienes tras pedir unas consumiciones, parece que se metieron con unas chicas para posteriormente negarse a pagar las mil pesetas a que ascendía el importe de que les reclamó el camarero, por lo que se suscitó una discusión en la cual los procesados Fidel , Ramón , Luis Miguel y Bartolomé , respectivamente camarero, dueño disjockey y portero del referido establecimiento les sacaron a la calle, en donde se debió de producir algún forcejeo, yendo uno de ellos, Luis a su domicilio a buscar dinero con el que pagó la cuenta. Al cabo de un rato, siendo aproximadamente las 4,30 horas salieron del local un grupo de clientes formado por los procesados Juan Miguel , Luis María y Cosme , junto con unas chicas, Marí Trini (hermana del primero de los mencionados), Fátima , Trinidad y Edurne , siendo sorprendidos por un grupo de unos 8 o 9 polacos que les amenazaron con palos y machetes, colocando uno de estos a Luis María en la boca del estómago y agrediendo a Cosme , quien cogiendo a su novia Edurne logró escaparse y pedir ayuda en el referido "Pub". Con este motivo y al ver a Cosme con la camisa rasgada salen del Pub los procesados Augusto y Ildefonso , armados con sendos palos y tras ellos salieron Ramón , propietario del Pub, Luis Miguel (disjockey), Bartolomé (portero) y un amigo de este, Marco Antonio , quedandose el otro procesado, Fidel en el interior del pub para atender como camarero a los clientes. Una vez que el grupo de polacos observó que llegaban todo el grupo de españoles se dispersó dándose a la fuga por distintas direcciones. En esta persecución, Lucas fue sorprendido cuando se escondía en los soportales de la c/ Suecia, por Augusto , quien le tiró un palo a las piernas para evitar su huida, cayendo aquel inmediatamente al suelo y siendo golpeado cuando se estaba incorporando por Juan Miguel con una barra antirrobo que había cogido del interior de su vehículo, dandole un golpe en la nuca que le dejó inermetumbado en el suelo. Acto seguido Cosme que acudió al lugar avisado por las voces de Juan Miguel de que alli se encontraba "uno de ellos" le pegó unas patadas al mismo tiempo que decía "asi ya no pegaras a nadie". Junto a estas tres personas un poco más atras se encontraban primero Luis María y mas atras Luis Miguel , Bartolomé , Marco Antonio y Ramón ,quienes no figura acreditado que intervinieran en esta pelea, como tampoco lo hizo Ildefonso quien momentos más tarde se encontró con un Guardia Civil, Eduardo quien al verle con un palo procedió a su detención. Al lugar acudió el Guardia Civil junto con otro y posteriormente acudió la Policia Nacional. El agredido Lucas fue trasladado en una ambulancia al Hospital Severo Ochoa de Leganés aún con vida falleciendo en este centro sobre las 5 horas a causa de una hemorragia cerebral, con impregnación y destrucción de centros vitales motivados por un hermetismo que ocasionó una luxación o subluxación cervical que lo originó sin que la forense haya podido determinar con qué medio se produjo tal lesión pero sí que había sido a consecuencia de un golpe seco, contundente en la nuca. Los procesados eran mayores de edad y sin antecedentes penales excepto Augusto que habia sido ejecutoriamente condenado en sentencias firmes de 5 de marzo de 1.994 por robo, el 17 de marzo de 1.986 por delito de lesiones y el 9 de julio de 1.988 por delito de robo. Lucas se encontraba casado con Aurora con la que tenía una hija nacida en 1.986."

  2. - La mencionada Audiencia dictó el siguiente pronunciamiento: Fallamos: Condenamos al procesado Juan Miguel como autor responsable de un delito de lesiones en concurrencia con un delito de imprudencia temeraria con resultado de muerte a la pena de cinco años de prision menor y a Cosme , como autor responsable de un delito de lesiones a la pena de dos años, cuatro meses y un dia de prisión menor y ambos con las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante la condena así como a que indemnicen solidariamente a la viuda de Lucas en la suma de veinte millones de pesetas, asi como al pago de las dos decimas partes de las costas devengadas, declarando de oficio las restantes. Se condena a Augusto como autor responsable de una falta de lesiones a la pena de veinte dias de arresto menor. Se absuelve a los demás procesados de los delitos por los que estuvieron acusados en esta causa con toda clase de pronunciamientos favorables."

