STS, 8 de Octubre de 1992

El primero de los motivos de casación formulados por la representación del acusado Raúl -, al amparo del núm. 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, afirma que "en el proceso y sentencia que nos ocupan se han producido una serie de defectos e irregularidades que provocan la nulidad de actuaciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 238.3 y 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el artículo 24, apartados 1 y 2 de la Constitución".

En el desarrollo de este motivo, se refiere especialmente la parte recurrente a determinadas irregularidades en la notificación, por el Juzgado de Instrucción a las partes, del auto de preparación del juicio oral, de fecha 30 de julio de 1.990, que lo fué en fechas distintas para cada una de aquéllas, sin que conste cuándo se notificó al Ministerio Fiscal, y que guarda relación directa con el plazo legalmente fijado para formular los escritos de acusación; y pone de relieve también que falta la firma del Procurador en el escrito de acusación firmado por el Letrado Sr. Buades.

Ante todo, procede recordar que, según ha declarado reiteradamente esta Sala, es nota común y esencial que sustente la nulidad para todos los casos prevista, que el hecho de que se trate haya producido efectiva indefensión (v. art. 238.3 L.O.P.J.). Las declaraciones de nulidad, en todo caso, deben venir inspiradas, en un criterio restrictivo. Finalmente, las posibles irregularidades cometidas en la fase de instrucción no tendrán, de ordinario, otro alcance que el de su nulidad autónoma, con alcance reflejo en el derecho a la presunción de inocencia, sobre la base del "principio de conservación del acto", que hoy halla adecuada corroboración normativa en lo dispuesto en el art. 242 de la citada Ley Orgánica del Poder Judicial; la cual prevé, además, la posibilidad de subsanar aquellos actos que carezcan de los requisitos legalmente exigidos (v. art. 243), como, sin duda, puede ser el caso de los escritos presentados sin la firma del Procurador (v., ad exemplum, las ss. de 6 de junio de 1.986, 12 de abril de 1.989, y 28 de febrero de

1.987).

En el presente caso, la cuestión aquí planteada ha sido analizada y resuelta por el Juzgado de Instrucción y por la Propia Audiencia Provincial de Alicante, según hace constar expresamente la parte recurrente en el motivo que analizamos. Y, en todo caso, constituye una "cuestión nueva", planteada en casación sin haberlo sido, oportunamente, en la instancia, donde la defensa del acusado se limitó a pedir, en sus conclusiones definitivas, la absolución del mismo.

No puede hablarse, por tanto, de "indefensión". Y, por otra parte, como es bien sabido, el planteamiento de "cuestiones nuevas", no suscitadas en la instancia, está vedado en la casación.

Por todo lo dicho, es vista la falta de fundamento de este motivo, que, consiguientemente, debe ser desestimado.

El segundo motivo se formula, extrañamente, en forma alternativa, "al amparo de lo dispuesto bien en el nº 1º del artículo 849.1, bien en el artículo 851.3, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal".

Se fundamenta este motivo, según la parte recurrente, en que "no existe en todas las actuaciones la menor mención a la eventual presencia o ausencia de responsabilidad civil en la conducta de mi representado...".

El presente motivo, desconoce la exigencia procesal de individualizar los motivos de casación (v. art. 874.2º L.E.Crim. y, ad exemplum, la sª de 1 de julio de .987; así como el art. 884.4º L.E.Crim.).

En cualquier caso, el motivo carece de todo fundamento dado que ninguna de las partes acusadoras formuló petición alguna sobre responsabilidad civil del acusado. Díficilmente, por tanto, puede hablarse de "infracción de ley" o de "incongruencia omisiva".

En último término, hay que tener en cuenta que no deben confundirse las cuestiones relativas a los pronunciamientos sobre "responsabilidad civil" con la exigencia de formar la "pieza separada de responsabilidad civil", en la que el Instructor deberá asegurar, en todo caso, al margen de la posible "responsabilidad civil", "stricto sensu", del acusado (v. arts. 19, 101 y ss. del C. Penal), el resto de sus posibles responsabilidades pecuniarias (v. art. 111 del C. Penal).

Por todo lo dicho, procede la desestimación de este motivo.