  3. - Notificada la sentencia a las partes se interpuso recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley, por el MINISTERIO FISCAL, por la acusación particular Aurora y por los procesados Juan Miguel Y Cosme , que se tuvieron por anunciados, remitiendose a esta Sala II del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución formandose el oportuno rollo y formalizandose el recurso.

  4. -El recurso se basó en los siguientes motivos.

    1. Recurso del Ministerio Fiscal.

      Unico.- Por infracción de ley, al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación del artículo 407 del Código Penal de 1.973 o 138 del nuevo Código.

    2. Recurso de la acusación particular de Aurora .

Primero

Por quebrantamiento de forma, al amparo del número 1º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por falta de claridad en los hechos probados.

Segundo

Por quebrantamiento de forma, al amparo del número 1º, inciso segundo, del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por contradiccion entre los hechos probados.

Tercero

Por infracción de ley, al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error de hecho en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos y cita.

Cuarto

Por infracción de ley, al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación del artículo 407 del Código Penal de 1.973.

Quinto

Por infracción de preceptos constitucionales, al amparo del 5.4 de la Ley Organica del Poder Judicial, por violacion del artículo 24 de la Constitución.

  1. Recurso de Juan Miguel .

Primero

Por infracción de ley, al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del artículo 9.8º del Código Penal de 1.973.Segundo.- Por infracción de ley, al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error de hecho en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos y cita.

  1. Recurso de Cosme .

Primero

Por quebrantamiento de forma, al amparo del número 1º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por falta de claridad en los hechos probados.

Segundo

Por quebrantamiento de forma, al amparo del número 1º, inciso segundo, del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por contradiccion entre los hechos probados.

Tercero

Por quebrantamiento de forma, al amparo del número 1º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por falta de claridad en los hechos probados.

Cuarto

Por infracción de ley, al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del artículo 421.1º del Código Penal de 1.973.

Quinto

Por infracción de ley, al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del artículo 9.8º del Código Penal de 1.973.

Sexto

Por infracción de ley, al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del artículo 582 del Código Penal de 1.973.

Séptimo

Por infracción de preceptos constitucionales, al amparo del 5.4 de la Ley Organica del Poder Judicial, por violacion del artículo 24 de la Constitución.

Octavo

Por infracción de ley, al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error de hecho en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos y cita.

  1. - Instruido el Ministerio Fiscal y las partes de sus respectivos recursos la Sala admitió el mismo quedando concluso los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  2. - Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación el pasado dia 19 de los corrientes.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

  1. Recurso del Ministerio Fiscal.-

PRIMERO

El único motivo de impugnación del recurso del Ministerio Fiscal, se formaliza por infracción de ley, al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el que se denuncia inaplicación del artículo 407 del Código Penal de 1.973, o del articulo 138 del Código Penal de

1.995, respecto a los acusados Juan Miguel , Cosme y Augusto , como coautores del artículo 14, nº 1 del Código Penal de 1.973, o artículo 28 del Código Penal vigente.

Se declara probado por la sentencia de instancia que siendo aproximadamente las 4,30 horas del día 2 de septiembre de 1.990, salieron del local un grupo de clientes (los procesados Juan Miguel , Cosme y Luis María , y cuatro chicas que les acompañaban) quienes fueron abordados por un grupo de unos 8 o 9 polacos que les amenazaron con palos y machetes... Cosme y una de las chicas consiguen volver al Pub y pedir ayuda y con este motivo salen del Pub los procesados Augusto y Ildefonso armados con sendos palos y tras ellos los también procesados Ramón , Luis Miguel , Bartolomé y Marco Antonio (de lo que se expresa en el fundamento de derecho segundo, párrafo segundo, dato 3º, se deduce que la mayoría de ellos armados con palos) .. una vez que el grupo de polacos observó que llegaban todo el grupo de españoles, se dispersó dándose a la fuga por diversas direcciones.

Evidentemente, hasta ese momento, los hechos no son constitutivos de delito alguno por parte de ningún acusado, incluso el intento de repeler la agresión, podría estar amparado en la circunstancia 4º del artículo 8 del Código Penal.

Sin embargo, a partir de entonces, se rompe el nexo entre la agresión inicial y la defensa por parte de los acusados, pues se inicia una persecución por parte de éstos, cuando el grupo de polacos se dispersa yse dá a la fuga. La ilegitima agresión desaparece, y comienza una persecución como se deduce de los hechos probados y de los fundamentos de derecho segundo y tercero de la sentencia recurrida.

Al iniciarse la persecución de los polacos, a que se ha hecho mención, Juan Miguel , que "se encuentra próximo a su vehículo, coge del mismo la barra antirrobo", una vez armado éste con la barra, y durante la persecución, Lucas fue sorprendido, cuando se escondía en los soportales de la calle Suecia, por Augusto , quien le tiró un palo a las piernas para evitar su huída, cayendo aquel inmediatamente al suelo, y siendo golpeado cuando se estaba incorporando, por Juan Miguel con la barra antirrobo que portaba, dandole un golpe en la nuca que le dejó inerme, tumbado en el suelo.

Acto seguido, Cosme , le pegó unas patadas al mismo tiempo que decía "así ya no pegarás a nadie".

A tenor de tal relato fáctico, es preciso determinar la calificación jurídica que merezca la acción llevada a cabo por Juan Miguel . El Tribunal de instancia, en el fundamento jurídico segundo de la sentencia, llega a la conclusión que aquel actuó con "animus laedendi", y que ni siquiera se representó la posibilidad de matar.

Una doctrina reiterada de esta Sala, afirma la necesidad de acudir, para determinar la verdadera intención del agente a cuantas circunstancias acontecieron antes, durante y después de la agresión, y no solo en el aspecto subjetivo, sino también objetivamente. El análisis del suceso, ha de hacerse, pues, exhaustivamente en cada caso concreto.

Los criterios de inferencia, a falta de prueba directa, realmente siempre muy excepcional, ha de tener presente: 1º) la dirección, el número y violencia de los golpes; 2º) las condiciones de espacio, lugar y tiempo; 3º) las circunstancias concurrentes con la acción; 4º) las manifestaciones del agresor, junto a lo acaecido antes y después del ataque; 5º) las relaciones personales habidas entre agresor y víctima y 6º) lar características del arma utilizada. Criterios todos que no se excluyen entre si, sino que son complementarios. -Tribunal Supremo Sentencias 13 Febrero y 5 Abril 1.983, 15 Marzo 1.996 y 21 Enero y

21 Marzo 1.997-.

Aplicando tal doctrina, al caso que se examina, aparecen en los hechos declarados probados, y expuestos, datos objetivos, que permiten inferir tal ánimus necandi.

Y así.

  1. ) El acusado Juan Miguel , cuando finaliza la agresión, lo primero que hace es coger de su vehículo la barra antirrobo, antes de salir en persecución de quienes se daban a la fuga, lo que indica la evidente intención de usar la misma, ciertamente bastante contundente.

  2. ) Utiliza el arma cuando la víctima se encontraba más indefenso, esto es, cuando trata de incorporarse del suelo.

  3. ) El golpe lo asesta precisamente en la nuca de Lucas , lugar que indudablemente era muy propicio a causar la muerte, dado la zona elegida, la cabeza, de evidente primacía respecto a otras partes del cuerpo, y que puede ser letal casi siempre, si se atiende al medio empleado para golpear.

Todo ello, permite inferir que, al menos, por dolo eventual, la posibilidad o probabilidad de la muerte de la persona, fue asumida por el acusado Juan Miguel , concurriendo ánimus necandi en su acción.