El motivo tercero, al amparo del art. 851 núm. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se formula "por entender (la parte recurrente) que la sentencia recurrida ha interpretado erróneamente el artículo 404, en relación con el artículo 38, y ha aplicado indebidamente el artículo 39, todos ellos del Código Penal." La cuestión aquí planteada constituye, sin la menor duda, un tema impropio de un motivo de quebrantamiento de forma. Por ello, sin necesidad de mayores consideraciones, procede su desestimación.

El único motivo de casación del Ministerio Fiscal y el cuarto del recurso formulado por la representación del acusado -ambos por el cauce procesal del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal- denuncian infracción de ley por indebida aplicación del art. 404 del Código Penal ,relativo a las "negociaciones prohibidas a los funcionarios", por lo cual parece aconsejable estudiar conjuntamente el posible fundamento de dichos motivos.

Alega sustancialmente el Ministerio Fiscal, en apoyo de su motivo, que esta figura jurídica está huérfana de jurisprudencia; que se trata de un precepto muy antiguo e incomprensible, pues nadie acierta a explicar por qué excluye a los Alcaldes y por qué se ciñe sólo a los límites de la jurisdicción o mando; que el condenado es Autoridad, no es un funcionario público; que los tipos penales deben de huir de generalidades e imprecisiones, y deben ser objeto en tales casos de interpretaciones restrictivas; que si el art. 404 del Código Penal excluye a los Alcaldes, no existe razón para que no se excluya a los Presidentes de las Diputaciones; cuestionando, finalmente que el DIRECCION001 de la Diputación sea realmente una Autoridad Gubernativa o un jefe económico.

La representación del acusado, por su parte, fundamenta su motivo cuestionando que el DIRECCION001 de la Diputación sea jefe gubernativo o económico, por entender que tal condición recae -en el ámbito provincial- sobre el Gobernador Civil y el Delegado de Hacienda, respectivamente. Destaca luego el progresivo acercamiento de los respectivos estatutos de los Alcaldes y Presidentes de Diputaciones. Y, finalmente, dice que las actividades como las desarrolladas por el recurrente no están legalmente prohibidas, con independencia de que el acusado no intervino realmente en hechos concretos.

Planteadas así las cuestiones debatidas en los referidos motivos de casación, y partiendo del escrupuloso respeto del relato de hechos que la sentencia recurrida declara expresamente probados -dado el cauce procesal elegido (v. art. 884.3º L.E.Crim.)-, procede destacar los siguientes extremos del mismo:

1. Que el acusado - Raúl - fué elegido DIRECCION001 de la Diputación Provincial de Alicante, en julio de 1.987, y que, el día 2 de diciembre de 1.988, adquirió "675 participaciones sociales de la Empresa DIRECCION000 .", habiendo adquirido -en la misma fecha- otras "150 participaciones sociales de la misma mercantil" la Caja de Ahorros Provincial de Alicante, de la que el Sr. Raúl había sido nombrado -en septiembre de 1.988- "Consejero General", en representación de la Diputación Provincial; habiendo sido nombrado, el mismo día 2 de diciembre de 1.988, DIRECCION001 de la citada Sociedad - DIRECCION000 .-, con "poder" que le confería las más amplias facultades de representación e intervención de la misma.b) Que las operaciones crediticias en que intervino el Sr. Raúl -reflejadas en el "factum" de la sentencia recurrida- "fueron aprobadas por el Consejo de Administración de la Caja de Ahorros, y cumplimentados los trámites pertinentes con la Consellería de Economía y Hacienda de la Generalitat Valenciana".

3. Que la adjudicación a DIRECCION000 ., del contrato de suministro de Papeletas de votación y otro material impreso, para las Elecciones Generales de octubre de 1.989, en el correspondiente expediente del Gobierno Civil de Alicante, tuvo lugar "por ser la única oferta completa y por constituir los precios más bajos".

4. Que "no consta la celebración de contrato alguno celebrado entre la Excma. Diputación y la Empresa DIRECCION000 ., a partir del 2 de diciembre de 1.988".

5. Que el acusado "como Concejal", "no forma parte de la Comisión de Gobierno, ni desempeña cargo de Teniente Alcalde, no ostenta delegación genérica ni específica de la Alcaldía-Presidencia, ni forma parte de ninguna Comisión informativa municipal"; sin que conste tampoco la existencia de contratos celebrados entre el Ayuntamiento de Alicante y DIRECCION000 ., después de haber adquirido el hoy recurrente las participaciones sociales de dicha sociedad, a que ya se ha hecho especial mención.