No puede predicarse igual ánimo homicida en los otros dos acusados, como propugna el Ministerio Fiscal en su recurso, por cuanto que las patadas que le propinó a la víctima Cosme , lo fue después de recibir el golpe en la nuca aquel, causante de su muerte, según el dictamen forense, sin que pueda atribuirsele a Cosme el resultado letal, ya que las patadas que propinó aunque con brutalidad excesiva, no pueden hacerle participe como autor en cualquiera de sus modalidades.

Lo mismo puede decirse de Augusto , pues si bien tirando un palo detuvo la huída de la víctima, tampoco puede imputarsele la muerte de ésta, ya que la causa del óbito, fue debido a la acción individualizada de Juan Miguel , sin que conociera con anterioridad la intención de dicho coacusado, y por tanto, no puede reputarsele responsable de la actuación concreta de Juan Miguel .

El motivo, pues, debe ser estimado solo parcialmente respecto al acusado Juan Miguel , desestimandolo en cuanto a los otros dos acusados, procediendo dictar nueva sentencia, casando yanulando la de instancia, en el particular expuesto.

  1. Recurso de la acusación particular de Aurora .-

SEGUNDO

El inicial motivo de impugnación, se formula al amparo del número 1º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, primer inciso, por quebrantamiento de forma, toda vez que en la resolución impugnada no se expresa clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideran probados.

Se alega el vicio procesal denunciado, respecto de las frases utilizadas para narrar los incidentes ocurridos en el interior del pub, de la omisión en el factum de las demás lesiones que presentaba el cadáver y de hablar de "pelea", cuando solo hubo agresión al fallecido. El motivo, debe desestimarse.

Respecto a las frases que se estiman dubitativas, tales como "parece" y "se debió producir un forcejeo", no implican falta de claridad en el relato fáctico, pues además de hacer referencia a extremos intrascendentes para la calificación jurídica, son meramente expresivas de que el Tribunal "a quo" no ha podido acreditar con certeza algunos de los episodios ocurridos en el disco-pub.

La omisión de datos en el factum, no guarda relación alguna con el motivo, en el que solo puede tener relevancia cuando origine un relato oscuro o contradictorio, lo que no ocurre en el caso que se examina. Solo puede utilizarse la via del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, para completar el relato fáctico.

Por ultimo, el uso del vocablo "pelea", se emplea teniendo en cuenta las incidencias del relato fáctico.

TERCERO

También por quebrantamiento de forma, al amparo del inciso segundo del número 1º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se formula el segundo motivo de impugnación, toda vez que en la sentencia recurrida, existe contradicción en los hechos declarados probados, concretandose en el dato de que el acusado Ildefonso fuera detenido por un Guardia Civil, lo que se reputa incierto pues los intervinientes fueron Policias Nacionales. Tal error, en su caso, carece de toda relevancia para el factum y para la calificación jurídica, y desde luego, no significa contradicción entre los hechos, sino entre éstos y la prueba. El motivo, por tanto, debe rechazarse.

CUARTO

Por la via del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se formula el tercer motivo de impugnación, en el que se aduce error de hecho en la apreciación de la prueba, citandose en apoyo del mismo, declaraciones testificales y de los imputados, e informe de autopsia. Es muy reiterada la doctrina de esta Sala, respecto a que las declaraciones testificales carecen del carácter documental a efectos casacionales.

Tampoco el que hubiera una persecución posterior a la agresión, en nada afecta a la calificación jurídica.

Por último, tampoco afectaría al resultado probatorio el que la víctima presentara la ropa en el estado referenciado y las lesiones o heridas que se recogen en los informes médicos obrantes en la causa, pues la existencia de las mismas o desgarros en la ropa, no acredita quien produjera unas y otras.

QUINTO

En el cuarto motivo de impugnación, por el cauce procesal del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se alega, infracción de ley, por inaplicación del artículo 407 del Código Penal para todos los procesados.

El motivo se apoya parcialmente por el Ministerio Fiscal en consonancia con el recurso interpuesto y ya examinado de dicho Ministerio, si bien circunscrito a los acusados Juan Miguel , Augusto y Cosme . El motivo debe estimarse tan solo en cuanto hace referencia al condenado Juan Miguel y no de los otros dos coacusados, conforme a lo expuesto en el primer fundamento jurídico de esta resolución al que nos remitimos, y desde luego, tampoco respecto a los otros procesados, pues el relato fáctico se limita a precisar que estaban presentes en el lugar, pero sin afirmar ni un acuerdo previo ni simultáneo, ni aportación causal a la acción de los referidos. Debe desestimarse el motivo.

SEXTO

En el quinto motivo de impugnación, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 24 de la Constitución Española, que proclama el derecho a la defensa y a la asistencia de Letrado, denuncia la exclusión del pago de las costas de la acusación particular, al "no estimarse que su actuación fuera relevante", por los condenados.El motivo que fue apoyado por el Ministerio Fiscal, debe estimarse, pese a la incorrecta cita de preceptos legales. Sabido es -conforme a reiterada jurisprudencia de esta Sala cfr. Sentencias 13 Febrero

1.996, 13 Febrero y 9 Julio 1.997-, que las costas del acusador particular han de incluirse entre las impuestas al condenado salvo que las pretensiones del mismo sean manifiestamente desproporcionadas, erróneas o heterogéneas en relación a las deducidas por el Ministerio Fiscal, habiéndose abandonado el antiguo criterio de la relevancia en el que se inspira el fundamento jurídico sexto de la sentencia. Desde esta perspectiva nada obsta a que las costas del acusador se incluyan en la condena dado que intervino en la causa con toda normalidad, solicitando en su escrito de conclusiones alguna prueba no propuesta por el Ministerio Fiscal y calificando los hechos sustancialmente del mismo modo.

Procede, pues, casar y anular la sentencia de instancia en tal particular, dictandose a continuación la procedente.

  1. Recurso de Juan Miguel .

SEPTIMO

Por infracción de ley, con apoyo en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se formula el primer motivo de impugnación, en el que se alega infracción del número 8 del artículo 9 del Código Penal de 1.973, ya que las agresiones y amenazas previas sufridas por el recurrente, originaron en él una alteración pasional merecedora de la atenuante de arrebato.

En el fundamento juridico segundo de la sentencia se expresa que "Hay que tener en cuenta que con anterioridad al incidente en que se produce el resultado mortal el agresor junto a todo el grupo con el que iba se vio atacado por los polacos... esta actuación sin duda provocó temor y nerviosismo en el grupo y así resulta con evidencia en las manifestaciones de los que vieron pedir auxilio a Cosme y su novia".

Una doctrina muy consolidada de esta Sala ha declarado en relación con la atenuante que se cuestiona que su fundamento se halla en la disminución de la imputabilidad que se produce en un sujeto que se encuentra con la mente ofuscada por una pasión que en ese momento le afecta, ya sea de modo fugaz, arrebato, ya de forma más duradera, obcecación, siempre producida por una causa o estímulo poderoso.

Sus requisitos son dos: Uno de carácter objetivo, causas o estímulos poderosos; y otro subjetivo, que se haya producido arrebato, obcecación u otro estado pasional de semejante entidad, ambos ligados en relación de causalidad, causa a efecto, lo que a su vez requiere una exigencia de proximidad temporal y otra de intensidad -cfr. Tribunal Supremo Sentencias 4 Mayo 1.994-.

En el caso que nos ocupa los dos requisitos a que se refiere la sentencia a que se ha hecho mención, se dan en el presente caso.

El requisito de carácter objetivo, causas o estímulos poderosos se refiere a los episodios anteriores en que los súbditos polacos provocan incidentes en el pub donde se encontraba el recurrente junto con su hermana, un amigo y la novia de su amigo, amén del incidente con los dueños del pub.

Respecto al requisito subjetivo, hemos de tener en cuenta que el arrebato y la obcecación se producen en relación de causalidad con los incidentes que se han mencionado.

Lo alegado es de suficiente intensidad como para que sea de apreciar en la conducta de Juan Miguel , la circunstancia atenuante a que se hace expresa mención.