6. Que, según se dice literalmente en el primero de los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, "es incuestionable que la adquisición de participación social por el acusado, en las empresas de que forma parte como titular, y su intervención en las mismas lo es absolutamente al margen de su carácter público, sin que exista relación alguna de medio o fin entre ambas condiciones, o lo que es lo mismo, no concurre el simultáneo desarrollo de actividades públicas y particulares unidas entre sí por conexión funcional dependiente y dentro del régimen de incompatibilidades legales, puesto que ... el único contrato otorgado entre el Excmo. Ayuntamiento de Alicante, del que forma parte en su calidad de Concejal y la empresa DIRECCION000 . se perfeccionó meses antes de la adquisición de su participación en la entidad mercantil".

El delito descrito en el art. 404 del Código Penal ("De las negociaciones prohibidas a los funcionarios públicos"), cuyo bien jurídico protegido lo constituye "la pureza de la Administración" -objetivo que, sin duda, afecta e interesa a toda la sociedad-, pretende defender la imparcialidad de la Administración en los negocios privados, evitando así que los funcionarios se sirvan de ella para fines particulares de lucro. Se trata,ciertamente, de un delito especial propio , por cuanto solamente pueden ser sujetos activos del mismo las personas expresamente mencioandas en el texto legal. La acción típica consiste en mezclarse los referidos funcionarios públicos, directa o indirectamente, en operaciones de "agio, tráfico o granjería", dentro de los límites de su jurisdicción o mando, sobre objetos que no sean producto de sus bienes propios. Y, desde la vertiente subjetiva, es precisa la concurrencia de dolo , sea directo o eventual. Se trata, en suma, de un delito de mera actividad y de peligro abstracto, o, como ha dicho algún autor, "de mera sospecha", con la implicación que ello podría tener desde el punto de vista de las exigencias inherentes al "principio de culpabilidad (v. art 1 C.P.).

Destaca la doctrina, al comentar este precepto, el notorio arcaismo de los términos en que está redactado su texto, al hablar de "operaciones de agio, tráfico o granjería", así como al falta de rigor en el tratamiento sistemático de este tipo de conductas en nuestro Código Penal (art. 198: delitos cometidos por funcionarios públicos contra el ejercicio de los derechos de la persona reconocidos por las leyes; art. 385 y siguientes: cohecho; art. 394 y siguientes: malversación de caudales públicos; 400 y siguientes: fraudes y exacciones ilegales; 404 bis a) y siguientes: tráfico de influencias; etc.), y, en último término, la llamativa ausencia de resoluciones judiciales sobre el concreto tipo penal que analizamos.

Todo ello ha dado pié a unas corrientes doctrinales que propugnan que la mejor forma de proteger la pureza e imparcialidad de la Administración lo constituyen "las incompatibilidades en el plano orgánico y el control democrático de los cargos públicos".

En relación con el ejercicio de los cargos públicos , y concretamente respecto de las exigencias legalmente impuestas a quienes los desempeñan, en garantía de la imparcialidad y pureza de la Administración Pública, nuestro ordenamiento jurídico establece una serie de incompatibilidades y prohibiciones, con carácter general, con independencia a otras limitaciones para supuestos concretos y determinados. Así, en el primer aspecto, cabe citar la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, sobre "incompatibilidades" del personal al servicio de las Administraciones Públicas, que, en su art. 11, prohibe el ejercicio de "actividades privadas" "que se relacionen directamente con las que desarrolle el Departamento, Organismo o Entidad donde estuviere destinado", y, en su art. 14, establece que "el ejercicio de actividadesprofesionales laborales, mercantiles o industriales fuera de las Administraciones Públicas requerirá el previo reconocimiento de compatibilidad", acerca de la cual corresponde decidir, en el ámbito de las Entidades Locales, a la Corporación correspondiente.

Por su parte, la Ley de Procedimiento Administrativo impone a las autoridades y funcionarios el deber de abstenerse, y la posibilidad de ser recusados, en determinados supuestos, como, por ejemplo, cuando tengan interés personal en el asunto o sean administradores de las sociedades o entidades interesadas (v. art. 20 L.P.A.).