OCTAVO

Con sede procesal en el número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el segundo motivo de impugnación, se alega error de hecho en la apreciación de la prueba, que concreta en el informe pericial de autopsia, pues según el recurrente el mismo, el golpe letal pudo deberse a las patadas, puñetazos y golpes con palos que también recibió la víctima, cuando la sentencia dá por probado que el fallecimiento se produjo por el golpe con la barra antirrobo.

Los dictámenes periciales, para que puedan tener la consideración de documento strictu sensu a efectos casacionales, según una reiterada jurisprudencia de esta Sala, Centro de Documentación Judicial

divergentes con las de los citados informes o contrarias a las obtenidas por el perito o peritos, discrepando en conclusión razonable sobre determinado extremo de hecho -cfr. Sentencias 821/94 de 22 Abril; 1.152/94 de 27 de Mayo y 8 Febrero 1.995 y 17 Diciembre 1.996, 6 de Marzo y 30 Abril de 1.997>>-El motivo debe desestimarse, pues no hay error facti alguno. El fundamento jurídico primero, apartado 4º de la sentencia, recoge con toda fidelidad el informe forense, según el cual la muerte sobrevino por intensa hemorragia cerebral y destrucción de centros vitales, debidas a un golpe seco y contundente propinado en la nuca, sin que el perito pueda precisar el objeto que lo produjo, tal y como transcribe literalmente del acta del juicio el referido fundamento jurídico.

La deducción acerca de que este golpe letal fue precisamente el que le dió el recurrente al fallecido con la barra antirrobo, la dedujo el Tribunal valorando las diversas declaraciones vertidas en el plenario, llegando a la conclusión no arbitraria ni ilógica de que un golpe con tal instrumento era apto para producir la muerte. Este proceso valorativo de la prueba testifical, es ajeno al cauce casacional escogido y no susceptible de control en esta vía. El motivo, ha de rechazarse.

  1. Recurso de Cosme .

NOVENO

En el primer motivo de impugnación, por la vía del número 1º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se alega falta de claridad en el factum.

La primera parte del motivo, aunque confusamente expuesto, es similar al del mismo ordinal del recurso de la acusación particular, por lo que nos remitimos a lo allí expuesto.

Las consideraciones sobre la prueba testifical y acerca de si el recurrente realizó o no la agresión imputada, son completamente ajenas al cauce casacional escogido, por no guardar relación con la oscuridad que se denuncia. Y en cuanto al modo de golpear, los hechos probados y el fundamento jurídico 1º apartado 1º, afirman que el impugnante propinó diversas patadas al agredido. Lo que el referido fundamento jurídico dice, posteriormente, no es que el acusado abofeteara al súbdito polaco, sino que eso fue lo que declaró. En el resto, el factum no muestra oscuridad respecto a la actuación del recurrente.

El motivo ha de desestimarse.

DECIMO

Con apoyo en el artículo 851.1º, inciso segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se alega contradicción en los hechos probados, en el segundo motivo de impugnación, y con menciones a las declaraciones testificales y contradicciones entre las mismas se pretende, sostener, en definitiva, la versión de que el impugnante fue ajeno a los incidentes en el interior del local y que la víctima una vez derribada, recibió patadas de diversas personas sin constancia de que él interviniera.

El motivo debe desestimarse.

En el recurso se propone una nueva valoración de la prueba, ajena al cauce procesal elegido que exige respetar el relato fáctico de la sentencia, y además cae fuera del ámbito del motivo.

Las contradicciones, por otra parte, para que puedan prosperar, son las que se producen entre extremos del factum, según una reiteradisima doctrina jurisprudencial - Tribunal Supremo Sentencias 20 de Abril y 23 de Mayo 1.993- y no entre éste, y las pruebas que lo sustentan, o las que se observen entre determinados pasajes de las declaraciones testificales.

UNDECIMO

Por el cauce del número 2º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el tercer motivo de impugnación, se argumenta que el acusado fue golpeado y humillado y no llevaba arma alguna, extremos éstos omitidos en el relato fáctico, lo cual no guarda relación alguna con el motivo esgrimido, relativo a la carencia de hechos probados, ni con la sentencia de instancia, que efectúa una expresa relación de los datos fácticos que estima acreditados. El motivo, debe rechazarse.

DUODECIMO

Al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se alega en el cuarto motivo de impugnación, indebida aplicación del artículo 421.1º del Código Penal.

Se alega con diversos razonamientos que no concurre en el supuesto de autos la acusada brutalidad en la acción requerida por el artículo 421.1º del Código Penal, no habiéndose utilizado medios capaces de causar graves daños, ni existiendo tampoco relación causal entre golpes y lesiones, todo ello con cita de declaraciones e informes periciales. El motivo debe desestimarse. Dada la vía procesal elegida, hay quepartir del respeto absoluto a los hechos declarados probados. De acuerdo con él, el recurrente una vez que la víctima había sido alcanzada por el golpe letal en la nuca y se hallaba inerme e inmóvil en el suelo le propinó diversas patadas en zonas del cuerpo con tales modos que hizo exclamar a uno e los presentes "no se puede golpear así a una persona" -fundamento juridico 2º-. Con tal descripción la agravación cuestionada está correctamente aplicada. Los modos justifican sobradamente la calificación de brutalidad que se discute. Respecto de la relación causal ha de precisarse, como apunta el fundamento jurídico segundo, que al haberse producido el resultado de muerte debida a la acción de otro de los acusados, es necesario realizar una previsión de cual hubiera sido el resultado lesivo correspondiente a la agresión del impugnante y en este sentido parece razonable entender que las patadas propinadas a la víctima del modo descrito le habrían originado al menos lesiones del artículo 582 del Código Penal, que bastarían para la tipificación del artículo 421.1º conforme a reiterada jurisprudencia de esta Sala. Ha de reseñarse que los informes médicos a que alude el recurrente y en concreto el informe de autopsia -folios 198 y 199-. ademas del golpe en la nuca, recogen la existencia de numerosos hematómas, contusiones y erosiones en el cuerpo de la víctima.

DECIMO TERCERO

Por la misma vía procesal que el precedente, se formula el quinto motivo de impugnación, en el que se alega infracción por inaplicación de la eximente del número 1º del artículo 8, o atenuantes del artículo 9.1º y 9.8 todos del Código Penal.

El motivo, debe desestimarse, respecto a la concurrencia de la eximente invocada o atenuante del número 1º del artículo 9 del Código Penal. Sin embargo, debe apreciarse, en cuanto a la atenuante de arrebato, conforme se expuso en el fundamento séptimo, al estudiar el motivo primero del recurso del otro coacusado, al que nos remitimos por concurrir similares circunstancias en el recurrente que en el otro acusado, y por tanto, aplicable cuanto allí se razonó. Procede, pues, casar y anular la sentencia de instancia en tal particular, dictandose a continuación la procedente.

DECIMO CUARTO

Con el mismo cauce procesal que los precedentes, se alega en el sexto motivo de impugnación, inaplicación del artículo 582 del Código Penal.

Con nuevas citas de elementos probatorios y relativos a la personalidad del recurrente y coimputado Augusto , se plantea que hay una situación de agravio comparativo, dado que no se han acreditado siquiera los hechos imputados al impugnante.

El motivo requiere un escrupuloso respeto al relato historico de la sentencia, y por tanto, solo hay que tomar en consideración los datos fácticos en él contenidos. Desde esta perspectiva los hechos no pueden calificarse de falta de lesiones, tal y como se expuso en el fundamento precedente. Y no hay agravio comparativo alguno, pues el factum atribuye unos modos brutales en la agresión al recurrente y no al otro acusado.

El motivo, ha de rechazarse.

DECIMO QUINTO

Al amparo de lo establecido en el número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se formula el séptimo motivo de impugnación, en el que se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española. Se argumenta con diversas declaraciones testificales, que no existe prueba de cargo y que debe primar el principio "pro reo".

El motivo debe desestimarse.