En particular, respecto de los órganos electivos de la Administración Local, la Ley Orgánica del Régimen Electoral General establece una serie de causas de inelegibilidad e incompatibilidad (v. arts. 6, 177, 178, 202 y 203). En el mismo ámbito, pero en referencia ya a actuaciones concretas, la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local establece, en su art. 76, que "sin perjuicio de las causas de incompatilidad establecidas por la Ley, los miembros de las Corporaciones locales deberán abstenerse de participar en la deliberación, votación, decisión y ejecución de todo asunto cuando concurra alguna de las causas a que se refiere la legislación de procedimiento administrativo y contratos de las Administraciones Públicas". Por su parte, el Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales, establece la exigencia de un "Registro de intereses", que deberá constituirse en las Secretarías de las Corporaciones, en relación con los miembros de las mismas, en el que se hará constar la identificación de los bienes muebles e inmuebles integrantes del patrimonio de dichos miembros, así como las actividades y ocupaciones, mercantiles o industriales, trabajos por cuenta ajena y otras fuentes de ingresos privados, y los intereses o actividades privadas que afecten o estén en relación con el ámbito de competencias de la Corporación (v. art. 30); correspondiendo al Pleno de la Corporación de que se trate autorizar o denegar la compatibilidad para el ejercicio de tales actividades (v. art. 70.9º del citado Reglamento).

De todo lo dicho, se deduce que las garantías que nuestro ordenamiento jurídico establece, en orden a procurar la necesaria pureza e imparcialidad de la administración pública, comienzan por el establecimiento de una serie de incompatibilidades y prohibiciones de tipo general que condicionan el acceso a los cargos públicos, que luego se complementan con otra serie de prohibiciones para actividades y supuestos concretos, y culminan con el establecimiento de unas sanciones penales para quienes "prevaliéndose de su cargo" ejercieren alguna profesión o actividad directamente relacionadas con la esfera de sus competencias o atribuciones oficiales, o intervinieren, directa o indirectamente, en empresas o asociaciones privadas con móvil de lucro, o aplicaren a usos propios o ajenos los caudales o efectos puestos a su cargo, o acepten sobornos en el ejercicio de sus cargos, o se concertaren con los interesados en los suministros o contratos celebrados con la Administración, etc...

Dado el "principio de intervención mínima", propio del Derecho Penal, no parece jurídicamente aceptable interpretar el art. 404 del Código Penal de modo que pueda reputarse delictivo el ejercicio de determinadas actividades que no constituyan causa de inelegibilidad, incapacidad o inhabilitación para el acceso a un cargo público, ni ulterior declaración de incompatiblidad con el ejercicio de la función pública correspondiente, sin mediar tampoco abuso o prevalimiento del cargo en contra de los intereses públicos.

En este sentido es significativa la orientación marcada sobre esta materia en el Proyecto de Código Penal recientemente aprobado por el Gobierno de la Nación (v. arts. 419 y siguientes del mismo), que, en todo caso, puede ser tenido en cuenta en orden a la interpetación del precepto que analizamos (v. art. 3.1 del Código Civil).

Otro aspecto que importa destacar, al fin propuesto, es la actual similitud de los estatutos jurídicos de los Alcaldes y de los Presidentes de las Diputaciones Provinciales (v. arts. 140, 141 y 142 de la Constitución; arts. 21, 34, 73 y siguientes de la Ley 7/85, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local; los arts. 41 y 61 del Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales), que permite cuestionar, desde las exigencias del "principio de igualdad" , el distinto tratamiento de ambas autoridades, en cuanto al ámbito de aplicación del art. 404 del Código Penal; por cuanto únicamente los Alcaldes están excluidos, de modo expreso, de la sanción penal impuesta en el mismo. En este sentido, es oportuno recordar que el texto del precepto examinado proviene de unos momentos históricos en que los Gobernadores Civiles -de libre nombramiento del Gobierno- eran Presidentes natos de las Diputaciones Provinciales, situación que ha desaparecido tras la promulgación de la Constitución Española de 1.978 (v. art. 207 de la Ley Orgánica del Régimen Electoral General, relativo a la elección del DIRECCION001 de la Diputación Provincial, y el Real Decreto de 22 de diciembre de 1.980, por el que se aprobó el vigente Estatutos de los Gobernadores Civiles). La indudable similitud de los Estatutos Jurídicos de los Alcaldes y de los Presidentes de las Diputaciones Provinciales, podría justificaruna interpretación extensiva de la referida excepción,contenida en el art. 404 del Código Penal, o más propiamente una aplicación analógica de la misma, para alcanzar también a los Presidentes de las Diputaciones Provinciales (analogía "in bonam partem").