El recurrente pretende en realidad una valoración de la prueba distinta a la efectuada por el Tribunal de instancia, y que no puede revisarse en tramité casacional. En los fundamentos jurídicos primero y segundo de la sentencia, razona el juzgador de instancia acerca de las declaraciones del coimputado y testigos presentes en el lugar, que deponen sobre la intervención del acusado en los hechos, prueba de cargo que unida a sus propias manifestaciones, sirvió para desvirtuar la presunción de inocencia. Es terminante al respecto la declaración en el plenario de Luis Miguel quien afirma como el recurrente daba patadas al fallecido, hasta que Luis María dijo que no le pegaran más.

DECIMO SEXTO

Por infracción de ley, al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se articula el octavo motivo de impugnación, en el que se alega error de hecho en la apreciación de la prueba.

Con cita de declaraciones testificales, y de los acusados, y el informe de autopsia, se sostiene que elrecurrente solo propinó una bofetada al fallecido pero no le dió patadas, ni estas originaron lesiones.

Según una reiterada doctrina jurisprudencial, las manifestaciones testificales y de imputados carecen del carácter documental a efectos casacionales, ni tampoco el informe de autopsia, aunque éste no revela error alguno, y que fielmente transcrito en la sentencia que en ningún lugar atribuye concretos resultados lesivos al recurrente. Debe rechazarse el motivo.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley, interpuesto por el Ministerio Fiscal, en su motivo único parcialmente; y asimismo parcialmente el cuarto de la acusación particular de Aurora e integramente el quinto; el primero de Juan Miguel y el quinto de Cosme , con desestimación del resto de los motivos de dichos recurso, interpuesto contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid de fecha veintiseis de febrero de mil novecientos noventa y seis, que les condenó por delito de homicidio, y en su virtud casamos y anulamos la mencionada sentencia en dichos particulares, con declaración de oficio de las costas procesales.

Comuniquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal sentenciador con devolución de la causa que remitió en su dia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiséis de Noviembre de mil novecientos noventa y siete.

En la causa seguida ante el Juzgado de Instrucción numero 2 de Fuenlabrada, con el numero 4/90, contra Juan Miguel , nacido en Madrid el 19 de mayo de 1.967, hijo de Carlos Manuel y de Patricia , y Cosme , nacido en Madrid el 13 de noviembre de 1.965, hijo de Vicente y Claudia , por delito de homicidio, en cuya causa la Audiencia Provincial, de Madrid, con fecha 26 de Febrero de mil novecientos noventa y seis dictó sentencia que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el dia de hoy por esta Sala II del Tribunal Supremo, cuyos componentes arriba relacionados bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Eduardo Móner Muñoz, hacen constar lo siguiente.

ANTECEDENTES

Se aceptan, incluso el de hechos probados.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Se aceptan salvo el segundo, respecto a la calificación jurídica del delito atribuido a Juan Miguel , el tercero respecto a la no apreciación de la circunstancia de arrebato y el sexto respecto a las costas procesales de la acusación particular.

UNICO.- Por las razones expuestas en la sentencia rescindente, los hechos declarados probados son constitutivos respecto a Juan Miguel de un delito de homicidio, con la concurrencia de la circunstancia atenuante 8ª del artículo 9 del Código Penal de 1.973, que asi mismo se aprecia en la actuación de Cosme , graduandose su penalidad conforme al artículo 61.1º del mismo Cuerpo Legal, manteniendose los restantes pronunciamientos de la sentencia de instancia en cuanto no se opongan a los de la presente, salvo lo relativo a las costas de la acusación particular que se imponen expresamente.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al Juan Miguel autor de un delito de homicidio y al acusado Cosme , como autor de un delito de lesiones y en ambos con la concurrencia de la circunstancia atenuante 9.8º del Código Penal de 1.973, a las penas de DOCE AÑOS Y UN DIA DE RECLUSION MENOR para Juan Miguel , con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y de DOS AÑOS, CUATRO MESES Y UN DIA DE PRISION MENOR para Cosme , con la accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, manteniendose los restantes pronunciamientos de la sentencia de instancia en cuanto no se opongan a los de la presente,salvo lo relativo a las costas de la acusación particular que se imponen expresamente.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Eduardo Móner Muñoz, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.