Con estos antecedentes, procede analizar ya la cuestión de si en el presente caso, concurren todos los elementos precisos para la existencia del delito previsto en el art. 404 del Código Penal.

A este respecto, es preciso reconocer, ante todo, que no cabe negar la condición de jefes gubernativos y, al propio tiempo, económicos que ostentan los Presidentes de las Diputaciones Provinciales, habida cuenta de las competencias que legalmente les están atribuidas (v. arts. 34 de la Ley 7/85, reguladora de las Bases del Régimen Local; art. 29 del Real Decreto Legislativo de 18 de abril de 1.986, por el que se aprueba el Texto Refundido de las Disposiciones Legales vigentes en materia de Régimen Local; y el art. 61 del Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurício de las Entidades Locales). El DIRECCION001 de la Diputación dirige el gobierno y administración provinciales, así como la organización de los servicios administrativos de la Corporación; dirige, impulsa e inspecciona las obras y servicios cuya ejecución o realización hubiere sido acordada; desempeña la jefatura superior de todo el personal de la Corporación; forma los proyectos de presupuestos; dispone gastos dentro de los límites de su competencia; desarrolla la gestión económica provincial; organiza los Servicios de Recaudación y Tesorería, etc..

Ahora bien, las actividades mercantiles que se atribuyen en el relato fáctico de la sentencia recurrida al acusado -hoy recurrente- no figuran sin duda entre las que implican causa de inelegibilidad o de incompatibilidad para el ejercicio del cargo de Diputado Provincial (v. arts. 6, 177, 178, 202 y 203 de la Ley Orgánica del Régimen Electoral General).No consta tampoco que las mismas hayan sido declaradas, por el Pleno de la Diputación Provincial de Alicante, incompatibles con el ejercicio del cargo de DIRECCION001 de dicha Corporación. Por otra parte, en el "factum" de la sentencia recurrida se dice expresamente que "no consta la celebración de contrato alguno celebrado entre la Excma. Diputación y la Empresa DIRECCION000 ., a partir del 2 de diciembre de 1.988", que es la fecha en la que el acusado adquirió las participaciones sociales de la misma y fué nombrado DIRECCION001 de dicha Sociedad con amplios poderes. En cualquier caso, finalmente, las referidas actividades no constituían en esencia otra cosa que la administración de objetos producto de sus bienes propios.

No es posible en consecuencia, por todo lo dicho, apreciar la comisión del delito por el que ha sido condenado el hoy recurrente.

Procede, en conclusión estimar los motivos examinados.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra sentencia de fecha 20 de marzo de 1.991, dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, en causa seguida a Raúl por delito de negociación prohibida a funcionarios; y en su virtud casamos y anulamos dicha sentencia con declaración de las costas de oficio.

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR al CUARTO motivo de casación, por infracción de ley, con desestimación de los restantes, al recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley interpuesto por Raúl , contra la sentencia anteriormente sustanciada; y en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia con declaración de las costas de oficio. Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos. Con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a ocho de Octubre de mil novecientos noventa y dos.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número cinco de Alicante, con el número 74 de

1.990 y seguida ante la Audiencia Provincial de Alicante por delito de negociaciones prohibidas a funcionarios, contra el acusado Raúl , hijo de Vicente y de Francisca , de 43 años de edad, natural deCampillo de Llerena y vecino de Alicante, de estado casado, DIRECCION001 de la Diputación, sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa; y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 20 de marzo de 1.991, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Luis-Román Puerta Luis, hace constar lo siguiente:

Se da por reproducido aquí el primero de los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida.

Se dan por reproducidos igualmente los argumentos expuestos en los fundamentos jurídicos cuarto, quinto, sexto, séptimo y octavo de la sentencia decisoria de este recurso.

Dada la procedencia de dictar sentencia absolutoria del acusado, procede declarar las costas de oficio (v. art. 19 C. penal, a sensu contrario, y art. 240.1º L.E.Crim.).

VISTOS los preceptos legales de aplicación al caso.

III.